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原作者：于海涌中山大学法学院副教授
一、问题的提出罗马法有“不能给付自己没有的东西”（nemodatquodnonhavet）之原则,因此出卖人对出卖之标的物没有所有权,无论买受人是否为善意,所有权人均可以自买受人处予以追回。然而,日耳曼法有以手护手之原则,“任意与他人以占有者,除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回,唯得向相对人请求损害赔偿”,此为善意取得制度（acquisitioningoodfaith）之由来。近代以来,为保护市场交易的安全,民法由原来以保护所有权人为重心转变为以保护善意第三人（即善意买受人）为重心,善意取得制度遂为法国、德国、瑞士、日本以及我国台湾等许多国家和地区的民法典所确认,我国《民法通则》虽没有明确规定善意取得制度,但该制度实际上已为我国司法实践所采纳,目前在我国理论界已成为保护善意第三人利益和维护市场交易秩序的主导理论。值得注意的是,在物权法领域,公示公信制度为物权法四大基本原则之一,已成定论。根据公示公信制度,动产物权的变动须经交付（移转占有）,不动产物权的变动须经登记,而且公示具有公信力。就动产而言,如果动产的出卖人没有合法的处分权,受让人不知道并且无义务知道其无处分权的,那么交付后买受人仍可以取得标的物的所有权,原所有权人只能对出卖人行使赔偿请求权,而无权要求善意买受人返还标的物。公示公信制度自近代以来为各国物权立法所确认,其以保护交易的动态安全为使命,以此实现市场交易的便捷与安全,在物权变动理论中处于举足轻重的地位。由此观之,善意取得制度和公示公信制度在维护市场秩序和保护买受人利益方面具有一致性,但这两种制度如何协调适用却未引起足够的重视。1900年《德国民法典》甚至同时采用了善意取得制度和公示公信原则,但却未在法典中反映二者之间的关系。如何在动产交易领域有效适用这两个制度以便确保整个法律体系内部的和谐统一,在理论界和实务界尚没有深入研究。本文以动产交易为中心试图分析检讨这两种制度的差异和内在逻辑关联,以期谋求较为合理的适用规则,求教于高明。二、善意取得制度之分析检讨民法是商品经济的法律,正如经典作家所指出的,民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”。商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格、财产自主权以及合同自由权。商品交换关系实际上内在地包含着所有权的变动过程。从所有权人的角度观察,买卖行为应当以出卖人享有合法所有权或处分权为前提,这也正是出卖人应向买受人承担权利瑕疵担保义务的理论基础；基于物权的支配性和排他性效力,如果出卖人非法处分他人之物,那么基于物权的追及效力,所有权人有权径直追回标的物,而不论标的物辗转到何人之手,然而,所有权人的权利主张并不总是能够得到立法者和司法官的支持,善意取得制度就是物权追及效力的主要障碍。根据善意取得制度,无权处分他人动产的占有人,在非法将动产转让给买受人,如果买受人在取得该动产时出于善意,就可以依法取得该动产的所有权。善意取得制度之所以被许多国家和地区的法律确定为保护善意第三人的制度,主要原因如下:（1）符合善良人们对法律的情感寄托。善意买受人如果已经取得了买卖标的物的实际占有,在商品交易时并不知道交易标的物存在权利瑕疵,而且又支付了相当的对价,如果法律不中断物权的追及效力,这不仅要使已经履行的买卖关系完全归于无效,而且使所有的市场交易者都随时担心买到的商品有可能被追夺而人财两空。事实上,出卖人之所以能够有机会处分他人之物,往往与真正权利人疏于注意和保护自己的财产有一定的关系。例如,因不小心而将物品遗失,或因保管不当而使财物被他人窃取等。在这种情况下,所有权人因疏于管理自己的财物而丧失对标的物的占有,给无权处分人（出卖人）以可乘之机,最后却让无辜的善意买受人为此承担不测之风险。如果法律不对善意买受人予以保护而让其自负风险,那么善意买受人未免会成为无辜的受害人,显然这有违善良市民的法律情感。（2）减少市场交易的谨慎成本。如果立法者立足于保护所有权,将标的物的所有权确认给原所有权人,则交易风险就会分配给善意买受人承担,这无异于在法律上强加给买受人一个沉重的法定义务——对买卖的标的物是否具有权利瑕疵进行审查。这样,买受人为降低自己的风险,在每一次交易前都必须严格调查出卖人是否具有合法的处分权,这势必要求买受人要沿着标的物的物权变动的先后次序一直追溯到最初的取得者方可确保自己可以取得所有权。在商品交易不占主导地位的农业社会,倘若在立法上重点规范财产的静态归属关系尚属可行,那么在当今市场经济条件下,如果继续要求买受人必须对出卖人的处分权逐一调查核实,整个市场的交易将无法正常进行。随着市场交易范围的扩大和交易速度的加快,动产交易流转的环节增多,买受人调查标的物权利状态的成本势必增高,而其承担风险的可能性却随着流转环节的增多而正比例增长,如此以来整个市场交易将会因为风险和成本居高不下而陷入低效率甚至瘫痪。