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原作者：崔建远清华大学法学院教授
五、无权处分与自始不能由于自始主观不能,是指债务人欠缺必要的劳力、能力、处分权及支付能力,致不能提出他人所提出的给付,出卖他人之物即出卖人欠缺处分权,故它构成主观不能。讨论无权处分合同的效力,不得不讨论自始主观不能与合同效力问题。以不能之给付为契约标的者,其契约无效,这肇源于罗马法学家Celsus所提出的法谚Impossibiliumnullaobligatonest,本来仅仅适用于少数特定客观不能的案例,德国民法采此原则加以概括化（第306条）。多数学者将此处之不能给付解释为自始客观不能。对此,拉伦兹教授认为,这项规定并非基于逻辑的必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行的赔偿责任。在此,首先须明确两点。第一点,此处所谓自始不能与合同的效力,在德国民法的架构下,涉及两个合同,一个是物权合同,一个为债权合同。其中,物权合同一定是不会确定地有效的,而是效力待定的,无论该自始不能属于客观不能抑或属于主观不能,概莫能外。单就债权合同而言的,按照德国民法的思想,自始客观不能时,合同无效；自始主观不能时,合同有效。这从前者被规定于债务关系法编以及学说阐释中可以得知,后者德国民法未设明文,构成法律漏洞,解释上认为债权合同有效。中国合同法未采纳物权行为制度及其理论,故此处所谓合同效力仅指买卖等“债权合同”的效力。第二点,对于自始客观不能时合同无效,Larenz教授认为,这是基于事实需要而作之价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。不是基于逻辑的必然。既然不是逻辑的必然,为什么非得排除自始主观不能？归纳其理由,大概有以下几点:1.鼓励交易原则要求合同有效；2.意思自治原则要求应尽可能地承认合同有效；3.从利益衡量的角度着眼,合同有效,债务人届时不能,可追究其违约责任,债权人可以获得履行利益的赔偿。4.债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。对此,笔者作出以下分析:首先,分析鼓励交易原则与自始主观不能。合同有效,形成交易,符合鼓励交易原则。其实,这只看到了表面现象,对鼓励交易有所误解。原来,当事人订立合同的目的,分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的,就是典型交易目的,在财产移转类合同中,表现为财产权的移转、价款所有权移转；具体到买卖合同,买受人的第一性目的就是获得标的物的所有权,出卖人的第一性目的则为取得价款的所有权。对此,连物权行为论者都予以承认:“对现实生活中的交易而言,当事人从事法律行为的目的就是为了取得一定的财产（价金或者货物）。这是生活事实”。所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下,当事人的缔约目的是第一性目的,合同法承认它为合同目的（第94条第1项、第4项）。只有取得标的物的物权才能达到缔约目的,亦即合同目的；否则,目的落空。只有在第一性目的落空或效益违约情况下,才“不得已地”选择第二性目的,可称之为救济目的。在许多场合,选择第二性目的会遭受较大损失,因为法律对损害赔偿及其范围的限制较多,守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易,其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易,而非鼓励违约赔偿这种交易；若是后者并且普遍化,则是病态的经济乃至社会。在出卖人等无处分权,自始不能履行的情况下,一定令买卖等合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究其违约责任,已经背离了甚至是舍去了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易原则的真意,其正义性大打折扣。其次,解析意思自治原则与自始主观不能。的确,意思自治原则在逻辑上含有我们应尽可能地承认合同有效之意；同时,也当然地具有尊重所有权人依其意思行使其权利的内涵。如此,笼统地依是否符合意思自治原则来证明自始主观不能时合同应该有效,有厚此薄彼之嫌,欠缺说服力。第三,自始主观不能与赔偿范围之间的关系宜类型化。通说坚持自始主观不能的合同有效,其在利益衡量上的理由,无非是令债务人负不能履行的违约责任,加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿,较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况稍好些。对此,笔者的回答是,该观点未区分情况,犯了绝对化的错误,缺乏前瞻性,其某些出发点的正义性令人怀疑,兹详述如下。1.在目前,包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约损害赔偿以履行利益的赔偿为原则,相当数量的违约损害赔偿案件确实是如此处理的。2.相当的违约损害赔偿案件判予了信赖利益的损害赔偿,也是事实。在中国,其数量虽无统计,但在英美两国则有具体的例证。在20世纪,英国法存在着基于允诺的责任在衰落,基于利益的责任与基于信赖的责任却在增长。在英格兰,在多种情形下,存在着基于信赖的责任复活的其他征象。在合同法领域,以未经为之讨价还价的信赖为基础而生的责任有了长足的发展。在美国,一些判例认为,由一项因行为禁反言施加的只是对信赖利益的责任。在代理人对代理权的默示担保方面,Tedderv1Higgin案的判例公开地将第三人的赔偿限定于信赖利益。3.履行利益与信赖利益至少在下述案件中提供等同的或者近乎等同的计算标准。（1）原告的信赖表现为采取了足以使他有权执行合同的行为方式,比如部分地履行了合同或者为履行做了必要的准备工作,而被告在履行完毕之前违约,原告的诉讼既可以单纯地基于期待利益,又可以基于期待利益与信赖利益的结合。（2）当信赖利益是由失去与他人缔结类似合同的机会所构成时,信赖利益与期待利益就会有一种彼此接近的倾向。医生作出一个约定安排就会使自己失去一次与另一位病人作极为相似的约定安排的机会,在此类案件中,信赖利益与期待利益之间便具有完全的一致性。（3）在违约不单造成被允诺的价值的损失,而且造成某些直接伤害的案件中,信赖利益与期待利益会相一致。（4）一项允诺因未经为之讨价还价的信赖而具有执行力的,应准许拥有与其他任何合同一样广泛的救济。在许多这样的判例中,信赖利益与期待利益会得出相同的救济计算标准。4.法理学及合同法的大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例,分析评论各种学说,得出结论:合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。著名合同法专家Gilmore通过考察、确认并展望到,随着合同责任与侵权责任两个领域合而为一,合同的损害与侵权的损害已无可分辨。以信任责任和补救的主要因素并非为合同法所特有。许多新类型的侵权责任在实质上都基于信赖观念。