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原作者：房绍坤烟台大学教授,郑莹辽宁大学法学院教授
最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）。有学者认为,这是一个内容丰富翔实,论证充分到位,研究透彻,指导科学全面,充满务实精神,非常振奋人心的重要司法文件。然而,我们认为,这个司法解释虽然在许多方面是成功的,但也存在着若干缺陷。本文试就担保物权司法解释中所存在的缺陷加以分析,以期对完善我国担保物权制度有所裨益。一、违反担保法的解释从理论上说,司法解释只能解释法律,而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下,以司法解释改变法律的规定,既不符合司法解释的原则,也不利法律及司法解释的适用,且有损于法律的权威。在《担保法司法解释》中,有一些解释明显地违反了法律的规定,主要体现在:（一）抵押权的成立条件根据《担保法》的规定,抵押权的成立分两种情况:一是按照法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立；二是当事人自愿办理抵押物登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有,因此,抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定,依法应当办理抵押物登记而没有登记的,抵押权不成立；而当事人自愿办理抵押物登记的,若没有办理登记,则不具有对抗第三人的效力。可见,我国《担保法》在抵押权的登记问题上,同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然,这种规定是否合适,理论上有不同的认识。但无论这种规定妥当与否,在法律没有修改之前,都应当遵守这一规定。《担保法司法解释》第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”可见,这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物,抵押人向债权人交付权利凭证的”,抵押权成立,但其认定债权人对该财产有优先受偿权,这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的,因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定,可以从两个方面来看:一方面,如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的,则抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立。只要没有办理抵押物登记,无论是何种原因造成的,抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记,并造成当事人损失的,可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决,而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面,如果抵押物是自愿登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立,是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。（二）抵押权的追及效力在物权法理论上,通说认为,物权具有追及效力。所谓物权的追及效力,是指不问物权客体辗转于何人之手,得追随其物主张物权的效力。各国民法一般规定,抵押权作为物权的一种,应当具有追及效力,即抵押物所有人设定抵押权后,仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响,抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使抵押权。例如,《法国民法典》第2166条规定:就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人,无论该不动产转入何人之手,均得追随保留其权利,并且按照债权顺位或登录顺序受偿；我国台湾地区民法第867条规定:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定,是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权,但并不由此丧失对抵押财产的处分权。在我国,关于抵押人能否转让抵押物,立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人的,其行为无效。《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”可见,上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制,只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进,将经债权人同意改为抵押人的通知义务,但仍不符合物权的追及效力,实际上是否认了抵押权的追及效力。因此,遭到学者们的普遍反对。对此,《担保法司法解释》第67条第1款规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”应当说,这一解释的精神是对的,肯定了抵押权的追及效力。但是,这一解释却明显违反了担保法的规定,合理而不合法。同时,这一解释在表述上也存在一定问题,容易引起误解。该解释指出:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。”这种规定似乎还包含另一层含义:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物没有登记的,抵押权人不得行使抵押权。