原作者：曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授,邓富国浙江省杭州市江干区人民法院 一、合同弹性概念的导入及合同制度的演进（一）合同弹性概念的导入合同的弹性,是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。它在内涵上是社会经济的发展对合同所提出的基本要求,如合同的宏观价值取向、基本原则的选构,外化表现为合同制度适应性与灵活性等。我们可将内在上的合同弹性称为抽象的弹性、原则的弹性,外化的弹性称为具体的弹性、制度的弹性。在“契约的死亡”论大有市场的今天,笔者倡扬合同并执意引入“合同弹性”之概念,似有背道而驰之嫌。是否合乎时宜乃是另论,但笔者并非意在标新立异。从合同法本身发展的历程来说,许多现在规则的最后改变和出现都是对合同某些古老指导原则或理念的重新认识或升华。如现今广为关注的缔约过失责任早在罗马法时代就已有其背影可寻,问题在于“当历史向前发展,社会现实变化了的时候,我们应当怎样重新认识和应用这些古老的原则,并从中得出新的发现。”从历史上溯源,罗马契约法历经2500年的漫长发展而仍能遗存于各国现今观念与体制当中,我们认为基本上是因其适用的伸缩性而决定的,“罗马法律之优点乃在其具有适应伸缩性,可不断适应新的状况。”抚古观今,现今世界各国合同法中的弹性载体条款宏观至指导原则,具体至细分制度仍就存在,且占有相当大的比重,成为合同法的共性特色。如《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”等宏观弹性原则,以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、违约责任等相关具体规定都是合同弹性在不同层次上的体现,此类条款,在外国合同法中也不难找到。由此观之,引入合同弹性概念乃是合同历史考察与现实研究之必然,非笔者牵强为之也。那么,导入合同弹性这一新理念,究有何必要性呢？概括起来,我们认为有以下几方面:一是合同自身发展的必要。从合同自身演进来看,合同的发展及本质同理念就是合同弹性由萌芽而发展的过程,这在后文将有细述。二是合同理性研究的必要。合同制度由十二铜表法伊始,经黑暗时代、中古时代及跨越理性时代、启蒙运动时代、功利主义时代、工业革命时代而至今日,众多学者留有种种论述,然而无有对其本质理性加以高度概括研究。合同弹性概念的导入,有利于我们从历史、价值、原则、制度等多角度的综合层面上对其进行透析,这将是合同研究的一次重要变革。其理也深,其务也艰,然我们仍有必要拉茧抽丝般深入,疏浅之处,诚望学界同仁指正。合同弹性与人类认识态度和能力息息相关。合同弹性的处理,在很大程度上受到人类认识态度的支配。例如人类认为自己能一无遗漏地认识客观规律,由此产生的合同,必是刚性极强的合同,反之,则是轮廓主义式的合同。而我们追求的理想目标,是伸缩性相宜的合同,即弹性系数适当的合同。研究合同弹性,能使我们从抽象的角度透视合同的基本理念,从具体的角度分析合同的具体制度,达到对合同更高层次的理性认识。而且,研究合同弹性也有助于我们从新的视角来协调和满足人们对合同这一古老的制度的价值要求。通常人们对合同不外乎抱有安全、灵活、正义、效益等诸价值要求,这些要求相互间是矛盾统一的,同时与合同弹性是紧密相联的,如强调合同的安全价值,则必相应地减损合同的自由价值,合同的刚性便随之增强,反之,则合同柔性增强。了解合同弹性与诸价值要求之间的关系,便有助于我们合理协调它们之间的关系,满足诸价值要求,进而掌握合同的内脉和精神。易言之,以横览合同弹性发展史为起点,研究其内容,对于我们把握合同的时代脉搏,构筑合同价值体系及付诸实践,探评合同的具体制度有着极其重要的意义。（二）合同制度的演进——合同弹性的萌芽与发展合同关系由萌芽发展到现在,经历了漫长的演进过程。笔者认为,根据其内在特性的不同,可分为如下三个阶段:1.由简单交易规则到刚性合同。在人类漫长的原始社会中,人们只是直接为了满足自身消费需要而生产,无所谓交换。自人类社会第一、二次大分工开始,随着私有财产的出现、交换的产生且日益发达,遂形成了一定的民间交易规则和仪式。进而随着交换日益向广度和深度发展,为充分保障交易安全和可靠,民间规则渐取得规定的形式,即合同。合同法也由此而生,并最初表现为习惯法。但习惯法是不成文的、观念性的,这种特征在司法落后之时往往导致法律适用的不精确。在经过激烈的阶级斗争后,成文法遂产生。尽管世界各国由于经济文化发展和法律文化传统不同,其合同规范的完善程度也有所不同,但它们仍具有一些共同的特征:对合同主体作了严格的限制；对合同内容不甚重视,但注重非常繁琐、复杂的合同形成；国家对合同关系极度干涉和限制。于此基础上建立的合同无疑是刚性的,在当时它显然能维系一个坚固不变的静态交易秩序,但是它抹杀了合同弹性生存的土壤,牺牲了合同弹性的价值载体,从而不易创造和保障一个动态的交易秩序,所以其代价也是惨重的。2.由刚性合同到柔性合同。尽管古罗马的《法学阶梯》中有关诺成契约的规定就已基本包含了现代合同自由的思想,但合同自由在法律意义上的真正出现乃是始于近代民法。它的确立得益于社会、政治、经济、思想的全方位的运动和变革,整个社会的运动正如梅因所说:“所有进步社会的运动,到此处为止是一个从身分到契约的运动。”在欧洲大陆,自15世纪以来,个人渐获得解放而为自由、平等的合同主体,直至理性哲学出现,个人自由主义盛行,“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦应与其构成人员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原则。”可见,合同自由直接反映了自由经济和理性哲学的要求,故在法国当时经典作家的眼中看来,合同与公正两个概念几乎是一致的。