届时,尽管侵权行为法同时承认期待利益的赔偿,但信赖利益的赔偿[60]不会在少数。例如,于1964年在Hedleyv1Byrne[61]案中,判例承认了疏忽的不正确陈述为独立的侵权类型,这是广泛承认基于信赖的责任的一个明显路标。[62]在实务中,所判损害赔偿被限于保护信赖利益,在合同与普通商事合同区别甚微的情况下,尤其如此。举例来说,在家庭合同场合,法院更倾向于判决信赖利益的赔偿,而不是期待利益的赔偿。[63]就是说,令自始主观不能的合同有效抑或合同无效,其赔偿范围没有区别或者时常相近。这说明其将自始主观不能与自始客观不能异其效力的理由是不充分的。让我们再看德国债务法修改前的情况。按照德国后来的有力说,在自始主观不能适用权利瑕疵担保场合,债务人负债务不履行责任；在自始主观不能属于出卖物于缔约前被盗场合,债务人要么不负责任,要么负信赖利益的损害赔偿。在德国民法上,通说（尤其是判例）亦认为债务人应负担保责任,[64]惟学者认为担保责任过于苛严,应加限制,因而主张债务人应仅就其事务范畴负责。申言之,主观不能系因债务人事务范畴以外之事由而发生者,例如纵尽交易上必要注意,仍无法防止第三人的干涉,或给付不能系由不可抗力者,债务人免负责任。[65]依Larenz教授的说明,买卖契约订立前,标的物被盗者,系属自始主观不能,窃盗的发生非因出卖人的过失者,使其负履行利益的赔偿责任,未尽公平。惟出卖人因过失而不知标的物被盗,不能为给付者,应构成缔约上过失,应对买受人所受的信赖损害,负赔偿责任。[66]惟应注意的是,最近德国不少学者主张,关于自始主观不能,应类推适用嗣后不能的规定,以定债务人责任。申言之,即因不可归责于债务人的事由,致给付自始主观不能者,债务人免负责任；惟债务人于缔约时,明知或可得知其给付不能者,仍应负缔约上过失责任。[67]这同样表明,对两种自始不能异其效力,说服力不强。用另外的句子表述上述意思就是,出卖他人之物的合同无效,在法律效果上同承认合同有效大多相同。有人或许说,德国债法现代化法不再区分两种不能并异其效力,于第311a条第1项后段规定,在合同订立时给付障碍已经存在的,不影响合同的有效性。这不正表明中国合同法第51条规定的不合时宜吗？其实,该条项的前段已经明示,该条项的适用必须结合第275条第1至3项的规定。而第275条第1项明定,对于债务人或任何人都不可能履行的给付,排除要求给付的请求权。再联系第280条等规定,债务人有过失时承担损害赔偿责任,无过失时无责任。至此,笔者可得出两点结论:其一,它同中国合同法第51条的差别,从结果上观察依旧是赔偿范围的大小。对此,上文已述,不再赘言。其二,它一律承认此类合同有效,有违鼓励交易原则的真意。第四,自始主观不能时合同有效,最为有力的理由大概是,债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。合同法第51条规定的效力待定,完全能够满足这些要求,两种制度殊途同归。因为依其规定,无论是出卖人于合同订立后获得了处分权,抑或是权利人对无权处分的合同予以追认,合同都有效。这些都衡平了各方利益,没有什么充足的理由改变它。即使在德国债法现代化法已经生效的今天,我们仍不该忘记下述观点:法律行为之标的,既无实现之可能,则纵令以“国家法”对当事人之私法自治予以助之,亦无从促其达成目的。[68]标的不能,债务人之给付既自始不能,不论其原因系出自债务人之个人事由与否,均无实现之可能。债权人原无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体,以之为无效,对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效,致生损害,则得依第247条规定,请求信赖利益之损害赔偿,以资弥补。[69]按照该见解,无权处分构成自始主观不能时,同样不宜认为买卖等债权合同一律有效。据此观点,合同法第51条的规定无可厚非。六、无权处分与法律行为的标的须可能、确定民法总则关于法律行为的标的须确定、可能、合法、适格的理论、原则,并未排除债权行为的适用,未仅限于物权行为。合同法第51条关于处分权的要求,与债的标的须可能甚至确定的要求相一致,符合这一原则。罗马人把标的分为三类:给,做,履行。“给”是指转移所有权或其他物权的义务。“做”是一种单纯的行为,不暗含着权利的转移。“履行”一般既包括“给”的意思,又包括“做”的意思,或许更多涉及的是保证、责任,而不是直接的目标或债务。为了成为债的标的,给付必须具备以下在契约问题上具有实质意义的要件:应当是可能的,合法的,确定的或至少是可确定的,并且给债权人带来利益。[70]对于不能给付的物品不产生任何债。[71]尽管已就买卖标的达成了协议,但是如果在出售前标的灭失了,那么,买卖不成立。[72]从上述可知,其一,罗马法明确地承认债的标的须可能,明显不同于这样的观点:法律行为的标的可能不包括债权行为的标的可能,仅限于物权行为的标的可能；其二,在罗马法上,能“给”,就能移转标的物的物权,就属于债的标的可能；不能“给”,就不能移转标的物的物权,属于债的标的不能,不产生任何债。这种思想在区分物权行为与债权行为的学说上也有体现:“法律行为之标的须可能,即可能实现。以不能实现之事项为标的者,该法律行为无效。例如,订立一小时步行一百公里给赏金一万元之契约,这种契约之内容,本来就是不可能实现,也不能藉国家的力量来强制其实现,故并无承认其法律效果之意义,自亦无从生效。”[73]这明白无误地阐述了债权行为的标的亦须可能,不能者不生效力。我国合同法第51条规定的无权处分情形,除非权利人追认或者于缔约后出卖人取得处分权,是不能移转标的物所有权的,在不区分物权行为与债权行为的我国民法上,构成不能履行,合同不发生效力,不正类似于罗马法及刘得宽教授的上述思想吗？应该承认,上文所引罗马法的所谓不可能,究竟属于客观不能抑或主观不能,需要探讨。从“给付的不可能性可以是物质上的,但它必须是真实的和绝对的,换句话说,是一种客观的和普遍的不可能性,而不是相对的和个别的”[74]分析,似为客观不能。解决这个问题需回到本文第五部分的分析之中。为了说明处分权、法律行为标的可能、确定之间的关系,有必要考察法律行为的标的须确定的含义。在罗马法上,标的须为确定的,不必是一种绝对的和现实的确定性,只要相对确定即可,例如,留给某一第三人的意思决定,取决于债权人或者债务人的挑选,或者根据其他情形确定。[75]法国民法典同样要求债的标的确定,同样对确定性的把握富有弹性,债的标的物在种类上可以确定的话,就具有了确定性（第1129条）。在合同的标的为某种服务时,对标的确定性的衡量不存在具体的尺度。在法国的司法实务中,对于缔约时标的是否完全确定,法官的要求并不是特别严格,只要标的在合同履行时能够得以确定,或者履行本身便可以使标的物得以确定,合同仍可以成立。[76]中国台湾学者刘得宽教授也认为,标的不必限于完全确定（例如以特定物为给付）,日后有确定可能的（即可得确定）亦无不可,例如种类之债与选择之债,其标的虽未完全确定,但可得确定,亦属有效。[77]假定其他要件具备,我们分别从债务人有处分权、法律行为标的可能、法律行为的标的确定观察某一特定的买卖合同,会形成以下结论:其一,在特定物买卖场合,出卖人对该物拥有处分权,合同标的是可能的,也是确定的,合同应该有效。