反之,如果立法者选择保护善意的买受人,而将风险的谨慎成本分配给所有权人承担,则所有权人相对于买受人而言更容易采取预防措施以消除这种风险,其付出的谨慎成本明显较买受人为低。例如,谨慎管理好自己的财产以免丢失,或委托有信誉的保管人保管物品以免被其非法处分。由此可见,从规避风险所付出的成本来看,所有权人支付的谨慎成本与善意买受人的调查成本相比大幅度地降低。（3）保证了整个市场交易的快捷与安全。相对于所有权人和出卖人而言,善意买受人就是我们所说的善意第三人,善意第三人实际上就是市场交易秩序的化身,善意第三人的利益得不到维护,就是市场交易秩序的安全与快捷得不到维护。一旦第三人在交易时丧失基本的安全感,整个市场无疑将要笼罩在风险的阴影之下。就所有权人的利益与整个社会的商品交易秩序的安全快捷利益相比,显然应以后者的利益为重。善意取得制度虽然在一定程度牺牲了原所有权人的利益,对原所有权人而言似乎失于公平,但细思而明辨之,却是维护市场交易秩序的理性选择。善意取得制度虽然是立法者智慧的闪光,是立法者在如何保护财产所有权和构建良好的市场交易秩序之间作出的价值判断,但“有光的地方就有阴影”,善意取得制度和其他社会制度的设计一样,虽具有其合理内核,但决不可能达到完美的状态。善意取得制度实际上是以买受人举证证明自己的主观善意和现实占有为条件排除所有权的追及效力而获得保护的。在实务操作中,当原所有权人主张所有权的追及效力而买受人以善意取得提出抗辩时,判断买受人在交易之际是否具有主观善意就成为确定所有权归属的关键因素。善意实际上是一种主观心理状态,其本身很难为他人所感知,在司法实践中更是难以由当事人举证加以证明。立法者难以制定明确的善意标准,法官在司法实践中也只能见仁见智,学者的学理解释更是众说纷纭。何谓善意,就学理而言,大抵有三种见解:其一,指买受人不知出卖人没有处分之权利,至于买受人有无过失或重大过失,在所不问；其二,指不知出卖人无处分之权利,至于买受人是否有过失,固非所问,但依客观情势,于交易经验上一般人可认定出卖人为无处分权的,应认定系恶意；其三,所谓非善意,指明知或可得而知出卖人无处分之权利。由此可见,将善意作为保护买受人的标准在理念上固然合乎情理,但这种制度设计却带来了实务操作上的重大困难。关键性的问题就在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“应当知道”、“可得而知”等判断买受人善意的标准难以客观化并加以举证。在司法实践中,法官往往会根据财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与的状况以及买受人的经验等客观情况判断买受人的主观心态,如果法官认为可以判断出卖人无权处分的,则认定买受人为恶意,然而这种做法存在明显的缺陷。根据生活经验,我们一般会认为窃贼为了将赃物迅速变现,可能会以低于正常的同类物品的价格出售,这样价格往往就成为判断买受人是否存在恶意的重要因素,但这显然只能作为合理怀疑的理由而不能作为确定的标准。假如一个人因为父母生病急需现金而低价出售属于自己的贵重财物,这就令买受人根本无法根据所谓的客观情势判断其为急需现金的所有权人还是急于将赃物脱手的窃贼,因此也就无法有效地判断买受人的主观善意。司法实践中往往出现买受人无法举证证明自己为善意而所有权人也无法举证证明买受人为恶意这种尴尬的局面,其根源就在于主观善意标准的模糊不清。在理论上,善意取得制度以第三人的主观善意为标准决定是否对其保护,似乎对保护第三人利益可谓入情入理,无懈可击,但在实务操作中,恰恰因为主观善意的关键标准模糊不清而使所有权的归属陷入难以捉摸的灰色区域,这也正是善意取得制度以主观善意为标准的致命缺陷。善意取得制度表面上的合理性只能获得理论上的喝彩,实践中真正需要其发挥对善意买受人的保护功能时却往往捉襟见肘,挂一漏万。因此,笔者认为,善意取得制度在保护善意买受人利益方面固然有其积极的作用,但其法律功能长期以来一直被不适当地夸大了,对其实际法律地位应当重新定位。三、公示公信原则之检讨所有权是对物的直接支配并排除他人干涉的权利,它是一种对世权,其权利主体为特定人,义务主体为权利人以外的全部不特定人,因此绝对性为所有权的基本特性；而买卖合同则为债权之一种,是一种对人权,它是特定权利人（出卖人）请求特定义务人（买受人）进行特定行为（交付并转移所有权）的权利,其权利主体和义务主体均为特定人,因此相对性为买卖合同的基本特性。二者之间的本质差异,决定了在买卖关系中仅凭特定当事人之间的相对性的意思表示不可能产生所有权转移的绝对性法律效果。这其中的关键环节就是所有权的转移必须具备其形式要件——公示。公示制度要求物权的存在与变动必须以一定的外观表现出来,能够被特定当事人以外的第三人所知悉。动产物权的公示方式主要是交付,不动产物权的公示主要是登记。物权变动是否进行公示对交易外的不特定人至关重要,它是能否维护交易秩序的关键环节。以法国民法为例,其财产所有权的转移以合意为原则（Leprinc；peduconsensualisme）,物权变动仅凭当事人的意思表示一致就可以直接发生而无需公示。