由此,合同自由在当时倍受推崇,而扩张到了至高程度。这一扩张,我们认为有其深刻的内在本质因素。就合同本身的发达来说,就是一种静动成分的消长。合同昔日萌芽于习惯而成种种形式的典型,不能适应社会生活进展而规划一切,必然要留给合同主体更多的自决空间,以吸入更多的动的成分,合同自由遂成为私生活之最高准则“,由形式的契约时代而进于契约自由之过程中,债权关系渐排除静的分子而吸入动的成分。”这一吸入动的成分的过程,不是偶然发生的,显然是与合同弹性之扩张相伴而生的,易言之,就是由刚性合同到柔性合同的过程。3.由柔性合同到弹性合同。的确,合同自由意味着市场交易的效率和效益。然而,随着合同交易领域的不断扩大,手段不断复杂多样,必影响到他人及社会总体利益。再者,合同自由绝对化思想有违立法初衷,必不为社会所容忍,便理所当然地受到了修正,表现为由意思趋向于信赖,由内心趋向于外形,由主观趋向于客观,由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想,由个人本位趋向于社会本位或团体本位。对合同自由绝对化加以修正的过程,也就是对合同弹性加以重估和第二次解放的过程,因为第一次动的解放的自由合同,复再有硬化的倾向,由个人自觉及于社会自觉,合同自由的价值和意义,渐需从社会立场加以重估。尤其是对于硬化的“契约不可不严守”的原则,更需动的加以解放。这一解放过程,同时就是由柔性合同转化到合理合同的过程,合同弹性因此由过度柔性演进到刚柔相济、伸缩相宜,标志着它进入了一个理性发展期。分析合同的发展史,可知其本质就是合同弹性的发展史,合同由原始发展到现代,就是合同弹性由不成熟到成熟的演进过程。因此,合同弹性是贯穿合同发展史的生命线,是合同的灵魂所在。理解合同弹性发展史,对于掌握其来龙去脉、价值和基本原则的选构有重要意义,这也是笔者探析其发展史的主要考量因素所在。二、合同弹性的价值选构及经济分析（一）合同弹性的价值选构价值乃是主客体间的一种相互关系,它是一种抽象的存在。所以,合同弹性的价值选构只能通过合同的基本原则这一载体来实现。合同弹性选择何种价值为构筑点,直接涉及到合同的伸缩性、具体制度的选择、效用的强弱以及对诸价值要求的满足度。鉴于对合同价值要求的多样性,笔者认为仅从单角度层次选择某个价值为构筑点是不完善的,而应从多角度层次选择若干种价值构筑成一个和谐完整的价值体系。唯有如此,才能永葆合同弹性的生命力,与时俱进,与事俱演。具体来说,应从以下角度层次选择下述价值为构成要素:1.第一层次,合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值。现代市场经济的本质要求合同主体能拥有更广、更深的自决权。没有自由,便没有价值可言。只有在自由、平等的法律竞技场里,合同主体才能接受激烈的市场竞争机制的挑战和考验,增强自身权益保护意识,积极参与竞争,才能推动社会经济的不断发展。对合同自由内容广泛的界定和权利赋予,意味着合同弹性的加强和扩张,也就充实、丰富了合同弹性基础价值的内容。在扩张过程中,内部观之,合同逐渐排除静的成分而吸入更多的动的成分,外部观之,合同由刚性合同演进到柔性合同。2.第二层次,诚信是合同弹性的调衡价值、手段价值。任何私权,固有其自身行使领域,超越这一领域,便难免为不当或不法。合同自由的极度扩张,便有被滥用之虞。于是,诚信原则便义不容辞地走进合同弹性领地,对其予以规制。至于如何界定诚信,美国学者Summers认为它只能是一个不能定义的短语,凡是非恶意的便是诚信,并从反面列举了种种恶意行为,事实上,美国统一商法典把诚信定为“所涉交易或行为的事实上的诚实。”史尚宽先生则认为诚信谓“一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求其具体的社会妥当”,并认为诚信是在自由主义基调上,由内部加以修补,以调整当事人间利益。我们认为,诚信原则更重于调整其间与社会利益的关系,宗旨在于达到二者的平衡,这正是其作为调衡价值、手段价值的要旨所在。3.第三层次,合同公正是合同弹性的终极价值。公正是人类追求的永恒目标,它在大多数情况下不会自动实现。在市场经济中,合同自由所引发的种种负面影响,合同自由本身无能为力,需通过诚信原则作为缓冲器和润滑剂,以求得合同公正。在此须注意,合同公正不等于合同平等,它是基于合同自由基础之上的一种更高位阶的效益发展公正,这也决定了合同弹性价值体系是一个不断发展的开放性的体系。行文至此,我们认为合同弹性价值体系是合同原则体系的支配灵魂,它是一个三重多维的价值体系,它以合同自由为基础价值,以诚信为调衡、手段价值,达到合同公正,显示了它的价值体系的多层次性、多角度性、终极取向性和效益性,并最终体现了现代合同公正和效益并重的发展趋势。（二）合同弹性的经济分析对合同弹性加以经济分析,有助于我们从新的视角进一步探析合同弹性。限于篇幅,在此对其仅加以简单分析。众所周知,现代社会是一个日益多变的社会。在一个多变的社会中,一部分人会努力获取信息以得到获利的机会,而这样一部分人会比其他人得到更多的有关利润机会的信息。但要合同当事人一一查清交易中不确定性的因素,显然会浪费交易时间,阻滞交易。合同自由的原则和具体制度之设立,便使当事人趋利避险,加速交易,提高了交易效益。因为法律制度就像我们的自然环境一样,它用可靠的能够理解的事件范式把我们包围,法律制度环境的稳定性及可预测性,使我们能在知识及计算能力的限度内去应付它。然随着经济的进一步发展,作为近代民法制度和理论基石的两个基本判断即合同当事人之间的平等性和互换性的丧失,继之出现了严重的两极分化和对立。在此情形下,合同一方完全可凭自身之强大实力造成对另一方不公,这就直接动摇了合同自由的基础。依合同弹性冠以诚信原则后,合同当事人根据诚信原则订约并履约,将会极大减少搜集所需信息的费用、谈判和鉴约的费用以及未来的风险,促进了交易产出效益的最大化。