其二,在种类物、未来物买卖场合,按上述关于标的可能、确定的观点衡量,合同标的是可能的（在种类物场合若构成不能,应是所有的种类物毁损灭失）,也是确定的（因为于此场合不要求完全确定）；按本文对处分权的界定,于此场合,出卖人拥有处分权,所以,合同应该有效。其三,同理,在连环交易、二重买卖场合,出卖人具有处分权,合同标的可能,也确定,合同应该有效。一言以蔽之,上述三个角度的考察印证了本文关于处分权界定的合理性。七、无权处分与合同的无效、得撤销如果无权处分的合同有效,在构成欺诈的情况下,如何同第52条第1项关于合同无效和54条第2款关于合同得撤销的规定协调？因我国现行法要求出卖人对买卖物须有处分权（合同法第132条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条）,出卖人无处分权而不告知买受人,构成欺诈,在因此损害国家利益的情况下,合同无效（合同法第52条第1项）；在未因此损害国家利益的情况下,合同可以撤销（合同法第54条第2款）。无权处分合同有效的观点显然不符合这些规定,效力待定的观点则与之接近。当然,这里存在着哪种规范优先适用,抑或当事人自由选择的问题。在无处分权构成欺诈,同时因此损害国家利益的情况下,按合同法第52条第1项的规定,合同无效。因我国合同法上的无效,是对严重违背立法目的的合同坚决予以否定的表现,属于绝对无效,任何人都不得主张该合同有效,所以,为防止因适用第51条而使合同有效的现象出现,于此场合,第52条第1项的规定应优先适用,当事人无权自由选择。在无权处分构成欺诈,但未因此损害国家利益的情况下,如果债权人对于债务人无处分权不知情,那么此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同所涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应该优先适用。如果债权人对于债务人无处分权知情,那么此类无权处分不构成欺诈,第51条与第54条之间不存在特别法、普通法的关系,当事人可以自由选择法律的适用。八、无权处分与权利瑕疵担保出卖他人之物还涉及到合同法第51条规定与第150条规定的权利瑕疵担保的协调。出卖他人之物而不能移转标的物的所有权,构成不能履行,按合同法第150条规定,权利瑕疵担保责任成立。该责任的成立,须权利瑕疵于买卖契约成立时,既已存在。故权利瑕疵担保,系自始主观不能问题,契约仍为有效,出卖人得依关于债务不履行的规定,行使其权利。[78]因适用权利瑕疵担保规范以合同有效为前提,而适用无权处分规范则是合同效力待定。对此,存在着冲突说与不冲突说的对立。梁慧星教授认为,出卖他人之物属于合同法第51条规定的无权处分合同,不适用第150条规定的权利瑕疵担保,为该条但书“法律另有规定的除外”。未得其他共有人同意而出卖共有物、出卖抵押物、出卖租赁物均不适用第51条规定,可有第150条的适用。两条之间不存在冲突。[79]王轶博士认为,即使在遵循效力待定说的背景下,出卖他人之物,合同效力待定,也仅仅是限制了第150—152条规定的瑕疵担保义务的适用范围,出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务,向善意的买受人承担违约责任,而是依据第42条的规定负缔约过失责任。但在出卖人交付给买受人的标的物上,存在有第三人的租赁权等具有一定物权效力的债权时,则可有第150条的适用。两种制度之间不存在根本性矛盾。[80]葛云松博士按照构成要件交集理论,主张第51条为第150条的特别法,优先适用第51条。笔者认为此说有误。因无权处分属于权利无缺担保类型,[81]在要件构成上,似乎应得出权利瑕疵担保覆盖无权处分的结论。但因无权处分的构成无买受人善意与否的要求,而权利瑕疵担保的构成则有买受人善意的要求,在这点上无权处分又覆盖权利瑕疵担保。可见,它们总是有交集之点同时又有不重合之处,一个难以包含另一个。就是说,依据构成要件交集理论,无法判断出第51条与第150条谁为特别规范。笔者认为,如果在立法目的明确的情况下,不存在冲突说、不存在根本矛盾说可资赞同。如果立法目的及相关法律规定不明确,可以将问题简单化,直接认定第150条为特别法,第51条为普通法,依据特别法优先于普通法的规则适用。九、无权处分与善意取得在无权处分情况下,处分人于履行期限届满前未取得标的物的处分权,权利人又不追认的,合同无效。但该无效不得对抗善意第三人,因而,在第三人为善意时,可以适用善意取得制度,该第三人照样取得标的物的所有权,[82]权利人不得以买卖等合同无效为由阻止善意第三人取得该所有权。这可以防止权利人以善意取得属于继受取得作为理由而向善意第三人主张所有物返还请求权。其道理、其实益都确实、无误,决不是什么“似是而非”。[83]于此场合,买卖等合同是否有效？存在相互对立的观点。[84]笔者对于善意取得赞成原始取得说,而依此说,无论买卖等合同是否有效,善意受让人均能保持住对于标的物的所有权,可以阻断权利人的所有权的追及效力,因此,笔者赞成善意取得不以买卖等合同有效为前提的观点。在无权处分合同为赠与情况下,是否适用善意取得？德国民法、中国台湾民法予以肯定,我国通说持否定态度,王轶博士则提出新说,主张赋予受让人相对于所有权人先诉抗辩权,在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前,得拒绝财产的返还。一旦无权处分人能够补偿所有权人的损失,无偿受让人即可取得财产的所有权。笔者仍赞同我国通说,理由如下:其一,在权利人、处分人、受赠人三方关系上,无权处分人不是故意就是过失,受赠人不负任何对价,权,D9利人的所有权遭受侵害,显然,从公平正义、维护社会秩序的角度着眼,最应受到保护的是权利人,而非受赠人。不适用善意取得制度,对权利人是最好的保护措施。一是可以收回其物品及其所有权,尤其是该物品对于权利人非常重要时,更显出其优越性；二是在无权处分人、受赠人的财产不足以清偿数个并存的债权时,权利人亦能优先于债权人而追回其物。至于处分人与受赠人之间的实际交往关系,应在他们两者之间调整,而不宜殃及未从中受益的权利人。其二,受赠人无偿受赠,应有承担风险的意识,俗语说,没有免费的午餐；尤其在法律明文规定无偿行为场合不适用善意取得的背景下,受赠人更应有此风险意识。其三,无偿受益人与其他权利人的重大利益发生冲突时,应予适当让步,为民法学说所承认。[85]何况其四,如果受赠人因此受到损害,尚有适用合同法第91条第2款规定的机会,向赠与人主张赔偿责任。十、无权处分与不当得利无权处分合同被权利人追认,合同有效,买受人基于买卖合同取得的标的物及其所有权,具有合法根据,无权处分人不得主张不当得利,根据合同原则,只能请求价款的支付或者违约损害赔偿。权利人可否主张非给付不当得利？按照非不当得利请求权辅助理论,强调给付关系的优先性,认为受利益系基于给付关系的,无成立非给付不当得利的余地。另有学者主张,对于权利人而言,买受人不得以他和无权处分人之间的买卖合同,作为其保有标的物所有权的法律依据（债的相对性）；权利人之所以不得向买受人主张非给付的不当得利请求权,其理由系善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。[86]对此,将在下文（二）的最后加以评论。