显然,从《担保法》及《担保司法解释》的规定精神来看,是不能包括这种含义的。因此,上述司法解释的准确表述应为:“抵押权存续期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权。”（三）数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序尽管我国《担保法》否定重复抵押,但承认了余额抵押。因此,在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下,如何确定其效力,《担保法》第54条有明确的规定:（1）抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已经登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见,在数个未登记的抵押权并存的情况下,法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序,这就是“设定在先”原则。关于这种“设定在先”原则,许多学者认为其是不合理的,应当采取“次序同等”原则。《担保法司法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权按照债权比例受偿。”可见,司法解释采取了“次序同等”原则,而否定了“设定在先”原则。对此,学者提出了三点理由:第一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则,就与登记制度的精神背道而驰。第二,在司法实践中,适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全,而且有失公平。第三,若运用“设定在先”原则,则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。应当说,这些理由反映了上述解释的合理性。但是,这一解释明显违反了《担保法》的规定,是为不妥的解释。二、欠缺合理性的解释《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果,反映了一定的理论水准,这是值得肯定的。但也不可否认,《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性,这主要表现在:（一）抵押物登记记载与抵押合同约定的内容不一致的效力认定《担保法司法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”关于这一解释,理论上有不同的理解。一种观点认为,该条解释是对抵押权登记的公信力的承认。另一种观点认为,该条解释并不表明抵押权登记具有公信力,其理由有四:一是抵押权登记具有公信力不符合“公信力法定”的原则；二是我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的条件；三是登记的公信力的内容很多,不限于该条解释的一种情况；四是该条解释没有区别动产抵押权和不动产抵押权,若认为抵押权登记具有公信力,则动产抵押权也就具有了公信力,这不符合担保法的规定。因此,该条解释的意义在于:二者只是作为证据来使用的,而在证明力上,抵押权登记记载的内容优于抵押合同约定的内容。还有一种观点反对上述解释,认为在抵押合同和登记簿对抵押物的记载存在冲突时,原则上,抵押合同中的记载应是有效和优先的,抵押权对登记簿中超出抵押合同范围的抵押物是没有对抗效力的。我们认为,从该条解释的字面意义上看,应当认为是赋予了抵押权登记以公信力,尽管我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的客观条件。但我们主张,因抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容存在冲突的原因很多,情形比较复杂,故二者间的效力不能一概而论。若完全以抵押物登记记载的内容为准,则不利于防止抵押当事人一方通过不正当手段,有意使登记内容与合同内容不一致,从而获得不当利益。1.当抵押合同的当事人为债务人和债权人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押合同的内容为准。在这种情况下,抵押权人系对债务人行使权利,抵押权不涉及第三人,其登记的对抗效力一般也不发挥作用。所以,抵押合同约定的内容应具有真实性和优先性。2.当抵押合同的当事人为债权人和债务人之外的第三人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押物登记记载的内容为准。因为在这种情况下,抵押权涉及第三人,其登记的对抗效力将发挥作用。既然登记发挥了对抗效力,则自应以登记记载的内容为准。3.在抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突时,若登记记载的抵押物根本不存在,而抵押合同约定的抵押物已确定,若以登记记载的内容为准,抵押权将无法实现。因此,在这种情况下,只能以抵押合同约定的内容为准。当然,这样认定的前提是抵押权应是依法自愿登记的抵押权。（二）抵押权对于抵押物的添附物的效力添附属于所有权的一种取得方式。抵押物发生添附的,对抵押权发生何种影响,担保法并没有规定。在理论上,关于抵押权的效力是否及于抵押物的添附物,学者有不同的看法。但通说认为,因添附物与抵押物成为一体而不可分,若分离则会降低物的价值,所以添附物也为抵押权效力所及之物。同时,无论添附之时间系在抵押权发生之前或之后,均在所不问,并不以登记为必要。《担保法司法解释》第62条规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的,符合抵押权的追及效力和物上代位性的精神,但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制,又不尽完善与合理。