也就是说,依据法国法,买卖合同的当事人订立合同时所有权就发生转移,至于买卖的标的物有没有交付在所不问。由于法国民法没有充分认识所有权的绝对性与债权的相对性之间的本质差异,因此导致其制度设计的理论前提和逻辑起点的错误,最终导致对当事人的利益疏于保护并导致交易秩序的混乱。例如,如果买卖双方订立了买卖合同且已经生效,但买卖的标的物尚未交付,根据法国民法典,由于所有权的转移并不需要移转占有,这样在合同生效后,买受人已经成为所有权人,但买卖的标的物却由出卖人实际占有。在这种情况下,一旦买卖标的物的价格发生较大的波动,出卖人完全可以将标的物再次出售,而买受人对其一物二卖的情况根本就无法有效地控制。而对买受人而言,他虽然并未取得标的物的占有,从表面上看他“一无所有”,但他却是真正的所有权人,从理论上讲“一无所有”的受让人也有权利将其所有的标的物再次予以转让给“一无所有”的第二受让人。一旦出卖人一物二卖或买受人在取得占有之前再次将标的物转让,则若干个当事人就会同时成为同一标的物的合法所有人并互为第三人,结果只有已取得占有的善意买受人可以获得保护,其他善意第三人因无法取得所有权而只能彼此逐级追究违约责任,结果必然导致纠纷迭起,市场的交易秩序无疑会遭到破坏。综上所述,物权的排它效力和对世性决定了动产所有权的变动应当以交付为前提,不经交付即发生所有权变动的立法模式不仅在理论上有违物权法的基本原理,而且在实践中对善意买受人的保护也不够周延。由于缺少任何可以判断买卖标的物权利状态的标准,这就导致在任何一次交易中出卖人的处分权均处于模糊不清的状态,这无形中大大增加了交易市场的潜在危险。法国GérardCornu教授在对法国合意主义的物权变动模式进行评价时指出,合意主义体现了对意思自治的尊重,这种道德化的制度不可否认地充满了智慧的魅力。但是,这种制度仍具有其田园诗的一面,它是理想化的产物,其他国家的立法（例如德国）和法国相比,其制度就更加符合现实。比较的结果表明,物权变动公示制度可以使物权变动过程和权属状态公开化、确定化,可以使物权变动通过一定的客观物态形式表现出来为公众所知,可以有效避免因制度缺陷而导致的交易秩序的混乱,对维护交易秩序的安全极为有利。没有公示就没有物权变动,然而公示的权利状态未必与真实的权利状态始终保持一致。甲的动产交与乙占有保管,而乙在占有保管期间则声称自己为所有权人出卖给丙并予以交付,如何平衡所有权人甲与信赖公示的第三人丙之间的利益同样是物权变动中的又一敏感问题。这就涉及物权变动公示的公信力问题。所谓公示的公信力,就是指对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体,将公示的权利关系按真实权利关系处理,使形式上的权利与真实的权利关系相分离,并使形式上的权利发生独立的法律效力。对于动产,如果行使权利的人为动产的占有人,就推定该占有人行使权利为合法,也就是说,公示的公信力推定公示的权利具有正确性。在上述案例中,即使真正的权利人甲能够举出确凿的证据证明公示暇疵确实存在,而且自己对于公示的暇疵并无过错,对公示的公信力仍不发生影响,买受人丙仍可根据公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。公示公信制度使公示方式成为物权变动的必要条件,而一旦买受人受到原所有权人的追夺,善意买受人又可以凭借公信力获得切实有效的保护,大大加强了市场交易的安全性。对于买受人而言,公示公信的真正价值在于为买受人提供了善意的客观标准。在动产交易之际,出卖人占有买卖的标的物,便推定出卖人为真正的权利人,信赖出卖人的买受人被推定为善意无过失,这样物权公示公信制度实际上就为当事人建立了客观的善意标准。与之相适应,一旦为当事人确定了善意的客观标准,买受人证明善意的举证责任便大大减轻,由于善意的标准已经客观化,只要买受人能够证明在交易时出卖人占有买卖的标的物且自己正是根据这种外化的公示方式判断权利状态,买受人就足以证明自己为善意,这就解决了当事人的举证困难,善意第三人的保护问题由此得到了顺利的解决。四、善意取得制度与公示公信制度的适用与协调善意取得制度与公示公信制度对于决定是否对买受人予以保护,均有要求买受人为善意这一共同条件,然而善意取得制度中的善意标准与公示公信制度中的善意标准却大相径庭。与善意取得制度相比,公示公信制度更为缜密完善,其优点也至为明显。善意取得制度的善意标准为主观善意标准,公示公信制度的善意标准为客观善意标准。公示公信制度所确立的客观善意标准克服了善意取得制度主观善意标准模糊不清和难以举证的局限,就保护善意第三人的法律功能而言,显然以公示公信制度为优,这正是公示公信制度更能适应市场经济需要的重要原因。然而,公示公信制度具有优越性并不意味着善意取得制度没有其存在的价值。物权公示的公信效力,以权利的正确性推定为出发点,目的在于维护善意买受人的利益,但是,当这种正确性推定确实存在错误时,善意取得制度的主观善意标准就可以发挥其积极作用。例如:买受人和出卖人恶意串通,由出卖人实施盗窃行为先取得对赃物的占有,然后由出卖人把盗窃所得的物品销售给买受人,买受人在购买赃物时具有明确的主观恶意。