三、合同弹性的制度探析前已言明,合同弹性有原则的弹性与制度的弹性之分。制度的弹性乃是具体的弹性,它必须以原则的弹性为指导,原则的弹性也必须借以制度的弹性来发挥作用。在此须明确制度的弹性与制度的详尽性之间的关系。二者本质上并不矛盾,制度的详尽性须以制度的弹性为指导,而制度的弹性因制度的详尽性而获得更丰富的发展。但由于合同的制度弹性包含了极其丰富和复杂的内容,且广泛体现在合同的各项具体制度之中,故对其逐一加以分析显非一短文所能为。尽管如此,概括起来,我们认为它主要包含如下三个方面的内容（在此着重结合《合同法》的有关规定作一分析）:（一）合同效力的弹性合同根据其效力的不同状态,可分为无效合同、有效合同、可撤销合同和效力待定合同。其中,效力待定合同是合同效力弹性的最充分体现。所谓效力待定合同是指缔约人行为能力欠缺或代理权限欠缺或处分权限欠缺的合同。这类合同虽已成立,但由于它并不完全符合合同的生效要件,其有效或无效需待追认权人行使追认权加以确定。合同法将其作为效力待定合同,显然是出于合同效力弹性的考虑,以便能适应不同的合同生效情况。对这类合同的效力加以补正,则合同有效,反之则无效,未补正前则其效力处于待定状态,故效力补正制度是合同弹性效力制度的最充分体现。兹分述如下:1.缔约行为能力欠缺合同效力补正。缔约行为能力欠缺合同就是限制民事行为能力人所订立的合同。该种合同因与缔约人年龄、智力、精神健康状况不相适应,故为无效,只有经过法定代理人的追认,才为有效。此种追认,在学理上称为“补正”,即对合同无效原因瑕疵的治愈。在学理上,补正的方法有二:事前允许和事后承认。《合同法》采用了“追认”一语,自应理解为事后同意。换言之,《合同法》不承认事前允许为合同效力补正的一种方法。至于追认应向何人作出,《合同法》第47条未明确规定,依据条文精神来看,似乎是向缔约行为能力欠缺人作出。在《德国民法典》和我国台湾地区所谓的“民法”上,法定代理人可向任何一方当事人作出追认,均具有同等权力。我们认为《,合同法》对此应加以明确规定,因为向何人作出追认涉及到合同生效与否的问题。例如追认权人向对方作出追认后又向缔约行为能力欠缺人作出否认表示的,或者向对方作出否认表示后又向缔约行为能力欠缺人作出追认表示的,该追认效力如何？如果《合同法》明确规定向某一方作出追认时合同就有效即能解决这一问题。该追认生效后,合同便有效,法定代理人不得再撤回其追认。为平衡相对人的权利,相对人享有催告权。催告权与追认权一样,同为形成权,为避免二者冲突,催告权应先于追认权行使,如法定代理人已作追认,则相对人再无催告权可言。可见,追认权对于催告权而言具有优越地位,为了再度平衡相对人利益,善意相对人还享有撤销权。撤销权一旦作出,所订合同即告无效。在此,有一个限制民事行为能力人本人与其法定代理人之间关系的协调问题,值得探讨。即限制民事行为能力人订立合同后,其法定代理人享有追认权,而限制民事行为能力人在取得或恢复民事行为能力后也有追认权,因此,二者便有可能产生如下冲突:（1）限制民事行为能力人订立合同后,在有效的追认期间,如果其法定代理人予以追认,该合同便产生了法律效力,但是,在有效的追认期间,如果限制民事行为能力人也恢复或取得了民事行为能力,而他自己却表示否认的,该合同效力如何呢？（2）在有效的追认期间,如果其法定代理人表示否认的,而其本人取得或恢复了民事行为能力,并表示追认的,该合同效力又如何呢？对此《,合同法》第47条没有规定,不能不说是一个漏洞。如果《合同法》规定须效力补正的合同一经效力补正,即使在有效的补正期间他人也不得作相反的意思表示,则不存在两者的冲突问题。但《合同法》并没有作出这样的规定,况且,这样的规定也有其本身不足之处:即合同的当事人是限制行为能力人本人而非其法定代理人,当本人取得或恢复民事行为能力时,应当以本人意思表示为准,才能切实保护当事人的合法权利。所以,我们认为,上述第一种情况下合同应当有效,第二种情况下合同应当无效。2.代理权限欠缺合同的效力补正。代理权限欠缺包括没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人的名义为行为三种情况。这种合同只有经过被代理人追认后,才为有效,否则无效。同理,由于《合同法》对追认应向何人作出没有明确规定,便也存在着一个效力冲突问题,表现为追认究竟是向无权代理人作出生效还是向对方作出生效,或者向双方均作出才生效？例如,当代理人向有权代理人作出追认表示时又向对方作出否认表示,由于《合同法》未明确规定向何方作出才生效,则无权代理人可以追认为据而认为合同有效,而相对人亦可抗辩该合同无效,则该合同效力如何呢？我们认为《,合同法》对此必须作出明确的规定。否则,将有违合同效力补正制度立法之初衷,有损合同效力弹性之价值。这种冲突在处分权限欠缺合同中同样存在。3.处分权限欠缺合同效力补正。这种合同的效力补正分两种情况:一是合同所处分财产的所有权人加以补正；二是该合同订立后,如果该无权处分人在合同效力的有效补正期间因继承或其他原因取得该项被处分财产的所有权,则该无权处分人成为有权处分人而予以补正。当无权处分人为数个相互抵触的处分行为时,应以何处分行为为有效？《合同法》未明确规定,我们认为,依据民法理论与实践,数个处分行为在性质上不能并存,故应以最初处分行为为有效。（二）合同履行的弹性所谓合同履行上的弹性,是指合同履行的变通性、灵活性和适度性。我们认为,合同履行上的弹性主要表现在:1.依据合同法原理,合同当事人应全面适当履行自己的义务,还应当协助对方履行义务,依协助原则产生的合同附随义务更是使合同对方能在活跃的环境中积极妥当履行,如此使得合同履行上的弹性更趋周密和精细。从《合同法》来看,它对附随义务的规定是采概括性规定而富有弹性,可以容纳种种独立的附随义务和非独立的附随义务,例如在履行刷油漆的承揽合同时,承揽人应当注意不要污损定作人的地毯。