无权处分合同不被权利人追认,合同无效,涉及不当得利的有以下几个问题,需要讨论:（一）标的物已经交付,买受人已经支付价款且为善意场合,权利人只能向无权处分人主张不当得利的返还。若仍然受有损失时,再基于侵权行为法向无权处分人主张损害赔偿。（二）标的物已经交付,买受人未支付价款且为善意场合,买受人取得标的物的所有权,究竟谁可以向买受人主张不当得利返还请求权,存在直接请求权说与双重请求权说的争论。[87]依直接请求权说,原权利人丧失其标的物的所有权,受有损害,得直接向买受人请求返还其所受利益。[88]依双重请求权说,买受人的受益系基于无权处分人的给付,当给付的法律上原因不存在时,为维护当事人间的利益（例如同时履行抗辩权）,应由无权处分人向买受人主张不当得利,换言之,即无权处分人得向买受人主张应将标的物的占有移转于自己,并将标的物的所有权移转于权利人。对权利人而言,无权处分人享有对买受人的不当得利请求权,系受有利益,并无法律上原因,构成不当得利,从而权利人得依不当得利的规定向无权处分人主张返还其对买受人的不当得利请求权（双重不当得利返还请求权）。[89]这两说各有所据,均具有相当说服力。王泽鉴先生认为,双重请求权说强调给付关系,符合不当得利的基本原则,兼顾当事人利益,似较可采。[90]笔者在赞同上述观点的同时,指出两点:第一,在无权处分人已经实现了不当得利请求权的情形下,不当得利就只存在于权利人与无权处分人之间。第二,在无权处分人已经向受让人明确表示了放弃不当得利请求权场合,权利人不向无权处分人主张侵权损害赔偿请求权,而向买受人主张不当得利请求权,是否允许？笔者持肯定态度,理由如下:1.只要买受人未支付价款,他与权利人之间构成不当得利关系就是直接请求权说的当然体现,在我国,符合法律的规定（《中华人民共和国民法通则》第92条）。2.这种不当得利关系与无权处分人与买受人之间的不当得利关系不存在相互依存的牵连,其联系仅在于买受人所受利益这点上。既然如此,一个不当得利关系的消灭不会使另一个不当得利关系灭失。3.从根本利益角度考虑,真正受有损害的,是权利人；无权处分人只要不向权利人承担侵权责任,就无什么损害可言。所以,从实质而非形式的层面看问题,不当得利应存在于权利人与买受人之间。这个不当得利更应受到重视,不可因无权处分人的放弃权利的行为而受影响。（三）善意取得是否为“合法根据”或“法律上的原因”？传统理论在这个问题上是前后矛盾的。否定说认为,在买卖等合同无效时,买受人取得标的物所有权系无法律上的原因。[91]肯定说则主张,法律上之原因非专指债之关系而言,确属的论,法律规定本身亦可作为保有所受利益的法律原因,民法关于善意取得之规定,即其著例。[92]笔者赞成后者,理由如下:1.我国民法在不当得利的构成上,未使用“无法律上的原因”,而是采用了“没有合法根据”的概念。在寻找取得利益的合法根据时,没有必要像德国民法那样首先去寻找物权变动的原因行为,善意取得是地地道道的取得利益的合法根据。2。把善意取得作为获得利益的合法根据,有利于重新检讨利益形态及其返还方法,不宜一律固守“首先是原物的返还”。（四）利益的形态在原物存在的情况下,得利的表现形态必须为原物,或者说该物的所有权,于是,不当得利的返还须为该原物的返还。依权利的移转方法,将权利移转于受害人（债权人）。这只是德国等民法的立法政策使然,并非不当得利制度所固有的、必备的属性。在这个方面,我国民法关于“利益”及其形态尚未明确界定,没有必要拘泥于德国民法的窠臼。理由如下:首先,从利益的定义看,利益不一定为原物。所谓受有利益,存在不同见解。一种意见就财产总额计算,以其差额作为一方所受利益。早在罗马法上,就有此类观点。在取得的近因偶然地同在一个在法律上不存在或无效的远因相结合而使财产增加的情况下,虽然对物权或债权的取得受到承认,但是,人们允许受损害者为从另一方获得对财产增加部分的返还而提起诉讼。[93]中国台湾“最高法院”于1974年4月9日,74年度第二次民庭庭推总会所作一决议即持此种观点。[94]有学者也主张,因有一定事实,致使财产总额较诸无此事实当时的财产总额为多,即是受有利益。故法律明认的权利固属利益,其因享有使用、收益、处分的权能获得的财产上利益,和权利以外的利益,均属之。[95]反对者则批评到:上述观点与不当得利的基本原则不符,在不当得利制度中,一方所受利益及他方所受损害,系个别具体的计算方法,而非就财产总额计算,以其差额作为一方所受利益或他方所受损害。[96]若按第一种意见,即通过总额增加来体现得利,就不必然具体到某物的所有权,可以用一定的价值额来表示。其次,返还不当得利,首先为原物的返还,在一定意义上混淆了债权请求权与物上请求权的区分与功能,抹杀了债权法与物权法的界限与分工。因为原物在法律上主要以所有权来体现,在这个意义上可以说标的物与其所有权具有同一性。只有有体物上才能设定所有权,因而没有必要区分所有权与它的客体。实际上,所有物与所有权常常是可以替代的。[97]就是说,原物的返还,就是所有权的复归。从受害人角度观察,这是藉债权制度收物权制度之效；从受益人方面着眼,是使所有权取得及保有制度形同虚设。这从下文的分析可以看得更清楚。第三,从善意取得制度的目的及功能实现方面看，“首先是原物返还”的不合理性。通说认为,所有权的取得、他物权的设定等,均为取得的利益。具体到出卖他人之物,买受人善意取得标的物所有权,尚未支付价款场合,不当得利自然是买受人取得的该所有权,故应返还该所有权。[98]如此,不当得利制度一经发挥作用,善意买受人基于善意取得制度获得的所有权转瞬即逝,使得善意取得制度的功能丧失殆尽。意味着对善意取得是表面上肯定,实际上否定。对此,有学者提出如下理由加以辩护:1。在买受人返还不当得利前,他已经取得了标的物的所有权,表明善意取得制度的目的业已达到。他基于不当得利而返还标的物与善意取得制度无关。善意取得制度无终局地、永久地使买受人取得标的物所有权的目标。[99]2.买受人既然未付代价,法律无必要对其优惠保护,何况其所有权得而复失并未使其受到损害。对于第一点理由,笔者认为,称善意取得制度无此目标,根据不足。早有学说主张,善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。[100]如果我们灵活地界定不当得利制度中的利益,承认它可以是原物,也可以为其变形物,问题便迎刃而解。既然善意取得制度就是让买受人取得标的物的所有权,如果该买受人愿意取得该物的所有权,那么,其不当得利的返还不是原物的返还,而是变形物这种利益的返还,就既可达成善意取得制度的目标,又保护了权利人的利益,何乐而不为呢！对于第二点理由,笔者认为,买受人签订合同必有预期,时常定有利用标的物进而取得理想利益的计划。于此场合,标的物及其所有权对于买受人显得特别重要。在合同有效场合,法律设置违约责任制度,特别是其中的继续履行救济方式,正是对这种合理期待有力保护的体现。在合同不成立、无效、被撤销或者不被追认场合,善意取得制度旨在保障买受人取得标的物及其所有权,也是保护买受人合理预期的反映。但是,这些立法目的及其努力因固守“首先是原物的返还”而化为泡影。买受人因此遭受了损失系客观存在,且往往得不到救济。第四,从利益衡量的角度看,在合同解除无溯及力场合,按原物说,则不存在不当得利,因为合同仅向将来消灭,故该物及其所有权的取得系基于仍然存续的合同关系,具有法律上的原因。但这显然不合理。若采取原物变形的利益说,则形成不同的结论:取得标的物所有权虽然具有根据,但于未支付相应的对价时,该利益则无合法根据,应构成不当得利。如此处理,才符合公平正义。第五,对于不当得利的利益,无论是在原物抑或其变形物上把握,都不违反不当得利制度的本质。因为不当得利制度的重心在于调整无法律依据的损益变动,即令受益人返还不当得利,至于该得利的表现形态如何,显然不是关键之点。第六,实际上,在不当得利制度中,其利益已经在若干领域表现为原物的变形物。1.在添附场合,不当得利表现为变形物,而非原物及其所有权。这说明利益可以为所有权的变形物。2.在给付、对待给付同时存在场合,不当得利的返还可以是两个给付之差的返还,又表明利益不一定以原物为表现形式。3.在原物转让、消耗掉场合,利益的表现形式不是原物,而是原物的代价或其他变形物。4.在原物有孳息场合,按德国、中国台湾等民法典的规定,该原物及其孳息一并返还。显然,孳息不是原物,这再次表明利益的表现形态不限于原物。5.在所受利益为金钱时,亦可径直认为应予返还的,系金钱价值,而非特定货币本身。[101] 注释:
参见前引,王泽鉴书,第53页。
D.50,17,85；Emmerich,s.5.,第57页以下。
Larenz,Schuldrecht,Bd.I.AllgemeinerTeil1976,11s.88.转引自前引,王泽鉴书,第59页。
上引Larenz书,转引自上引王泽鉴书,第53页。
前引,Larenz书,转引自上引王泽鉴书,第58页以下。
前引,谢鸿飞文,第75页。
参见前引,梅迪库斯书,第142页以下。
SeePatrick.S.Atiyah,TheRiseandFallofFreedomofContract,ClarendonPress,716[1979].
Ibid.p.778,771.
SeeL.L.FullerandWilliamR.Perdue,TheRelianceInterestinContractDamages,46YaleL.J.[1936,1937].转引自韩世远译文,载梁慧星主编:《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年版,第235页以下。
参见上引梁慧星主编书,第241页。
参见上引书,第436页以下。
参见上引书,第240页。
参见上引书,第256页以下。
SeeGrantGilmore,TheDeathofContract,1974.转引自曹士兵、姚建宗、吴巍译文,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年1版,第280页以下。
Patrick.S.Atiyah,TheBindingNatureofContractualObligations,ContractLawToday[Anglo-FrenchComparisons],ed.byDonaldHarris&DenisTallon,ClarendonPress,30[1989].
Patrick.S.Atiyah,TheRiseandFallofFreedomofContract,Oxford.ClarendonPress.761,764,771[1979].
[1964]A.G.465.
Supranote52,at773.
Supranote60,at25.
德国民法立法理由书亦采此见解。转引自前引,王泽鉴书,第63页。
Oertmann,AcP140,148f.转引自前引,王泽鉴书,第62页以下。
Larenz,Schuldrecht,Bd.S.91.转引自前引,王泽鉴书,第63页。
Gaudian,NJW1971,1279；Evansv.Krehek,AcP177,35；Esser-Schmidt,S.244；Emmerich,S.39；Kornblum,FallezumAllgemeinenSchuldrecht,1978,S.54f.转引自前引,王泽鉴书,第63页。
洪逊欣:《民法总则》,第331页,转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第396页以下。
孙森焱:《论给付不能》,载《固有法制与现代法学》,1978年,第469页以下；德国学者持此说者有Stammler,Dern2burg与Carolsfeld等著名学者,转引自前引,王泽鉴书,第53页以下。
参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第287页以下。
参见杰尔苏:《学说汇纂》第8编,转引自[意]桑德罗?斯契巴尼:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第393页。
参见保罗:《论萨宾》第5编,转引自前引,斯契巴尼选编书,第393页。
参见刘得宽:《民法总则》,台湾五南图书出版公司1982年版,第213页。
前引,彼德罗?彭梵得书,第288页。
参见前引,彼德罗?彭梵得书,第288页。
COIRET,L,pindeterminationduprixdanslescontracts,thBordeau1.1989,citeparFlouretAubert,转引自尹田:《法国现代契约法》,台湾五南图书出版公司1999年版,第167页。
参见前引,刘得宽书,第212页。
参见前引,王泽鉴书,第61页。
参见前引,梁慧星文。
参见前引,王轶书,第210页以下。
参见前引,郑玉波书,第29页以下。
详见前引,崔建远文,第122页以下。
“似是而非”说,见前引,葛云松文,第218页。
持肯定说者,参见前引,史尚宽书,第506页以下；前引,刘家安文,第121页。王轶博士对于在物权形式主义下的善意取得,不要求法律行为有效；对于在债权形式主义下的善意取得,则相反。见其所著前引书,第256页以下。持否定说者,参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第115页以下；王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996年版,第304页；前引,梁慧星文；葛云松文。
参见前引,王泽鉴书,第112页。
参见前引,王泽鉴书,第183页。
Boehmer,Grundlagender,BurgerlichenRechtsordnung,II2.1951,S.6f.转引自前引,王泽鉴书,第116页。
Fikentscher,Schuldrecht,5Aufl.1975,S.595.Grunsky,JZ1962,207f.转引自前引,王泽鉴书,第116页。
VonCammerer,LeistungsruckgewahrbeigutglaubigenErwerb,inFestchriftfurBoehmer,1954,S.145f.引自前引,王泽鉴书,第117页。
参见前引,王泽鉴书,第117页。
参见前引,王泽鉴书,第116页。
参见前引,王泽鉴书,第59页。
参见前引,彼德罗?彭梵得书,第398页。
参见前引,王泽鉴书,第54页。
参见孙森焱:《新版民法债编总论》,台湾三民书局1999年修订版,第139页。
参见前引,王泽鉴书,第55页。
SeeB.Nicholas,AnIntroductiontoRomanLaw,OxfordUniversityPress,107[1962].