这是因为,若不对抵押权效力范围予以限制,就会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。对此,我国台湾地区动产担保交易法第4条规定:“动产担保交易之标的物有加工、附合和混合之情形者,此担保债权之效力,及于加工物、附合物或混合物,但以原有价值为限。”《美国统一商法典》也规定了在抵押发生添附时,抵押权效力应受限制,即“以原有价值为限”。可见,在规定抵押权的效力及于抵押物的添附物时,还应当对抵押权的效力范围予以一定的限制。为此,《担保法司法解释》第62条可作如下补充:“抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的,应当以抵押物的原有价值为限。”（三）抵押权与质权并存的受偿顺序在同一财产之上,能否同时存在抵押权与质权,理论上存在着否定与肯定两种意见。但多数学者认为,应当允许抵押权与质权的并存。从立法上说,尽管多数国家和地区的立法没有对抵押权与质权的并存作出规定,但解释上多承认之。我国担保法亦有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。《担保法司法解释》第79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。这一解释主要理由是:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。我们认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“时间在先,权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是,在法定登记的抵押权设立在后而质权设立在先,即先质后押的情况下,也赋予法定登记的抵押权以优先的效力,则是没有道理的。一方面,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。另一方面,在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后,质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题,可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。（四）转质转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区“民法”第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。”这种立法只规定了责任转质,但既然法律承认不经出质人同意的责任转质,则经出质人同意而为的承诺转质,自无不许之道。所以,在日本,我国台湾法中,责任转质和承诺责任都是允许的。《瑞士民法典》第887条规定:“质权人经出质人同意后,始得将质物转质。”可见,瑞士法只承认承诺转质而不承认责任转质。我国法律是否承认转质,担保法没有明确规定,学者的意见也不一。《担保法司法解释》第94条第1款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。根据这一解释,承诺转质须符合下列条件:一是须在质权存续期间为之；二是须经出质人同意；三是须转移质物于转质权人占有。承诺转质成立后,即发生效力。从上述解释来看,承诺转质的效力主要体现在两个方面:一是承诺转质应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力；二是转质权的效力优先于原质权。从承诺转质的性质上说,第一种效力的认定明显不妥。通说认为,在承诺转质中,转质权与原质权是相互独立的,也就是说,转质权已自原质权独立而不受其影响,这主要表现在:第一,转质权人对于转质人（原质权人）的债权若已届清偿期的,即可直接行使其质权,无论转质人的债权是否已届清偿期；第二,主债务人向原质权人清偿债务时,原质权消灭,但转质权仍然存在；第三,转质权所担保的债权额不受原质权范围的限制,即转质权所担保的债权额可以高于原质权所担保的债权额。可见,《担保法司法解释》关于承诺转质“应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力”的规定不符合承诺转质的理论,实际上是混淆了承诺转质与责任转质的效力。在责任转质中,通说认为,因转质人是将其所把握的质物的担保价值赋予转质权人,于其转质所担保的数额范围内,受有不使担保价值消灭的拘束。因此,转质权自不能超过原质权的范围,即转质权所担保的债权额不得超过原质权所担保的债权额。如果转质权所担保的债权额超过原质权所担保的债权额的,超过部分应无效或没有优先受偿力。由此可见,《担保法司法解释》是将责任转质的效力归于承诺转质。对此,《担保法司法解释》第94条第1款应作如下修改:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,可以以其所占有的质物为第三人设定质权。转质权的范围不受原质权的限制,转质权的效力优于原质权。”《担保法司法解释》第94条第2款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人因转质而发生的损害承担赔偿责任。”这一解释否定了责任转质。责任转质应否承认,理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,虽然质权人对于质物的处分应限于以清偿其债权为目的,而不许为其他目的处分质物,质权人非为质的所有人,原则上不得以质物为标的再设定质权,但为促使社会资金的流通,便利社会交易,兼顾出质人和质权人双方的利益,可以承认责任转质。另一观点认为,责任转质不应予以承认,其理由在于:第一,动产质权是担保权,质权人仅得为清偿目的而处分质物。允许质权人将质物转质,无异于允许其利用质物。第二,质权人得不经出质人承诺而将质物出质,显然违反了当事人的意思。第三,依转质的结果,转质权人亦得转质,不免使法律关系趋于复杂。我国学者通说认为,立法上应当承认责任转质。