如果对于这种买受人仍推定其为善意并予以公信力的保护就未免超出了公示公信原则的有效射程。明知公示之瑕疵而故意利用立法上对其之偏爱以谋取私利,法律上仍对其予以保护,显然有违法律的基本精神和公示公信制度的立法目的。经过公示的物权可取得公信力,这种公信力实际上是为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和买受人主观善意的法律推定,这种推定实质上是一种假设,但如果事实证明这种推定与实际状态不符时,在法律上理应按实际状态处理方不失公平。就法律的价值目标而言,公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易秩序的效率与安全,但当买受人明知出卖人权利之瑕疵而恶意地利用法律之偏爱谋取私利时,法律就应当由原来的保护买受人转而保护真正的权利人。相互冲突的利益不能同时得到满足,在安排他们的次序时需要进行“利益评估”,而利益评估的最终目的,是尽可能地满足多一些利益,同时将牺牲和摩擦降低到最小限度。从保护所有权人而赋予物权以追及效力,到限制物权的追及效力而保护善意买受人的信赖利益,再到否定恶意第三人的利益而保护所有权人的利益,这个否定之否定的过程,正是进行利益评估的结果,这其中隐含着立法者对所有权人、无权处分人和第三人之间利益冲突的衡量,以及根据衡量结果对当事人利益在不同情况下所进行的倾斜性保护,从而最大限度地实现立法者所要实现的价值目标。五、结论从保护善意买受人利益的角度出发,本文重点分析比较了善意取得制度、公示公信制度之优劣。笔者认为,尽管善意取得制度具有一定的合理性,但由于主观善意的标准难以确定,其保护买受人的功能受到严重限制。公示公信制度将所有权的变动过程外化为一定物态形式为公众所知,并为第三人建立了善意的客观标准,在保护买受人方面公示公信制度较善意取得制度为优。但如果所有权人能够举证证明买受人的主观恶意,则可排除公示公信制度之适用,即善意取得制度的主观善意标准在补足公示公信原则的客观善意标准的缺陷方面亦有其存在的价值。因此笔者认为,应以公示公信制度的客观善意标准为原则并以善意取得制度的主观善意标准为补充来构建物权变动中善意买受人保护的基本制度。据此,我们可以粗略地总结出以下保护善意买受人的基本规则:（1）公示公信制度应为保护第三人之基本原则。物权变动必须公示,而经过公示的物权变动对第三人具有公信力,占有人推定为合法权利人,信赖占有的第三人被推定为主观善意。（2）善意取得制度为保护第三人之补充规定和例外规定。如所有权人能够举证证明第三人在取得标的物之际主观上明知标的物上存在权利瑕疵而仍进行交易,则表明对第三人的主观善意推定为错误。一旦证明第三人确实具有主观恶意,就可以推翻第三人主观善意之推定,所有权人有权提起恶意抗辩,这时即使动产买卖的标的物已经通过交付予以公示,所有权人仍有权基于物权的追及效力向恶意第三人追夺。 注释:
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史尚宽:《物权法论》,荣泰出版社,1957年,第505页。
参见法国民法典第2279、2280条；德国民法典第932、933、935和1207条；瑞士民法典第714、884和933条；日本民法典第192条；台湾民法典第801条。另参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第39条。
Ulrich Drobnig,《Transfer of Property》,in《Towards a European Civil Code》,Kluwer Law Interntional,1998,p508.
参见佟柔《中国民法》,法律出版社,1990年,第1页。
Ulrich Drobnig教授在分析各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰、希腊）之后,对善意取得制度予以的充分的肯定。Cf.Ulrich Drobnig:《Transfer of Property》,in《Towards a Ruropean Civil Code》（1998）,p509。
参见王泽鉴《民法物权》（占有）,台北,1996年,第137页。张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年,第398页；梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年,第188页。
V.Gérard Cornu,Droit Civil,Introduction Les personnes-Les bies,5éd,Montchrestien 1991,346s.
Art.1583de Code Civil de Francais.
V.Gérard Cornu,Droit Civil,Introduction Les personnes-Les bies,5éd,Montchrestien 1991,347s.