2.当合同对方对合同某些履行内容无约定或约定不明确时,可以事后补充约定,或者依交易习惯确定,这便为当事人划定了一个弹性的选择领域,以便充分尊重其意志和维护其利益。3.在无履行先后顺序的双务合同中,当事人享有同时履行抗辩权,以平衡其间利益。在有先后履行顺序的合同中,须先为履行的一方的履行能力发生严重恶化情形,而足以危及另一方债权实现时,则另一方享有不安抗辩权。“严重恶化”一语便是一种抽象的弹性描述,不能也不宜有明确的量化范围,以便包容诸种具体的信用恶化之情形,而确保债的信用和当事人实质上的履行公平。4.对于债务的提前履行或部分履行,合同法也并不一概规定不予准许,而是充分考虑弹性需要,只要其履行不损害债权人利益便可。（三）合同责任上的弹性所谓合同责任的弹性,是指合同责任的伸缩性、刚柔性和适度性。责任和债务密不可分,但又有区别,债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为,而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。可见,责任是债务不履行的结果。同时,由于责任与履行之间的关系,合同履行的弹性也就决定了合同责任的弹性。尽管合同的弹性是一种复杂的内容,我们认为,它主要包括如下几个方面的内容:1.责任适用时间上的弹性。责任一般在履行期限届满后不履行债务而发生。但是,当合同一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任,即预期违约之责任。可见,责任的适用不仅可在合同履行期限届满前,也可在届满后。另外,合同上的责任亦可适用于合同不成立的情况,即在合同订立过程中或合同被撤销时或合同被确认无效时,对因过错导致合同不成立而致对方信赖利益受损时则应负损害赔偿之责任,此为缔约过失责任。例如一方假借订立合同,恶意进行磋商,或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为,造成对方损失时,则应承担赔偿对方信赖利益损害的责任。合同上的责任适用时间上的弹性,体现了对合同当事人利益保护的周密化趋势。2.责任适用形式上的弹性。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定或约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以对责任作事先的约定,如可约定违约金的数额、范围、损害赔偿的计算方法以及免责条款等。这种约定便弥补了合同责任刚性规定之不足,使其能灵活适应不同的情况,从而丰富了责任的内容和形式。当一方履约时交付的标的物不符合约定时,应当按照当事人约定承担违约责任。在没有约定或约定不明确时,当事人事后也达不成补充协议的,亦不能按合同有关条款或交易习惯确定时,受损方可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。此外,当违约责任与侵权责任竞合时,受害方有权依据自己的意愿选择适用一种责任而要求对方赔偿。合同有着种种不同的违约责任形式,当事人可有条件地加以选择适用,这显然是出于合同责任形式弹性之考虑。3.责任约定上的弹性。当事人可以约定合同的某些内容,既可以事先约定某些内容,也可以事后补充约定某些内容。合同对当事人约定内容赋予的广泛权利,使合同当事人成为自己的判官,既有利于责任的弹性适用,又有利于充分尊重当事人的意志和价值判断。 注释: 见Gilmore,theDeathofContract,OhioStateUniversityPress,1974. 傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第47页。 杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第353页。 参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第19页。 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第97页。 郑玉波主编:《民法债编论文选辑》,1984年自版,第166页。 史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰书局1978年版,第5页。 参见蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,第844页。 See Summers: Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,54VA.L.REV.p.95. See Uniform Commercial Code,Section1-201（19）. lv史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第32页。 lwSee F?H??Knight:Risk,Uncertainty and Profit,University of Chicago Press,1921,p.197. 参见[美]G?M?霍奇顿:《现代制度重大经济学宣言》,北京大学出版社1993年版,第22页。 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第四册）,中国政法大学出版社1998年版,第101页。 参见崔建远:《合同责任研究》,吉林人民出版社1992年版,第3页。 出处:《法商研究》2001年第2期