因为质权人如果通过转质而充分利用质权的交换价值,可以弥补质物的使用价值不能获得充分发挥的缺陷,有助于实现“物尽其用,物有所值”的经营理念。质权为财产权,质权人对质物的占有和收益享有利益,在合理的限度内,法律没有限制当事人利用和处分的必要。我们亦认为,法律上没有必要否定责任转质。同时,单就上述解释来看,我们认为,其亦存在不完善之处。按照该解释,“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。”这就是说,质权人只要没有经出质人同意,为担保自己债务于质物上所设定的质权都是无效的。这种认定似乎过于严格,且与动产质权的善意取得有不相衔接之处。《担保法司法解释》第84条规定了动产质权的善意取得,允许质权人在不知出质人无处分权的情况下取得的质权。在责任转质中,转质权的成立,不仅须未经出质人的同意,而且转质权人须知道转质的情况。如果质权人隐瞒质押的事实而将质物出质时,第三人应依善意取得而取得新的质权。这种质权与原质权没有关系,不是转质权。可见,质权人虽未经出质人同意而为担保自己的债务于质物上设定质权,若第三人不知出质人为质权人,则质押应为有效。《担保法司法解释》在否定责任转质时没有考虑到动产质权的善意取得,缺乏严密性。三、表述不清楚的解释司法解释的功能在于解释法律,而这种解释应当明确、清楚,不能含糊不清。否则,就失去了司法解释的意义。但可惜的是,在《担保法司法解释》中,有些解释的表述是不清楚的,这主要有:（一）抵押权对抵押物从物的效力抵押权的效力是否及于抵押物的从物,学说上有不同看法。《担保法司法解释》第63条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释表明,只有在抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力才及于抵押物的从物；在抵押权设定后成为抵押物的从物的,抵押权的效力并不及于该从物。在这一解释中,“但书”的表述有所不妥,其原因在于:按照民法理论,主物与从物划分的前提是两物属于同一人所有,不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的情况,但基于公示原则,在法律上也应视为同一人所有。因此,但书部分的表述没有实际意义,应当删除。（二）间接占有情况下的质押合同成立《担保法司法解释》第99条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权。所谓指示交付,是指当动产由第三人占有时,让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人,以代现实的交付。指示交付的方式能否适用于质权的设定,多数国家法律持肯定态度。例如,《德国民法典》第1205条规定:“处于所有人间接占有的物,得由所有人将间接占有移转于质权人,并将质权的设定通知占有人以代替移交。”《瑞士民法典》第886条规定:“后位质权,须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后,始得设定。”《日本民法典》第355条规定:“为担保数个债权,而就同一动产设定质权时,其质权的顺位,依设定的先后而定。”这一规定虽然没有肯定指示交付的方式可以设定动产质权,但解释上应是如此。在我国担保法理论上,关于指示交付的方式能否设定动产质权的问题,存在着两种不同的观点。一种观点认为,出质人对质物仅间接占有,出质人得以返还请求权的让与代替交付。例如,出质人以其已出租的动产设定质权时,质权人将已就租赁物设定质权的情况通知承租人,将对承租人的返还请求让与给质权人,质权即成立。另一种观点认为,指示交付不能作为移交质物的代行方式,其主要理由是:一是依指示交付的方式设定质权与质权的特性及担保机能不合；二是允许以指示交付的方式设定质权与物权的公示公信原则相悖；三是依指示交付的方式设定质权的做法已经没有实际价值,完全可以为动产质押所代替；四是允许以指示交付方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题。我们认为,法律之所以允许以指示交付的方式设定动产质权,主要是基于质权人对于直接占有动产的人可以行使返还请求权,从而实现占有质物的目的。即使质权人不行使返还请求权,但如果质权人以适当的方式足以控制质物的,也可以起到留置的作用。因此,允许以指示交付的方式设定动产质权是可行的。《担保法司法解释》明定了以指示交付的方式可以设定动产质权,但该解释明显存在缺陷:第一,“质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”的说法是不成立的。因为合同是否移交在质权中并无意义,有意义的是质物的移交。第二,占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,认定该行为无效有所不妥。出质人在设质后,并不丧失对质物的所有权,因此,出质人仍有权处分质物。既然出质人对质物的处分属于有权处分,则认定处分行为无效似无道理。况且如果受让人是善意的,认定处分行为无效,也与善意取得制度不符。我们认为,上述解释可以这样表述:“出质人间接占有的财产出质的,质物自书面通知送达占有人时视为移交。”或者“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时生效”。至于该解释中的“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”的规定应予删除,或者修改为:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,造成质权人损害的,出质人应当承担赔偿责任。占有人有过错的,应当承担连带责任。”这样修改的理由在于:出质人在设质后再处分质物因而造成质权人损害的,是对质权的一种侵犯,出质人自应承担赔偿责任。如果占有人对出质人处分质物损害质权人的行为存在过错的,则基于过错责任原则,占有人也应承担赔偿责任。基于双方的共同过错,双方应承担连带责任。 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出处:《法律科学》2002年第4期 |