参见前引,葛云松文,第251页。
前引,王轶书,第257页。
参见前引,王泽鉴书,第183页。
Musielak,Grundkers,BGB,1986,s.3251转引自前引,王泽鉴书,第189页。
出处:《法学研究》2003年第1期 |
240331
原作者：崔建远清华大学法学院教授
五、无权处分与自始不能由于自始主观不能,是指债务人欠缺必要的劳力、能力、处分权及支付能力,致不能提出他人所提出的给付,出卖他人之物即出卖人欠缺处分权,故它构成主观不能。讨论无权处分合同的效力,不得不讨论自始主观不能与合同效力问题。以不能之给付为契约标的者,其契约无效,这肇源于罗马法学家Celsus所提出的法谚Impossibiliumnullaobligatonest,本来仅仅适用于少数特定客观不能的案例,德国民法采此原则加以概括化（第306条）。多数学者将此处之不能给付解释为自始客观不能。对此,拉伦兹教授认为,这项规定并非基于逻辑的必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行的赔偿责任。在此,首先须明确两点。第一点,此处所谓自始不能与合同的效力,在德国民法的架构下,涉及两个合同,一个是物权合同,一个为债权合同。其中,物权合同一定是不会确定地有效的,而是效力待定的,无论该自始不能属于客观不能抑或属于主观不能,概莫能外。单就债权合同而言的,按照德国民法的思想,自始客观不能时,合同无效；自始主观不能时,合同有效。这从前者被规定于债务关系法编以及学说阐释中可以得知,后者德国民法未设明文,构成法律漏洞,解释上认为债权合同有效。中国合同法未采纳物权行为制度及其理论,故此处所谓合同效力仅指买卖等“债权合同”的效力。第二点,对于自始客观不能时合同无效,Larenz教授认为,这是基于事实需要而作之价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。不是基于逻辑的必然。既然不是逻辑的必然,为什么非得排除自始主观不能？归纳其理由,大概有以下几点:1.鼓励交易原则要求合同有效；2.意思自治原则要求应尽可能地承认合同有效；3.从利益衡量的角度着眼,合同有效,债务人届时不能,可追究其违约责任,债权人可以获得履行利益的赔偿。4.债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。对此,笔者作出以下分析:首先,分析鼓励交易原则与自始主观不能。合同有效,形成交易,符合鼓励交易原则。其实,这只看到了表面现象,对鼓励交易有所误解。原来,当事人订立合同的目的,分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的,就是典型交易目的,在财产移转类合同中,表现为财产权的移转、价款所有权移转；具体到买卖合同,买受人的第一性目的就是获得标的物的所有权,出卖人的第一性目的则为取得价款的所有权。对此,连物权行为论者都予以承认:“对现实生活中的交易而言,当事人从事法律行为的目的就是为了取得一定的财产（价金或者货物）。这是生活事实”。所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下,当事人的缔约目的是第一性目的,合同法承认它为合同目的（第94条第1项、第4项）。只有取得标的物的物权才能达到缔约目的,亦即合同目的；否则,目的落空。只有在第一性目的落空或效益违约情况下,才“不得已地”选择第二性目的,可称之为救济目的。在许多场合,选择第二性目的会遭受较大损失,因为法律对损害赔偿及其范围的限制较多,守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交易,其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易,而非鼓励违约赔偿这种交易；若是后者并且普遍化,则是病态的经济乃至社会。在出卖人等无处分权,自始不能履行的情况下,一定令买卖等合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究其违约责任,已经背离了甚至是舍去了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易原则的真意,其正义性大打折扣。其次,解析意思自治原则与自始主观不能。的确,意思自治原则在逻辑上含有我们应尽可能地承认合同有效之意；同时,也当然地具有尊重所有权人依其意思行使其权利的内涵。如此,笼统地依是否符合意思自治原则来证明自始主观不能时合同应该有效,有厚此薄彼之嫌,欠缺说服力。第三,自始主观不能与赔偿范围之间的关系宜类型化。通说坚持自始主观不能的合同有效,其在利益衡量上的理由,无非是令债务人负不能履行的违约责任,加重其负担；由债权人取得履行利益的赔偿,较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况稍好些。对此,笔者的回答是,该观点未区分情况,犯了绝对化的错误,缺乏前瞻性,其某些出发点的正义性令人怀疑,兹详述如下。1.在目前,包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约损害赔偿以履行利益的赔偿为原则,相当数量的违约损害赔偿案件确实是如此处理的。2.相当的违约损害赔偿案件判予了信赖利益的损害赔偿,也是事实。在中国,其数量虽无统计,但在英美两国则有具体的例证。在20世纪,英国法存在着基于允诺的责任在衰落,基于利益的责任与基于信赖的责任却在增长。在英格兰,在多种情形下,存在着基于信赖的责任复活的其他征象。在合同法领域,以未经为之讨价还价的信赖为基础而生的责任有了长足的发展。在美国,一些判例认为,由一项因行为禁反言施加的只是对信赖利益的责任。在代理人对代理权的默示担保方面,Tedderv1Higgin案的判例公开地将第三人的赔偿限定于信赖利益。3.履行利益与信赖利益至少在下述案件中提供等同的或者近乎等同的计算标准。（1）原告的信赖表现为采取了足以使他有权执行合同的行为方式,比如部分地履行了合同或者为履行做了必要的准备工作,而被告在履行完毕之前违约,原告的诉讼既可以单纯地基于期待利益,又可以基于期待利益与信赖利益的结合。（2）当信赖利益是由失去与他人缔结类似合同的机会所构成时,信赖利益与期待利益就会有一种彼此接近的倾向。医生作出一个约定安排就会使自己失去一次与另一位病人作极为相似的约定安排的机会,在此类案件中,信赖利益与期待利益之间便具有完全的一致性。（3）在违约不单造成被允诺的价值的损失,而且造成某些直接伤害的案件中,信赖利益与期待利益会相一致。（4）一项允诺因未经为之讨价还价的信赖而具有执行力的,应准许拥有与其他任何合同一样广泛的救济。在许多这样的判例中,信赖利益与期待利益会得出相同的救济计算标准。4.法理学及合同法的大家Fuller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例,分析评论各种学说,得出结论:合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。