出处:《学术研究》2003年第2期 |
240331
原作者：于海涌中山大学法学院副教授
一、问题的提出罗马法有“不能给付自己没有的东西”（nemodatquodnonhavet）之原则,因此出卖人对出卖之标的物没有所有权,无论买受人是否为善意,所有权人均可以自买受人处予以追回。然而,日耳曼法有以手护手之原则,“任意与他人以占有者,除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回,唯得向相对人请求损害赔偿”,此为善意取得制度（acquisitioningoodfaith）之由来。近代以来,为保护市场交易的安全,民法由原来以保护所有权人为重心转变为以保护善意第三人（即善意买受人）为重心,善意取得制度遂为法国、德国、瑞士、日本以及我国台湾等许多国家和地区的民法典所确认,我国《民法通则》虽没有明确规定善意取得制度,但该制度实际上已为我国司法实践所采纳,目前在我国理论界已成为保护善意第三人利益和维护市场交易秩序的主导理论。值得注意的是,在物权法领域,公示公信制度为物权法四大基本原则之一,已成定论。根据公示公信制度,动产物权的变动须经交付（移转占有）,不动产物权的变动须经登记,而且公示具有公信力。就动产而言,如果动产的出卖人没有合法的处分权,受让人不知道并且无义务知道其无处分权的,那么交付后买受人仍可以取得标的物的所有权,原所有权人只能对出卖人行使赔偿请求权,而无权要求善意买受人返还标的物。公示公信制度自近代以来为各国物权立法所确认,其以保护交易的动态安全为使命,以此实现市场交易的便捷与安全,在物权变动理论中处于举足轻重的地位。由此观之,善意取得制度和公示公信制度在维护市场秩序和保护买受人利益方面具有一致性,但这两种制度如何协调适用却未引起足够的重视。1900年《德国民法典》甚至同时采用了善意取得制度和公示公信原则,但却未在法典中反映二者之间的关系。如何在动产交易领域有效适用这两个制度以便确保整个法律体系内部的和谐统一,在理论界和实务界尚没有深入研究。本文以动产交易为中心试图分析检讨这两种制度的差异和内在逻辑关联,以期谋求较为合理的适用规则,求教于高明。二、善意取得制度之分析检讨民法是商品经济的法律,正如经典作家所指出的,民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”。商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格、财产自主权以及合同自由权。商品交换关系实际上内在地包含着所有权的变动过程。从所有权人的角度观察,买卖行为应当以出卖人享有合法所有权或处分权为前提,这也正是出卖人应向买受人承担权利瑕疵担保义务的理论基础；基于物权的支配性和排他性效力,如果出卖人非法处分他人之物,那么基于物权的追及效力,所有权人有权径直追回标的物,而不论标的物辗转到何人之手,然而,所有权人的权利主张并不总是能够得到立法者和司法官的支持,善意取得制度就是物权追及效力的主要障碍。根据善意取得制度,无权处分他人动产的占有人,在非法将动产转让给买受人,如果买受人在取得该动产时出于善意,就可以依法取得该动产的所有权。善意取得制度之所以被许多国家和地区的法律确定为保护善意第三人的制度,主要原因如下:（1）符合善良人们对法律的情感寄托。善意买受人如果已经取得了买卖标的物的实际占有,在商品交易时并不知道交易标的物存在权利瑕疵,而且又支付了相当的对价,如果法律不中断物权的追及效力,这不仅要使已经履行的买卖关系完全归于无效,而且使所有的市场交易者都随时担心买到的商品有可能被追夺而人财两空。事实上,出卖人之所以能够有机会处分他人之物,往往与真正权利人疏于注意和保护自己的财产有一定的关系。例如,因不小心而将物品遗失,或因保管不当而使财物被他人窃取等。在这种情况下,所有权人因疏于管理自己的财物而丧失对标的物的占有,给无权处分人（出卖人）以可乘之机,最后却让无辜的善意买受人为此承担不测之风险。如果法律不对善意买受人予以保护而让其自负风险,那么善意买受人未免会成为无辜的受害人,显然这有违善良市民的法律情感。（2）减少市场交易的谨慎成本。如果立法者立足于保护所有权,将标的物的所有权确认给原所有权人,则交易风险就会分配给善意买受人承担,这无异于在法律上强加给买受人一个沉重的法定义务——对买卖的标的物是否具有权利瑕疵进行审查。这样,买受人为降低自己的风险,在每一次交易前都必须严格调查出卖人是否具有合法的处分权,这势必要求买受人要沿着标的物的物权变动的先后次序一直追溯到最初的取得者方可确保自己可以取得所有权。在商品交易不占主导地位的农业社会,倘若在立法上重点规范财产的静态归属关系尚属可行,那么在当今市场经济条件下,如果继续要求买受人必须对出卖人的处分权逐一调查核实,整个市场的交易将无法正常进行。随着市场交易范围的扩大和交易速度的加快,动产交易流转的环节增多,买受人调查标的物权利状态的成本势必增高,而其承担风险的可能性却随着流转环节的增多而正比例增长,如此以来整个市场交易将会因为风险和成本居高不下而陷入低效率甚至瘫痪。