240331
原作者：房绍坤烟台大学教授,郑莹辽宁大学法学院教授
最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）。有学者认为,这是一个内容丰富翔实,论证充分到位,研究透彻,指导科学全面,充满务实精神,非常振奋人心的重要司法文件。然而,我们认为,这个司法解释虽然在许多方面是成功的,但也存在着若干缺陷。本文试就担保物权司法解释中所存在的缺陷加以分析,以期对完善我国担保物权制度有所裨益。一、违反担保法的解释从理论上说,司法解释只能解释法律,而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下,以司法解释改变法律的规定,既不符合司法解释的原则,也不利法律及司法解释的适用,且有损于法律的权威。在《担保法司法解释》中,有一些解释明显地违反了法律的规定,主要体现在:（一）抵押权的成立条件根据《担保法》的规定,抵押权的成立分两种情况:一是按照法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立；二是当事人自愿办理抵押物登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有,因此,抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定,依法应当办理抵押物登记而没有登记的,抵押权不成立；而当事人自愿办理抵押物登记的,若没有办理登记,则不具有对抗第三人的效力。可见,我国《担保法》在抵押权的登记问题上,同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然,这种规定是否合适,理论上有不同的认识。但无论这种规定妥当与否,在法律没有修改之前,都应当遵守这一规定。《担保法司法解释》第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”可见,这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物,抵押人向债权人交付权利凭证的”,抵押权成立,但其认定债权人对该财产有优先受偿权,这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的,因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定,可以从两个方面来看:一方面,如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的,则抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立。只要没有办理抵押物登记,无论是何种原因造成的,抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记,并造成当事人损失的,可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决,而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面,如果抵押物是自愿登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立,是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。（二）抵押权的追及效力在物权法理论上,通说认为,物权具有追及效力。所谓物权的追及效力,是指不问物权客体辗转于何人之手,得追随其物主张物权的效力。各国民法一般规定,抵押权作为物权的一种,应当具有追及效力,即抵押物所有人设定抵押权后,仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响,抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使抵押权。例如,《法国民法典》第2166条规定:就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人,无论该不动产转入何人之手,均得追随保留其权利,并且按照债权顺位或登录顺序受偿；我国台湾地区民法第867条规定:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定,是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权,但并不由此丧失对抵押财产的处分权。在我国,关于抵押人能否转让抵押物,立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人的,其行为无效。《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”可见,上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制,只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进,将经债权人同意改为抵押人的通知义务,但仍不符合物权的追及效力,实际上是否认了抵押权的追及效力。因此,遭到学者们的普遍反对。对此,《担保法司法解释》第67条第1款规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”应当说,这一解释的精神是对的,肯定了抵押权的追及效力。但是,这一解释却明显违反了担保法的规定,合理而不合法。同时,这一解释在表述上也存在一定问题,容易引起误解。该解释指出:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。”这种规定似乎还包含另一层含义:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物没有登记的,抵押权人不得行使抵押权。