著名合同法专家Gilmore通过考察、确认并展望到,随着合同责任与侵权责任两个领域合而为一,合同的损害与侵权的损害已无可分辨。以信任责任和补救的主要因素并非为合同法所特有。许多新类型的侵权责任在实质上都基于信赖观念。届时,尽管侵权行为法同时承认期待利益的赔偿,但信赖利益的赔偿[60]不会在少数。例如,于1964年在Hedleyv1Byrne[61]案中,判例承认了疏忽的不正确陈述为独立的侵权类型,这是广泛承认基于信赖的责任的一个明显路标。[62]在实务中,所判损害赔偿被限于保护信赖利益,在合同与普通商事合同区别甚微的情况下,尤其如此。举例来说,在家庭合同场合,法院更倾向于判决信赖利益的赔偿,而不是期待利益的赔偿。[63]就是说,令自始主观不能的合同有效抑或合同无效,其赔偿范围没有区别或者时常相近。这说明其将自始主观不能与自始客观不能异其效力的理由是不充分的。让我们再看德国债务法修改前的情况。按照德国后来的有力说,在自始主观不能适用权利瑕疵担保场合,债务人负债务不履行责任；在自始主观不能属于出卖物于缔约前被盗场合,债务人要么不负责任,要么负信赖利益的损害赔偿。在德国民法上,通说（尤其是判例）亦认为债务人应负担保责任,[64]惟学者认为担保责任过于苛严,应加限制,因而主张债务人应仅就其事务范畴负责。申言之,主观不能系因债务人事务范畴以外之事由而发生者,例如纵尽交易上必要注意,仍无法防止第三人的干涉,或给付不能系由不可抗力者,债务人免负责任。[65]依Larenz教授的说明,买卖契约订立前,标的物被盗者,系属自始主观不能,窃盗的发生非因出卖人的过失者,使其负履行利益的赔偿责任,未尽公平。惟出卖人因过失而不知标的物被盗,不能为给付者,应构成缔约上过失,应对买受人所受的信赖损害,负赔偿责任。[66]惟应注意的是,最近德国不少学者主张,关于自始主观不能,应类推适用嗣后不能的规定,以定债务人责任。申言之,即因不可归责于债务人的事由,致给付自始主观不能者,债务人免负责任；惟债务人于缔约时,明知或可得知其给付不能者,仍应负缔约上过失责任。[67]这同样表明,对两种自始不能异其效力,说服力不强。用另外的句子表述上述意思就是,出卖他人之物的合同无效,在法律效果上同承认合同有效大多相同。有人或许说,德国债法现代化法不再区分两种不能并异其效力,于第311a条第1项后段规定,在合同订立时给付障碍已经存在的,不影响合同的有效性。这不正表明中国合同法第51条规定的不合时宜吗？其实,该条项的前段已经明示,该条项的适用必须结合第275条第1至3项的规定。而第275条第1项明定,对于债务人或任何人都不可能履行的给付,排除要求给付的请求权。再联系第280条等规定,债务人有过失时承担损害赔偿责任,无过失时无责任。至此,笔者可得出两点结论:其一,它同中国合同法第51条的差别,从结果上观察依旧是赔偿范围的大小。对此,上文已述,不再赘言。其二,它一律承认此类合同有效,有违鼓励交易原则的真意。第四,自始主观不能时合同有效,最为有力的理由大概是,债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。合同法第51条规定的效力待定,完全能够满足这些要求,两种制度殊途同归。因为依其规定,无论是出卖人于合同订立后获得了处分权,抑或是权利人对无权处分的合同予以追认,合同都有效。这些都衡平了各方利益,没有什么充足的理由改变它。即使在德国债法现代化法已经生效的今天,我们仍不该忘记下述观点:法律行为之标的,既无实现之可能,则纵令以“国家法”对当事人之私法自治予以助之,亦无从促其达成目的。[68]标的不能,债务人之给付既自始不能,不论其原因系出自债务人之个人事由与否,均无实现之可能。债权人原无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体,以之为无效,对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效,致生损害,则得依第247条规定,请求信赖利益之损害赔偿,以资弥补。[69]按照该见解,无权处分构成自始主观不能时,同样不宜认为买卖等债权合同一律有效。据此观点,合同法第51条的规定无可厚非。六、无权处分与法律行为的标的须可能、确定民法总则关于法律行为的标的须确定、可能、合法、适格的理论、原则,并未排除债权行为的适用,未仅限于物权行为。合同法第51条关于处分权的要求,与债的标的须可能甚至确定的要求相一致,符合这一原则。罗马人把标的分为三类:给,做,履行。“给”是指转移所有权或其他物权的义务。“做”是一种单纯的行为,不暗含着权利的转移。“履行”一般既包括“给”的意思,又包括“做”的意思,或许更多涉及的是保证、责任,而不是直接的目标或债务。为了成为债的标的,给付必须具备以下在契约问题上具有实质意义的要件:应当是可能的,合法的,确定的或至少是可确定的,并且给债权人带来利益。[70]对于不能给付的物品不产生任何债。[71]尽管已就买卖标的达成了协议,但是如果在出售前标的灭失了,那么,买卖不成立。[72]从上述可知,其一,罗马法明确地承认债的标的须可能,明显不同于这样的观点:法律行为的标的可能不包括债权行为的标的可能,仅限于物权行为的标的可能；其二,在罗马法上,能“给”,就能移转标的物的物权,就属于债的标的可能；不能“给”,就不能移转标的物的物权,属于债的标的不能,不产生任何债。这种思想在区分物权行为与债权行为的学说上也有体现:“法律行为之标的须可能,即可能实现。以不能实现之事项为标的者,该法律行为无效。例如,订立一小时步行一百公里给赏金一万元之契约,这种契约之内容,本来就是不可能实现,也不能藉国家的力量来强制其实现,故并无承认其法律效果之意义,自亦无从生效。”[73]这明白无误地阐述了债权行为的标的亦须可能,不能者不生效力。我国合同法第51条规定的无权处分情形,除非权利人追认或者于缔约后出卖人取得处分权,是不能移转标的物所有权的,在不区分物权行为与债权行为的我国民法上,构成不能履行,合同不发生效力,不正类似于罗马法及刘得宽教授的上述思想吗？应该承认,上文所引罗马法的所谓不可能,究竟属于客观不能抑或主观不能,需要探讨。从“给付的不可能性可以是物质上的,但它必须是真实的和绝对的,换句话说,是一种客观的和普遍的不可能性,而不是相对的和个别的”[74]分析,似为客观不能。解决这个问题需回到本文第五部分的分析之中。为了说明处分权、法律行为标的可能、确定之间的关系,有必要考察法律行为的标的须确定的含义。在罗马法上,标的须为确定的,不必是一种绝对的和现实的确定性,只要相对确定即可,例如,留给某一第三人的意思决定,取决于债权人或者债务人的挑选,或者根据其他情形确定。[75]法国民法典同样要求债的标的确定,同样对确定性的把握富有弹性,债的标的物在种类上可以确定的话,就具有了确定性（第1129条）。在合同的标的为某种服务时,对标的确定性的衡量不存在具体的尺度。在法国的司法实务中,对于缔约时标的是否完全确定,法官的要求并不是特别严格,只要标的在合同履行时能够得以确定,或者履行本身便可以使标的物得以确定,合同仍可以成立。