反之,如果立法者选择保护善意的买受人,而将风险的谨慎成本分配给所有权人承担,则所有权人相对于买受人而言更容易采取预防措施以消除这种风险,其付出的谨慎成本明显较买受人为低。例如,谨慎管理好自己的财产以免丢失,或委托有信誉的保管人保管物品以免被其非法处分。由此可见,从规避风险所付出的成本来看,所有权人支付的谨慎成本与善意买受人的调查成本相比大幅度地降低。（3）保证了整个市场交易的快捷与安全。相对于所有权人和出卖人而言,善意买受人就是我们所说的善意第三人,善意第三人实际上就是市场交易秩序的化身,善意第三人的利益得不到维护,就是市场交易秩序的安全与快捷得不到维护。一旦第三人在交易时丧失基本的安全感,整个市场无疑将要笼罩在风险的阴影之下。就所有权人的利益与整个社会的商品交易秩序的安全快捷利益相比,显然应以后者的利益为重。善意取得制度虽然在一定程度牺牲了原所有权人的利益,对原所有权人而言似乎失于公平,但细思而明辨之,却是维护市场交易秩序的理性选择。善意取得制度虽然是立法者智慧的闪光,是立法者在如何保护财产所有权和构建良好的市场交易秩序之间作出的价值判断,但“有光的地方就有阴影”,善意取得制度和其他社会制度的设计一样,虽具有其合理内核,但决不可能达到完美的状态。善意取得制度实际上是以买受人举证证明自己的主观善意和现实占有为条件排除所有权的追及效力而获得保护的。在实务操作中,当原所有权人主张所有权的追及效力而买受人以善意取得提出抗辩时,判断买受人在交易之际是否具有主观善意就成为确定所有权归属的关键因素。善意实际上是一种主观心理状态,其本身很难为他人所感知,在司法实践中更是难以由当事人举证加以证明。立法者难以制定明确的善意标准,法官在司法实践中也只能见仁见智,学者的学理解释更是众说纷纭。何谓善意,就学理而言,大抵有三种见解:其一,指买受人不知出卖人没有处分之权利,至于买受人有无过失或重大过失,在所不问；其二,指不知出卖人无处分之权利,至于买受人是否有过失,固非所问,但依客观情势,于交易经验上一般人可认定出卖人为无处分权的,应认定系恶意；其三,所谓非善意,指明知或可得而知出卖人无处分之权利。由此可见,将善意作为保护买受人的标准在理念上固然合乎情理,但这种制度设计却带来了实务操作上的重大困难。关键性的问题就在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“应当知道”、“可得而知”等判断买受人善意的标准难以客观化并加以举证。在司法实践中,法官往往会根据财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与的状况以及买受人的经验等客观情况判断买受人的主观心态,如果法官认为可以判断出卖人无权处分的,则认定买受人为恶意,然而这种做法存在明显的缺陷。根据生活经验,我们一般会认为窃贼为了将赃物迅速变现,可能会以低于正常的同类物品的价格出售,这样价格往往就成为判断买受人是否存在恶意的重要因素,但这显然只能作为合理怀疑的理由而不能作为确定的标准。假如一个人因为父母生病急需现金而低价出售属于自己的贵重财物,这就令买受人根本无法根据所谓的客观情势判断其为急需现金的所有权人还是急于将赃物脱手的窃贼,因此也就无法有效地判断买受人的主观善意。司法实践中往往出现买受人无法举证证明自己为善意而所有权人也无法举证证明买受人为恶意这种尴尬的局面,其根源就在于主观善意标准的模糊不清。在理论上,善意取得制度以第三人的主观善意为标准决定是否对其保护,似乎对保护第三人利益可谓入情入理,无懈可击,但在实务操作中,恰恰因为主观善意的关键标准模糊不清而使所有权的归属陷入难以捉摸的灰色区域,这也正是善意取得制度以主观善意为标准的致命缺陷。善意取得制度表面上的合理性只能获得理论上的喝彩,实践中真正需要其发挥对善意买受人的保护功能时却往往捉襟见肘,挂一漏万。因此,笔者认为,善意取得制度在保护善意买受人利益方面固然有其积极的作用,但其法律功能长期以来一直被不适当地夸大了,对其实际法律地位应当重新定位。三、公示公信原则之检讨所有权是对物的直接支配并排除他人干涉的权利,它是一种对世权,其权利主体为特定人,义务主体为权利人以外的全部不特定人,因此绝对性为所有权的基本特性；而买卖合同则为债权之一种,是一种对人权,它是特定权利人（出卖人）请求特定义务人（买受人）进行特定行为（交付并转移所有权）的权利,其权利主体和义务主体均为特定人,因此相对性为买卖合同的基本特性。二者之间的本质差异,决定了在买卖关系中仅凭特定当事人之间的相对性的意思表示不可能产生所有权转移的绝对性法律效果。这其中的关键环节就是所有权的转移必须具备其形式要件——公示。公示制度要求物权的存在与变动必须以一定的外观表现出来,能够被特定当事人以外的第三人所知悉。动产物权的公示方式主要是交付,不动产物权的公示主要是登记。物权变动是否进行公示对交易外的不特定人至关重要,它是能否维护交易秩序的关键环节。以法国民法为例,其财产所有权的转移以合意为原则（Leprinc；peduconsensualisme）,物权变动仅凭当事人的意思表示一致就可以直接发生而无需公示。也就是说,依据法国法,买卖合同的当事人订立合同时所有权就发生转移,至于买卖的标的物有没有交付在所不问。