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原作者：曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授,邓富国浙江省杭州市江干区人民法院
一、合同弹性概念的导入及合同制度的演进（一）合同弹性概念的导入合同的弹性,是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。它在内涵上是社会经济的发展对合同所提出的基本要求,如合同的宏观价值取向、基本原则的选构,外化表现为合同制度适应性与灵活性等。我们可将内在上的合同弹性称为抽象的弹性、原则的弹性,外化的弹性称为具体的弹性、制度的弹性。在“契约的死亡”论大有市场的今天,笔者倡扬合同并执意引入“合同弹性”之概念,似有背道而驰之嫌。是否合乎时宜乃是另论,但笔者并非意在标新立异。从合同法本身发展的历程来说,许多现在规则的最后改变和出现都是对合同某些古老指导原则或理念的重新认识或升华。如现今广为关注的缔约过失责任早在罗马法时代就已有其背影可寻,问题在于“当历史向前发展,社会现实变化了的时候,我们应当怎样重新认识和应用这些古老的原则,并从中得出新的发现。”从历史上溯源,罗马契约法历经2500年的漫长发展而仍能遗存于各国现今观念与体制当中,我们认为基本上是因其适用的伸缩性而决定的,“罗马法律之优点乃在其具有适应伸缩性,可不断适应新的状况。”抚古观今,现今世界各国合同法中的弹性载体条款宏观至指导原则,具体至细分制度仍就存在,且占有相当大的比重,成为合同法的共性特色。如《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”等宏观弹性原则,以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、违约责任等相关具体规定都是合同弹性在不同层次上的体现,此类条款,在外国合同法中也不难找到。由此观之,引入合同弹性概念乃是合同历史考察与现实研究之必然,非笔者牵强为之也。那么,导入合同弹性这一新理念,究有何必要性呢？概括起来,我们认为有以下几方面:一是合同自身发展的必要。从合同自身演进来看,合同的发展及本质同理念就是合同弹性由萌芽而发展的过程,这在后文将有细述。二是合同理性研究的必要。合同制度由十二铜表法伊始,经黑暗时代、中古时代及跨越理性时代、启蒙运动时代、功利主义时代、工业革命时代而至今日,众多学者留有种种论述,然而无有对其本质理性加以高度概括研究。合同弹性概念的导入,有利于我们从历史、价值、原则、制度等多角度的综合层面上对其进行透析,这将是合同研究的一次重要变革。其理也深,其务也艰,然我们仍有必要拉茧抽丝般深入,疏浅之处,诚望学界同仁指正。合同弹性与人类认识态度和能力息息相关。合同弹性的处理,在很大程度上受到人类认识态度的支配。例如人类认为自己能一无遗漏地认识客观规律,由此产生的合同,必是刚性极强的合同,反之,则是轮廓主义式的合同。而我们追求的理想目标,是伸缩性相宜的合同,即弹性系数适当的合同。研究合同弹性,能使我们从抽象的角度透视合同的基本理念,从具体的角度分析合同的具体制度,达到对合同更高层次的理性认识。而且,研究合同弹性也有助于我们从新的视角来协调和满足人们对合同这一古老的制度的价值要求。通常人们对合同不外乎抱有安全、灵活、正义、效益等诸价值要求,这些要求相互间是矛盾统一的,同时与合同弹性是紧密相联的,如强调合同的安全价值,则必相应地减损合同的自由价值,合同的刚性便随之增强,反之,则合同柔性增强。了解合同弹性与诸价值要求之间的关系,便有助于我们合理协调它们之间的关系,满足诸价值要求,进而掌握合同的内脉和精神。易言之,以横览合同弹性发展史为起点,研究其内容,对于我们把握合同的时代脉搏,构筑合同价值体系及付诸实践,探评合同的具体制度有着极其重要的意义。（二）合同制度的演进——合同弹性的萌芽与发展合同关系由萌芽发展到现在,经历了漫长的演进过程。笔者认为,根据其内在特性的不同,可分为如下三个阶段:1.由简单交易规则到刚性合同。在人类漫长的原始社会中,人们只是直接为了满足自身消费需要而生产,无所谓交换。自人类社会第一、二次大分工开始,随着私有财产的出现、交换的产生且日益发达,遂形成了一定的民间交易规则和仪式。进而随着交换日益向广度和深度发展,为充分保障交易安全和可靠,民间规则渐取得规定的形式,即合同。合同法也由此而生,并最初表现为习惯法。但习惯法是不成文的、观念性的,这种特征在司法落后之时往往导致法律适用的不精确。在经过激烈的阶级斗争后,成文法遂产生。尽管世界各国由于经济文化发展和法律文化传统不同,其合同规范的完善程度也有所不同,但它们仍具有一些共同的特征:对合同主体作了严格的限制；对合同内容不甚重视,但注重非常繁琐、复杂的合同形成；国家对合同关系极度干涉和限制。于此基础上建立的合同无疑是刚性的,在当时它显然能维系一个坚固不变的静态交易秩序,但是它抹杀了合同弹性生存的土壤,牺牲了合同弹性的价值载体,从而不易创造和保障一个动态的交易秩序,所以其代价也是惨重的。2.由刚性合同到柔性合同。尽管古罗马的《法学阶梯》中有关诺成契约的规定就已基本包含了现代合同自由的思想,但合同自由在法律意义上的真正出现乃是始于近代民法。它的确立得益于社会、政治、经济、思想的全方位的运动和变革,整个社会的运动正如梅因所说:“所有进步社会的运动,到此处为止是一个从身分到契约的运动。”在欧洲大陆,自15世纪以来,个人渐获得解放而为自由、平等的合同主体,直至理性哲学出现,个人自由主义盛行,“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦应与其构成人员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原则。”