显然,从《担保法》及《担保司法解释》的规定精神来看,是不能包括这种含义的。因此,上述司法解释的准确表述应为:“抵押权存续期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权。”（三）数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序尽管我国《担保法》否定重复抵押,但承认了余额抵押。因此,在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下,如何确定其效力,《担保法》第54条有明确的规定:（1）抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已经登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见,在数个未登记的抵押权并存的情况下,法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序,这就是“设定在先”原则。关于这种“设定在先”原则,许多学者认为其是不合理的,应当采取“次序同等”原则。《担保法司法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权按照债权比例受偿。”可见,司法解释采取了“次序同等”原则,而否定了“设定在先”原则。对此,学者提出了三点理由:第一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则,就与登记制度的精神背道而驰。第二,在司法实践中,适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全,而且有失公平。第三,若运用“设定在先”原则,则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。应当说,这些理由反映了上述解释的合理性。但是,这一解释明显违反了《担保法》的规定,是为不妥的解释。二、欠缺合理性的解释《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果,反映了一定的理论水准,这是值得肯定的。但也不可否认,《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性,这主要表现在:（一）抵押物登记记载与抵押合同约定的内容不一致的效力认定《担保法司法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”关于这一解释,理论上有不同的理解。一种观点认为,该条解释是对抵押权登记的公信力的承认。另一种观点认为,该条解释并不表明抵押权登记具有公信力,其理由有四:一是抵押权登记具有公信力不符合“公信力法定”的原则；二是我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的条件；三是登记的公信力的内容很多,不限于该条解释的一种情况；四是该条解释没有区别动产抵押权和不动产抵押权,若认为抵押权登记具有公信力,则动产抵押权也就具有了公信力,这不符合担保法的规定。因此,该条解释的意义在于:二者只是作为证据来使用的,而在证明力上,抵押权登记记载的内容优于抵押合同约定的内容。还有一种观点反对上述解释,认为在抵押合同和登记簿对抵押物的记载存在冲突时,原则上,抵押合同中的记载应是有效和优先的,抵押权对登记簿中超出抵押合同范围的抵押物是没有对抗效力的。我们认为,从该条解释的字面意义上看,应当认为是赋予了抵押权登记以公信力,尽管我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的客观条件。但我们主张,因抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容存在冲突的原因很多,情形比较复杂,故二者间的效力不能一概而论。若完全以抵押物登记记载的内容为准,则不利于防止抵押当事人一方通过不正当手段,有意使登记内容与合同内容不一致,从而获得不当利益。1.当抵押合同的当事人为债务人和债权人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押合同的内容为准。在这种情况下,抵押权人系对债务人行使权利,抵押权不涉及第三人,其登记的对抗效力一般也不发挥作用。所以,抵押合同约定的内容应具有真实性和优先性。2.当抵押合同的当事人为债权人和债务人之外的第三人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押物登记记载的内容为准。因为在这种情况下,抵押权涉及第三人,其登记的对抗效力将发挥作用。既然登记发挥了对抗效力,则自应以登记记载的内容为准。3.在抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突时,若登记记载的抵押物根本不存在,而抵押合同约定的抵押物已确定,若以登记记载的内容为准,抵押权将无法实现。因此,在这种情况下,只能以抵押合同约定的内容为准。当然,这样认定的前提是抵押权应是依法自愿登记的抵押权。（二）抵押权对于抵押物的添附物的效力添附属于所有权的一种取得方式。抵押物发生添附的,对抵押权发生何种影响,担保法并没有规定。在理论上,关于抵押权的效力是否及于抵押物的添附物,学者有不同的看法。但通说认为,因添附物与抵押物成为一体而不可分,若分离则会降低物的价值,所以添附物也为抵押权效力所及之物。同时,无论添附之时间系在抵押权发生之前或之后,均在所不问,并不以登记为必要。《担保法司法解释》第62条规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的,符合抵押权的追及效力和物上代位性的精神,但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制,又不尽完善与合理。这是因为,若不对抵押权效力范围予以限制,就会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。