由于法国民法没有充分认识所有权的绝对性与债权的相对性之间的本质差异,因此导致其制度设计的理论前提和逻辑起点的错误,最终导致对当事人的利益疏于保护并导致交易秩序的混乱。例如,如果买卖双方订立了买卖合同且已经生效,但买卖的标的物尚未交付,根据法国民法典,由于所有权的转移并不需要移转占有,这样在合同生效后,买受人已经成为所有权人,但买卖的标的物却由出卖人实际占有。在这种情况下,一旦买卖标的物的价格发生较大的波动,出卖人完全可以将标的物再次出售,而买受人对其一物二卖的情况根本就无法有效地控制。而对买受人而言,他虽然并未取得标的物的占有,从表面上看他“一无所有”,但他却是真正的所有权人,从理论上讲“一无所有”的受让人也有权利将其所有的标的物再次予以转让给“一无所有”的第二受让人。一旦出卖人一物二卖或买受人在取得占有之前再次将标的物转让,则若干个当事人就会同时成为同一标的物的合法所有人并互为第三人,结果只有已取得占有的善意买受人可以获得保护,其他善意第三人因无法取得所有权而只能彼此逐级追究违约责任,结果必然导致纠纷迭起,市场的交易秩序无疑会遭到破坏。综上所述,物权的排它效力和对世性决定了动产所有权的变动应当以交付为前提,不经交付即发生所有权变动的立法模式不仅在理论上有违物权法的基本原理,而且在实践中对善意买受人的保护也不够周延。由于缺少任何可以判断买卖标的物权利状态的标准,这就导致在任何一次交易中出卖人的处分权均处于模糊不清的状态,这无形中大大增加了交易市场的潜在危险。法国GérardCornu教授在对法国合意主义的物权变动模式进行评价时指出,合意主义体现了对意思自治的尊重,这种道德化的制度不可否认地充满了智慧的魅力。但是,这种制度仍具有其田园诗的一面,它是理想化的产物,其他国家的立法（例如德国）和法国相比,其制度就更加符合现实。比较的结果表明,物权变动公示制度可以使物权变动过程和权属状态公开化、确定化,可以使物权变动通过一定的客观物态形式表现出来为公众所知,可以有效避免因制度缺陷而导致的交易秩序的混乱,对维护交易秩序的安全极为有利。没有公示就没有物权变动,然而公示的权利状态未必与真实的权利状态始终保持一致。甲的动产交与乙占有保管,而乙在占有保管期间则声称自己为所有权人出卖给丙并予以交付,如何平衡所有权人甲与信赖公示的第三人丙之间的利益同样是物权变动中的又一敏感问题。这就涉及物权变动公示的公信力问题。所谓公示的公信力,就是指对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体,将公示的权利关系按真实权利关系处理,使形式上的权利与真实的权利关系相分离,并使形式上的权利发生独立的法律效力。对于动产,如果行使权利的人为动产的占有人,就推定该占有人行使权利为合法,也就是说,公示的公信力推定公示的权利具有正确性。在上述案例中,即使真正的权利人甲能够举出确凿的证据证明公示暇疵确实存在,而且自己对于公示的暇疵并无过错,对公示的公信力仍不发生影响,买受人丙仍可根据公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。公示公信制度使公示方式成为物权变动的必要条件,而一旦买受人受到原所有权人的追夺,善意买受人又可以凭借公信力获得切实有效的保护,大大加强了市场交易的安全性。对于买受人而言,公示公信的真正价值在于为买受人提供了善意的客观标准。在动产交易之际,出卖人占有买卖的标的物,便推定出卖人为真正的权利人,信赖出卖人的买受人被推定为善意无过失,这样物权公示公信制度实际上就为当事人建立了客观的善意标准。与之相适应,一旦为当事人确定了善意的客观标准,买受人证明善意的举证责任便大大减轻,由于善意的标准已经客观化,只要买受人能够证明在交易时出卖人占有买卖的标的物且自己正是根据这种外化的公示方式判断权利状态,买受人就足以证明自己为善意,这就解决了当事人的举证困难,善意第三人的保护问题由此得到了顺利的解决。四、善意取得制度与公示公信制度的适用与协调善意取得制度与公示公信制度对于决定是否对买受人予以保护,均有要求买受人为善意这一共同条件,然而善意取得制度中的善意标准与公示公信制度中的善意标准却大相径庭。与善意取得制度相比,公示公信制度更为缜密完善,其优点也至为明显。善意取得制度的善意标准为主观善意标准,公示公信制度的善意标准为客观善意标准。公示公信制度所确立的客观善意标准克服了善意取得制度主观善意标准模糊不清和难以举证的局限,就保护善意第三人的法律功能而言,显然以公示公信制度为优,这正是公示公信制度更能适应市场经济需要的重要原因。然而,公示公信制度具有优越性并不意味着善意取得制度没有其存在的价值。物权公示的公信效力,以权利的正确性推定为出发点,目的在于维护善意买受人的利益,但是,当这种正确性推定确实存在错误时,善意取得制度的主观善意标准就可以发挥其积极作用。例如:买受人和出卖人恶意串通,由出卖人实施盗窃行为先取得对赃物的占有,然后由出卖人把盗窃所得的物品销售给买受人,买受人在购买赃物时具有明确的主观恶意。如果对于这种买受人仍推定其为善意并予以公信力的保护就未免超出了公示公信原则的有效射程。