可见,合同自由直接反映了自由经济和理性哲学的要求,故在法国当时经典作家的眼中看来,合同与公正两个概念几乎是一致的。由此,合同自由在当时倍受推崇,而扩张到了至高程度。这一扩张,我们认为有其深刻的内在本质因素。就合同本身的发达来说,就是一种静动成分的消长。合同昔日萌芽于习惯而成种种形式的典型,不能适应社会生活进展而规划一切,必然要留给合同主体更多的自决空间,以吸入更多的动的成分,合同自由遂成为私生活之最高准则“,由形式的契约时代而进于契约自由之过程中,债权关系渐排除静的分子而吸入动的成分。”这一吸入动的成分的过程,不是偶然发生的,显然是与合同弹性之扩张相伴而生的,易言之,就是由刚性合同到柔性合同的过程。3.由柔性合同到弹性合同。的确,合同自由意味着市场交易的效率和效益。然而,随着合同交易领域的不断扩大,手段不断复杂多样,必影响到他人及社会总体利益。再者,合同自由绝对化思想有违立法初衷,必不为社会所容忍,便理所当然地受到了修正,表现为由意思趋向于信赖,由内心趋向于外形,由主观趋向于客观,由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想,由个人本位趋向于社会本位或团体本位。对合同自由绝对化加以修正的过程,也就是对合同弹性加以重估和第二次解放的过程,因为第一次动的解放的自由合同,复再有硬化的倾向,由个人自觉及于社会自觉,合同自由的价值和意义,渐需从社会立场加以重估。尤其是对于硬化的“契约不可不严守”的原则,更需动的加以解放。这一解放过程,同时就是由柔性合同转化到合理合同的过程,合同弹性因此由过度柔性演进到刚柔相济、伸缩相宜,标志着它进入了一个理性发展期。分析合同的发展史,可知其本质就是合同弹性的发展史,合同由原始发展到现代,就是合同弹性由不成熟到成熟的演进过程。因此,合同弹性是贯穿合同发展史的生命线,是合同的灵魂所在。理解合同弹性发展史,对于掌握其来龙去脉、价值和基本原则的选构有重要意义,这也是笔者探析其发展史的主要考量因素所在。二、合同弹性的价值选构及经济分析（一）合同弹性的价值选构价值乃是主客体间的一种相互关系,它是一种抽象的存在。所以,合同弹性的价值选构只能通过合同的基本原则这一载体来实现。合同弹性选择何种价值为构筑点,直接涉及到合同的伸缩性、具体制度的选择、效用的强弱以及对诸价值要求的满足度。鉴于对合同价值要求的多样性,笔者认为仅从单角度层次选择某个价值为构筑点是不完善的,而应从多角度层次选择若干种价值构筑成一个和谐完整的价值体系。唯有如此,才能永葆合同弹性的生命力,与时俱进,与事俱演。具体来说,应从以下角度层次选择下述价值为构成要素:1.第一层次,合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值。现代市场经济的本质要求合同主体能拥有更广、更深的自决权。没有自由,便没有价值可言。只有在自由、平等的法律竞技场里,合同主体才能接受激烈的市场竞争机制的挑战和考验,增强自身权益保护意识,积极参与竞争,才能推动社会经济的不断发展。对合同自由内容广泛的界定和权利赋予,意味着合同弹性的加强和扩张,也就充实、丰富了合同弹性基础价值的内容。在扩张过程中,内部观之,合同逐渐排除静的成分而吸入更多的动的成分,外部观之,合同由刚性合同演进到柔性合同。2.第二层次,诚信是合同弹性的调衡价值、手段价值。任何私权,固有其自身行使领域,超越这一领域,便难免为不当或不法。合同自由的极度扩张,便有被滥用之虞。于是,诚信原则便义不容辞地走进合同弹性领地,对其予以规制。至于如何界定诚信,美国学者Summers认为它只能是一个不能定义的短语,凡是非恶意的便是诚信,并从反面列举了种种恶意行为,事实上,美国统一商法典把诚信定为“所涉交易或行为的事实上的诚实。”史尚宽先生则认为诚信谓“一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求其具体的社会妥当”,并认为诚信是在自由主义基调上,由内部加以修补,以调整当事人间利益。我们认为,诚信原则更重于调整其间与社会利益的关系,宗旨在于达到二者的平衡,这正是其作为调衡价值、手段价值的要旨所在。3.第三层次,合同公正是合同弹性的终极价值。公正是人类追求的永恒目标,它在大多数情况下不会自动实现。在市场经济中,合同自由所引发的种种负面影响,合同自由本身无能为力,需通过诚信原则作为缓冲器和润滑剂,以求得合同公正。在此须注意,合同公正不等于合同平等,它是基于合同自由基础之上的一种更高位阶的效益发展公正,这也决定了合同弹性价值体系是一个不断发展的开放性的体系。行文至此,我们认为合同弹性价值体系是合同原则体系的支配灵魂,它是一个三重多维的价值体系,它以合同自由为基础价值,以诚信为调衡、手段价值,达到合同公正,显示了它的价值体系的多层次性、多角度性、终极取向性和效益性,并最终体现了现代合同公正和效益并重的发展趋势。（二）合同弹性的经济分析对合同弹性加以经济分析,有助于我们从新的视角进一步探析合同弹性。限于篇幅,在此对其仅加以简单分析。众所周知,现代社会是一个日益多变的社会。在一个多变的社会中,一部分人会努力获取信息以得到获利的机会,而这样一部分人会比其他人得到更多的有关利润机会的信息。但要合同当事人一一查清交易中不确定性的因素,显然会浪费交易时间,阻滞交易。合同自由的原则和具体制度之设立,便使当事人趋利避险,加速交易,提高了交易效益。因为法律制度就像我们的自然环境一样,它用可靠的能够理解的事件范式把我们包围,法律制度环境的稳定性及可预测性,使我们能在知识及计算能力的限度内去应付它。然随着经济的进一步发展,作为近代民法制度和理论基石的两个基本判断即合同当事人之间的平等性和互换性的丧失,继之出现了严重的两极分化和对立。在此情形下,合同一方完全可凭自身之强大实力造成对另一方不公,这就直接动摇了合同自由的基础。