对此,我国台湾地区动产担保交易法第4条规定:“动产担保交易之标的物有加工、附合和混合之情形者,此担保债权之效力,及于加工物、附合物或混合物,但以原有价值为限。”《美国统一商法典》也规定了在抵押发生添附时,抵押权效力应受限制,即“以原有价值为限”。可见,在规定抵押权的效力及于抵押物的添附物时,还应当对抵押权的效力范围予以一定的限制。为此,《担保法司法解释》第62条可作如下补充:“抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的,应当以抵押物的原有价值为限。”（三）抵押权与质权并存的受偿顺序在同一财产之上,能否同时存在抵押权与质权,理论上存在着否定与肯定两种意见。但多数学者认为,应当允许抵押权与质权的并存。从立法上说,尽管多数国家和地区的立法没有对抵押权与质权的并存作出规定,但解释上多承认之。我国担保法亦有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。《担保法司法解释》第79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。这一解释主要理由是:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。我们认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“时间在先,权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是,在法定登记的抵押权设立在后而质权设立在先,即先质后押的情况下,也赋予法定登记的抵押权以优先的效力,则是没有道理的。一方面,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。另一方面,在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后,质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题,可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。（四）转质转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区“民法”第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。”这种立法只规定了责任转质,但既然法律承认不经出质人同意的责任转质,则经出质人同意而为的承诺转质,自无不许之道。所以,在日本,我国台湾法中,责任转质和承诺责任都是允许的。《瑞士民法典》第887条规定:“质权人经出质人同意后,始得将质物转质。”可见,瑞士法只承认承诺转质而不承认责任转质。我国法律是否承认转质,担保法没有明确规定,学者的意见也不一。《担保法司法解释》第94条第1款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。根据这一解释,承诺转质须符合下列条件:一是须在质权存续期间为之；二是须经出质人同意；三是须转移质物于转质权人占有。承诺转质成立后,即发生效力。从上述解释来看,承诺转质的效力主要体现在两个方面:一是承诺转质应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力；二是转质权的效力优先于原质权。从承诺转质的性质上说,第一种效力的认定明显不妥。通说认为,在承诺转质中,转质权与原质权是相互独立的,也就是说,转质权已自原质权独立而不受其影响,这主要表现在:第一,转质权人对于转质人（原质权人）的债权若已届清偿期的,即可直接行使其质权,无论转质人的债权是否已届清偿期；第二,主债务人向原质权人清偿债务时,原质权消灭,但转质权仍然存在；第三,转质权所担保的债权额不受原质权范围的限制,即转质权所担保的债权额可以高于原质权所担保的债权额。可见,《担保法司法解释》关于承诺转质“应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力”的规定不符合承诺转质的理论,实际上是混淆了承诺转质与责任转质的效力。在责任转质中,通说认为,因转质人是将其所把握的质物的担保价值赋予转质权人,于其转质所担保的数额范围内,受有不使担保价值消灭的拘束。因此,转质权自不能超过原质权的范围,即转质权所担保的债权额不得超过原质权所担保的债权额。如果转质权所担保的债权额超过原质权所担保的债权额的,超过部分应无效或没有优先受偿力。由此可见,《担保法司法解释》是将责任转质的效力归于承诺转质。对此,《担保法司法解释》第94条第1款应作如下修改:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,可以以其所占有的质物为第三人设定质权。转质权的范围不受原质权的限制,转质权的效力优于原质权。”《担保法司法解释》第94条第2款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人因转质而发生的损害承担赔偿责任。”这一解释否定了责任转质。责任转质应否承认,理论上存在两种不同的观点:一种观点认为,虽然质权人对于质物的处分应限于以清偿其债权为目的,而不许为其他目的处分质物,质权人非为质的所有人,原则上不得以质物为标的再设定质权,但为促使社会资金的流通,便利社会交易,兼顾出质人和质权人双方的利益,可以承认责任转质。另一观点认为,责任转质不应予以承认,其理由在于:第一,动产质权是担保权,质权人仅得为清偿目的而处分质物。允许质权人将质物转质,无异于允许其利用质物。第二,质权人得不经出质人承诺而将质物出质,显然违反了当事人的意思。第三,依转质的结果,转质权人亦得转质,不免使法律关系趋于复杂。我国学者通说认为,立法上应当承认责任转质。因为质权人如果通过转质而充分利用质权的交换价值,可以弥补质物的使用价值不能获得充分发挥的缺陷,有助于实现“物尽其用,物有所值”的经营理念。质权为财产权,质权人对质物的占有和收益享有利益,在合理的限度内,法律没有限制当事人利用和处分的必要。