明知公示之瑕疵而故意利用立法上对其之偏爱以谋取私利,法律上仍对其予以保护,显然有违法律的基本精神和公示公信制度的立法目的。经过公示的物权可取得公信力,这种公信力实际上是为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和买受人主观善意的法律推定,这种推定实质上是一种假设,但如果事实证明这种推定与实际状态不符时,在法律上理应按实际状态处理方不失公平。就法律的价值目标而言,公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易秩序的效率与安全,但当买受人明知出卖人权利之瑕疵而恶意地利用法律之偏爱谋取私利时,法律就应当由原来的保护买受人转而保护真正的权利人。相互冲突的利益不能同时得到满足,在安排他们的次序时需要进行“利益评估”,而利益评估的最终目的,是尽可能地满足多一些利益,同时将牺牲和摩擦降低到最小限度。从保护所有权人而赋予物权以追及效力,到限制物权的追及效力而保护善意买受人的信赖利益,再到否定恶意第三人的利益而保护所有权人的利益,这个否定之否定的过程,正是进行利益评估的结果,这其中隐含着立法者对所有权人、无权处分人和第三人之间利益冲突的衡量,以及根据衡量结果对当事人利益在不同情况下所进行的倾斜性保护,从而最大限度地实现立法者所要实现的价值目标。五、结论从保护善意买受人利益的角度出发,本文重点分析比较了善意取得制度、公示公信制度之优劣。笔者认为,尽管善意取得制度具有一定的合理性,但由于主观善意的标准难以确定,其保护买受人的功能受到严重限制。公示公信制度将所有权的变动过程外化为一定物态形式为公众所知,并为第三人建立了善意的客观标准,在保护买受人方面公示公信制度较善意取得制度为优。但如果所有权人能够举证证明买受人的主观恶意,则可排除公示公信制度之适用,即善意取得制度的主观善意标准在补足公示公信原则的客观善意标准的缺陷方面亦有其存在的价值。因此笔者认为,应以公示公信制度的客观善意标准为原则并以善意取得制度的主观善意标准为补充来构建物权变动中善意买受人保护的基本制度。据此,我们可以粗略地总结出以下保护善意买受人的基本规则:（1）公示公信制度应为保护第三人之基本原则。物权变动必须公示,而经过公示的物权变动对第三人具有公信力,占有人推定为合法权利人,信赖占有的第三人被推定为主观善意。（2）善意取得制度为保护第三人之补充规定和例外规定。如所有权人能够举证证明第三人在取得标的物之际主观上明知标的物上存在权利瑕疵而仍进行交易,则表明对第三人的主观善意推定为错误。一旦证明第三人确实具有主观恶意,就可以推翻第三人主观善意之推定,所有权人有权提起恶意抗辩,这时即使动产买卖的标的物已经通过交付予以公示,所有权人仍有权基于物权的追及效力向恶意第三人追夺。 注释:
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史尚宽:《物权法论》,荣泰出版社,1957年,第505页。
参见法国民法典第2279、2280条；德国民法典第932、933、935和1207条；瑞士民法典第714、884和933条；日本民法典第192条；台湾民法典第801条。另参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第39条。
Ulrich Drobnig,《Transfer of Property》,in《Towards a European Civil Code》,Kluwer Law Interntional,1998,p508.
参见佟柔《中国民法》,法律出版社,1990年,第1页。
Ulrich Drobnig教授在分析各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰、希腊）之后,对善意取得制度予以的充分的肯定。Cf.Ulrich Drobnig:《Transfer of Property》,in《Towards a Ruropean Civil Code》（1998）,p509。
参见王泽鉴《民法物权》（占有）,台北,1996年,第137页。张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1991年,第398页；梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年,第188页。
V.Gérard Cornu,Droit Civil,Introduction Les personnes-Les bies,5éd,Montchrestien 1991,346s.
Art.1583de Code Civil de Francais.
V.Gérard Cornu,Droit Civil,Introduction Les personnes-Les bies,5éd,Montchrestien 1991,347s.
出处:《学术研究》2003年第2期
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