依合同弹性冠以诚信原则后,合同当事人根据诚信原则订约并履约,将会极大减少搜集所需信息的费用、谈判和鉴约的费用以及未来的风险,促进了交易产出效益的最大化。三、合同弹性的制度探析前已言明,合同弹性有原则的弹性与制度的弹性之分。制度的弹性乃是具体的弹性,它必须以原则的弹性为指导,原则的弹性也必须借以制度的弹性来发挥作用。在此须明确制度的弹性与制度的详尽性之间的关系。二者本质上并不矛盾,制度的详尽性须以制度的弹性为指导,而制度的弹性因制度的详尽性而获得更丰富的发展。但由于合同的制度弹性包含了极其丰富和复杂的内容,且广泛体现在合同的各项具体制度之中,故对其逐一加以分析显非一短文所能为。尽管如此,概括起来,我们认为它主要包含如下三个方面的内容（在此着重结合《合同法》的有关规定作一分析）:（一）合同效力的弹性合同根据其效力的不同状态,可分为无效合同、有效合同、可撤销合同和效力待定合同。其中,效力待定合同是合同效力弹性的最充分体现。所谓效力待定合同是指缔约人行为能力欠缺或代理权限欠缺或处分权限欠缺的合同。这类合同虽已成立,但由于它并不完全符合合同的生效要件,其有效或无效需待追认权人行使追认权加以确定。合同法将其作为效力待定合同,显然是出于合同效力弹性的考虑,以便能适应不同的合同生效情况。对这类合同的效力加以补正,则合同有效,反之则无效,未补正前则其效力处于待定状态,故效力补正制度是合同弹性效力制度的最充分体现。兹分述如下:1.缔约行为能力欠缺合同效力补正。缔约行为能力欠缺合同就是限制民事行为能力人所订立的合同。该种合同因与缔约人年龄、智力、精神健康状况不相适应,故为无效,只有经过法定代理人的追认,才为有效。此种追认,在学理上称为“补正”,即对合同无效原因瑕疵的治愈。在学理上,补正的方法有二:事前允许和事后承认。《合同法》采用了“追认”一语,自应理解为事后同意。换言之,《合同法》不承认事前允许为合同效力补正的一种方法。至于追认应向何人作出,《合同法》第47条未明确规定,依据条文精神来看,似乎是向缔约行为能力欠缺人作出。在《德国民法典》和我国台湾地区所谓的“民法”上,法定代理人可向任何一方当事人作出追认,均具有同等权力。我们认为《,合同法》对此应加以明确规定,因为向何人作出追认涉及到合同生效与否的问题。例如追认权人向对方作出追认后又向缔约行为能力欠缺人作出否认表示的,或者向对方作出否认表示后又向缔约行为能力欠缺人作出追认表示的,该追认效力如何？如果《合同法》明确规定向某一方作出追认时合同就有效即能解决这一问题。该追认生效后,合同便有效,法定代理人不得再撤回其追认。为平衡相对人的权利,相对人享有催告权。催告权与追认权一样,同为形成权,为避免二者冲突,催告权应先于追认权行使,如法定代理人已作追认,则相对人再无催告权可言。可见,追认权对于催告权而言具有优越地位,为了再度平衡相对人利益,善意相对人还享有撤销权。撤销权一旦作出,所订合同即告无效。在此,有一个限制民事行为能力人本人与其法定代理人之间关系的协调问题,值得探讨。即限制民事行为能力人订立合同后,其法定代理人享有追认权,而限制民事行为能力人在取得或恢复民事行为能力后也有追认权,因此,二者便有可能产生如下冲突:（1）限制民事行为能力人订立合同后,在有效的追认期间,如果其法定代理人予以追认,该合同便产生了法律效力,但是,在有效的追认期间,如果限制民事行为能力人也恢复或取得了民事行为能力,而他自己却表示否认的,该合同效力如何呢？（2）在有效的追认期间,如果其法定代理人表示否认的,而其本人取得或恢复了民事行为能力,并表示追认的,该合同效力又如何呢？对此《,合同法》第47条没有规定,不能不说是一个漏洞。如果《合同法》规定须效力补正的合同一经效力补正,即使在有效的补正期间他人也不得作相反的意思表示,则不存在两者的冲突问题。但《合同法》并没有作出这样的规定,况且,这样的规定也有其本身不足之处:即合同的当事人是限制行为能力人本人而非其法定代理人,当本人取得或恢复民事行为能力时,应当以本人意思表示为准,才能切实保护当事人的合法权利。所以,我们认为,上述第一种情况下合同应当有效,第二种情况下合同应当无效。2.代理权限欠缺合同的效力补正。代理权限欠缺包括没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人的名义为行为三种情况。这种合同只有经过被代理人追认后,才为有效,否则无效。同理,由于《合同法》对追认应向何人作出没有明确规定,便也存在着一个效力冲突问题,表现为追认究竟是向无权代理人作出生效还是向对方作出生效,或者向双方均作出才生效？例如,当代理人向有权代理人作出追认表示时又向对方作出否认表示,由于《合同法》未明确规定向何方作出才生效,则无权代理人可以追认为据而认为合同有效,而相对人亦可抗辩该合同无效,则该合同效力如何呢？我们认为《,合同法》对此必须作出明确的规定。否则,将有违合同效力补正制度立法之初衷,有损合同效力弹性之价值。这种冲突在处分权限欠缺合同中同样存在。3.处分权限欠缺合同效力补正。这种合同的效力补正分两种情况:一是合同所处分财产的所有权人加以补正；二是该合同订立后,如果该无权处分人在合同效力的有效补正期间因继承或其他原因取得该项被处分财产的所有权,则该无权处分人成为有权处分人而予以补正。当无权处分人为数个相互抵触的处分行为时,应以何处分行为为有效？《合同法》未明确规定,我们认为,依据民法理论与实践,数个处分行为在性质上不能并存,故应以最初处分行为为有效。（二）合同履行的弹性所谓合同履行上的弹性,是指合同履行的变通性、灵活性和适度性。我们认为,合同履行上的弹性主要表现在:1.依据合同法原理,合同当事人应全面适当履行自己的义务,还应当协助对方履行义务,依协助原则产生的合同附随义务更是使合同对方能在活跃的环境中积极妥当履行,如此使得合同履行上的弹性更趋周密和精细。