我们亦认为,法律上没有必要否定责任转质。同时,单就上述解释来看,我们认为,其亦存在不完善之处。按照该解释,“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。”这就是说,质权人只要没有经出质人同意,为担保自己债务于质物上所设定的质权都是无效的。这种认定似乎过于严格,且与动产质权的善意取得有不相衔接之处。《担保法司法解释》第84条规定了动产质权的善意取得,允许质权人在不知出质人无处分权的情况下取得的质权。在责任转质中,转质权的成立,不仅须未经出质人的同意,而且转质权人须知道转质的情况。如果质权人隐瞒质押的事实而将质物出质时,第三人应依善意取得而取得新的质权。这种质权与原质权没有关系,不是转质权。可见,质权人虽未经出质人同意而为担保自己的债务于质物上设定质权,若第三人不知出质人为质权人,则质押应为有效。《担保法司法解释》在否定责任转质时没有考虑到动产质权的善意取得,缺乏严密性。三、表述不清楚的解释司法解释的功能在于解释法律,而这种解释应当明确、清楚,不能含糊不清。否则,就失去了司法解释的意义。但可惜的是,在《担保法司法解释》中,有些解释的表述是不清楚的,这主要有:（一）抵押权对抵押物从物的效力抵押权的效力是否及于抵押物的从物,学说上有不同看法。《担保法司法解释》第63条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释表明,只有在抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力才及于抵押物的从物；在抵押权设定后成为抵押物的从物的,抵押权的效力并不及于该从物。在这一解释中,“但书”的表述有所不妥,其原因在于:按照民法理论,主物与从物划分的前提是两物属于同一人所有,不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的情况,但基于公示原则,在法律上也应视为同一人所有。因此,但书部分的表述没有实际意义,应当删除。（二）间接占有情况下的质押合同成立《担保法司法解释》第99条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权。所谓指示交付,是指当动产由第三人占有时,让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人,以代现实的交付。指示交付的方式能否适用于质权的设定,多数国家法律持肯定态度。例如,《德国民法典》第1205条规定:“处于所有人间接占有的物,得由所有人将间接占有移转于质权人,并将质权的设定通知占有人以代替移交。”《瑞士民法典》第886条规定:“后位质权,须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后,始得设定。”《日本民法典》第355条规定:“为担保数个债权,而就同一动产设定质权时,其质权的顺位,依设定的先后而定。”这一规定虽然没有肯定指示交付的方式可以设定动产质权,但解释上应是如此。在我国担保法理论上,关于指示交付的方式能否设定动产质权的问题,存在着两种不同的观点。一种观点认为,出质人对质物仅间接占有,出质人得以返还请求权的让与代替交付。例如,出质人以其已出租的动产设定质权时,质权人将已就租赁物设定质权的情况通知承租人,将对承租人的返还请求让与给质权人,质权即成立。另一种观点认为,指示交付不能作为移交质物的代行方式,其主要理由是:一是依指示交付的方式设定质权与质权的特性及担保机能不合；二是允许以指示交付的方式设定质权与物权的公示公信原则相悖；三是依指示交付的方式设定质权的做法已经没有实际价值,完全可以为动产质押所代替；四是允许以指示交付方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题。我们认为,法律之所以允许以指示交付的方式设定动产质权,主要是基于质权人对于直接占有动产的人可以行使返还请求权,从而实现占有质物的目的。即使质权人不行使返还请求权,但如果质权人以适当的方式足以控制质物的,也可以起到留置的作用。因此,允许以指示交付的方式设定动产质权是可行的。《担保法司法解释》明定了以指示交付的方式可以设定动产质权,但该解释明显存在缺陷:第一,“质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”的说法是不成立的。因为合同是否移交在质权中并无意义,有意义的是质物的移交。第二,占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,认定该行为无效有所不妥。出质人在设质后,并不丧失对质物的所有权,因此,出质人仍有权处分质物。既然出质人对质物的处分属于有权处分,则认定处分行为无效似无道理。况且如果受让人是善意的,认定处分行为无效,也与善意取得制度不符。我们认为,上述解释可以这样表述:“出质人间接占有的财产出质的,质物自书面通知送达占有人时视为移交。”或者“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时生效”。至于该解释中的“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”的规定应予删除,或者修改为:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,造成质权人损害的,出质人应当承担赔偿责任。占有人有过错的,应当承担连带责任。”这样修改的理由在于:出质人在设质后再处分质物因而造成质权人损害的,是对质权的一种侵犯,出质人自应承担赔偿责任。如果占有人对出质人处分质物损害质权人的行为存在过错的,则基于过错责任原则,占有人也应承担赔偿责任。基于双方的共同过错,双方应承担连带责任。 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出处:《法律科学》2002年第4期
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