从《合同法》来看,它对附随义务的规定是采概括性规定而富有弹性,可以容纳种种独立的附随义务和非独立的附随义务,例如在履行刷油漆的承揽合同时,承揽人应当注意不要污损定作人的地毯。2.当合同对方对合同某些履行内容无约定或约定不明确时,可以事后补充约定,或者依交易习惯确定,这便为当事人划定了一个弹性的选择领域,以便充分尊重其意志和维护其利益。3.在无履行先后顺序的双务合同中,当事人享有同时履行抗辩权,以平衡其间利益。在有先后履行顺序的合同中,须先为履行的一方的履行能力发生严重恶化情形,而足以危及另一方债权实现时,则另一方享有不安抗辩权。“严重恶化”一语便是一种抽象的弹性描述,不能也不宜有明确的量化范围,以便包容诸种具体的信用恶化之情形,而确保债的信用和当事人实质上的履行公平。4.对于债务的提前履行或部分履行,合同法也并不一概规定不予准许,而是充分考虑弹性需要,只要其履行不损害债权人利益便可。（三）合同责任上的弹性所谓合同责任的弹性,是指合同责任的伸缩性、刚柔性和适度性。责任和债务密不可分,但又有区别,债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为,而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。可见,责任是债务不履行的结果。同时,由于责任与履行之间的关系,合同履行的弹性也就决定了合同责任的弹性。尽管合同的弹性是一种复杂的内容,我们认为,它主要包括如下几个方面的内容:1.责任适用时间上的弹性。责任一般在履行期限届满后不履行债务而发生。但是,当合同一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任,即预期违约之责任。可见,责任的适用不仅可在合同履行期限届满前,也可在届满后。另外,合同上的责任亦可适用于合同不成立的情况,即在合同订立过程中或合同被撤销时或合同被确认无效时,对因过错导致合同不成立而致对方信赖利益受损时则应负损害赔偿之责任,此为缔约过失责任。例如一方假借订立合同,恶意进行磋商,或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为,造成对方损失时,则应承担赔偿对方信赖利益损害的责任。合同上的责任适用时间上的弹性,体现了对合同当事人利益保护的周密化趋势。2.责任适用形式上的弹性。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定或约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以对责任作事先的约定,如可约定违约金的数额、范围、损害赔偿的计算方法以及免责条款等。这种约定便弥补了合同责任刚性规定之不足,使其能灵活适应不同的情况,从而丰富了责任的内容和形式。当一方履约时交付的标的物不符合约定时,应当按照当事人约定承担违约责任。在没有约定或约定不明确时,当事人事后也达不成补充协议的,亦不能按合同有关条款或交易习惯确定时,受损方可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。此外,当违约责任与侵权责任竞合时,受害方有权依据自己的意愿选择适用一种责任而要求对方赔偿。合同有着种种不同的违约责任形式,当事人可有条件地加以选择适用,这显然是出于合同责任形式弹性之考虑。3.责任约定上的弹性。当事人可以约定合同的某些内容,既可以事先约定某些内容,也可以事后补充约定某些内容。合同对当事人约定内容赋予的广泛权利,使合同当事人成为自己的判官,既有利于责任的弹性适用,又有利于充分尊重当事人的意志和价值判断。 注释:
见Gilmore,theDeathofContract,OhioStateUniversityPress,1974.
傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第47页。
杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第353页。
参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第19页。
[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第97页。
郑玉波主编:《民法债编论文选辑》,1984年自版,第166页。
史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰书局1978年版,第5页。
参见蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,第844页。
See Summers: Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,54VA.L.REV.p.95.
See Uniform Commercial Code,Section1-201（19）.
lv史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第32页。
lwSee F?H??Knight:Risk,Uncertainty and Profit,University of Chicago Press,1921,p.197.
参见[美]G?M?霍奇顿:《现代制度重大经济学宣言》,北京大学出版社1993年版,第22页。
参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第四册）,中国政法大学出版社1998年版,第101页。
参见崔建远:《合同责任研究》,吉林人民出版社1992年版,第3页。
出处:《法商研究》2001年第2期