[76]中国台湾学者刘得宽教授也认为,标的不必限于完全确定（例如以特定物为给付）,日后有确定可能的（即可得确定）亦无不可,例如种类之债与选择之债,其标的虽未完全确定,但可得确定,亦属有效。[77]假定其他要件具备,我们分别从债务人有处分权、法律行为标的可能、法律行为的标的确定观察某一特定的买卖合同,会形成以下结论:其一,在特定物买卖场合,出卖人对该物拥有处分权,合同标的是可能的,也是确定的,合同应该有效。其二,在种类物、未来物买卖场合,按上述关于标的可能、确定的观点衡量,合同标的是可能的（在种类物场合若构成不能,应是所有的种类物毁损灭失）,也是确定的（因为于此场合不要求完全确定）；按本文对处分权的界定,于此场合,出卖人拥有处分权,所以,合同应该有效。其三,同理,在连环交易、二重买卖场合,出卖人具有处分权,合同标的可能,也确定,合同应该有效。一言以蔽之,上述三个角度的考察印证了本文关于处分权界定的合理性。七、无权处分与合同的无效、得撤销如果无权处分的合同有效,在构成欺诈的情况下,如何同第52条第1项关于合同无效和54条第2款关于合同得撤销的规定协调？因我国现行法要求出卖人对买卖物须有处分权（合同法第132条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条）,出卖人无处分权而不告知买受人,构成欺诈,在因此损害国家利益的情况下,合同无效（合同法第52条第1项）；在未因此损害国家利益的情况下,合同可以撤销（合同法第54条第2款）。无权处分合同有效的观点显然不符合这些规定,效力待定的观点则与之接近。当然,这里存在着哪种规范优先适用,抑或当事人自由选择的问题。在无处分权构成欺诈,同时因此损害国家利益的情况下,按合同法第52条第1项的规定,合同无效。因我国合同法上的无效,是对严重违背立法目的的合同坚决予以否定的表现,属于绝对无效,任何人都不得主张该合同有效,所以,为防止因适用第51条而使合同有效的现象出现,于此场合,第52条第1项的规定应优先适用,当事人无权自由选择。在无权处分构成欺诈,但未因此损害国家利益的情况下,如果债权人对于债务人无处分权不知情,那么此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同所涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应该优先适用。如果债权人对于债务人无处分权知情,那么此类无权处分不构成欺诈,第51条与第54条之间不存在特别法、普通法的关系,当事人可以自由选择法律的适用。八、无权处分与权利瑕疵担保出卖他人之物还涉及到合同法第51条规定与第150条规定的权利瑕疵担保的协调。出卖他人之物而不能移转标的物的所有权,构成不能履行,按合同法第150条规定,权利瑕疵担保责任成立。该责任的成立,须权利瑕疵于买卖契约成立时,既已存在。故权利瑕疵担保,系自始主观不能问题,契约仍为有效,出卖人得依关于债务不履行的规定,行使其权利。[78]因适用权利瑕疵担保规范以合同有效为前提,而适用无权处分规范则是合同效力待定。对此,存在着冲突说与不冲突说的对立。梁慧星教授认为,出卖他人之物属于合同法第51条规定的无权处分合同,不适用第150条规定的权利瑕疵担保,为该条但书“法律另有规定的除外”。未得其他共有人同意而出卖共有物、出卖抵押物、出卖租赁物均不适用第51条规定,可有第150条的适用。两条之间不存在冲突。[79]王轶博士认为,即使在遵循效力待定说的背景下,出卖他人之物,合同效力待定,也仅仅是限制了第150—152条规定的瑕疵担保义务的适用范围,出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务,向善意的买受人承担违约责任,而是依据第42条的规定负缔约过失责任。但在出卖人交付给买受人的标的物上,存在有第三人的租赁权等具有一定物权效力的债权时,则可有第150条的适用。两种制度之间不存在根本性矛盾。[80]葛云松博士按照构成要件交集理论,主张第51条为第150条的特别法,优先适用第51条。笔者认为此说有误。因无权处分属于权利无缺担保类型,[81]在要件构成上,似乎应得出权利瑕疵担保覆盖无权处分的结论。但因无权处分的构成无买受人善意与否的要求,而权利瑕疵担保的构成则有买受人善意的要求,在这点上无权处分又覆盖权利瑕疵担保。可见,它们总是有交集之点同时又有不重合之处,一个难以包含另一个。就是说,依据构成要件交集理论,无法判断出第51条与第150条谁为特别规范。笔者认为,如果在立法目的明确的情况下,不存在冲突说、不存在根本矛盾说可资赞同。如果立法目的及相关法律规定不明确,可以将问题简单化,直接认定第150条为特别法,第51条为普通法,依据特别法优先于普通法的规则适用。九、无权处分与善意取得在无权处分情况下,处分人于履行期限届满前未取得标的物的处分权,权利人又不追认的,合同无效。但该无效不得对抗善意第三人,因而,在第三人为善意时,可以适用善意取得制度,该第三人照样取得标的物的所有权,[82]权利人不得以买卖等合同无效为由阻止善意第三人取得该所有权。这可以防止权利人以善意取得属于继受取得作为理由而向善意第三人主张所有物返还请求权。其道理、其实益都确实、无误,决不是什么“似是而非”。[83]于此场合,买卖等合同是否有效？存在相互对立的观点。[84]笔者对于善意取得赞成原始取得说,而依此说,无论买卖等合同是否有效,善意受让人均能保持住对于标的物的所有权,可以阻断权利人的所有权的追及效力,因此,笔者赞成善意取得不以买卖等合同有效为前提的观点。在无权处分合同为赠与情况下,是否适用善意取得？德国民法、中国台湾民法予以肯定,我国通说持否定态度,王轶博士则提出新说,主张赋予受让人相对于所有权人先诉抗辩权,在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前,得拒绝财产的返还。一旦无权处分人能够补偿所有权人的损失,无偿受让人即可取得财产的所有权。笔者仍赞同我国通说,理由如下:其一,在权利人、处分人、受赠人三方关系上,无权处分人不是故意就是过失,受赠人不负任何对价,权,D9利人的所有权遭受侵害,显然,从公平正义、维护社会秩序的角度着眼,最应受到保护的是权利人,而非受赠人。不适用善意取得制度,对权利人是最好的保护措施。一是可以收回其物品及其所有权,尤其是该物品对于权利人非常重要时,更显出其优越性；二是在无权处分人、受赠人的财产不足以清偿数个并存的债权时,权利人亦能优先于债权人而追回其物。至于处分人与受赠人之间的实际交往关系,应在他们两者之间调整,而不宜殃及未从中受益的权利人。其二,受赠人无偿受赠,应有承担风险的意识,俗语说,没有免费的午餐；尤其在法律明文规定无偿行为场合不适用善意取得的背景下,受赠人更应有此风险意识。其三,无偿受益人与其他权利人的重大利益发生冲突时,应予适当让步,为民法学说所承认。[85]何况其四,如果受赠人因此受到损害,尚有适用合同法第91条第2款规定的机会,向赠与人主张赔偿责任。十、无权处分与不当得利无权处分合同被权利人追认,合同有效,买受人基于买卖合同取得的标的物及其所有权,具有合法根据,无权处分人不得主张不当得利,根据合同原则,只能请求价款的支付或者违约损害赔偿。权利人可否主张非给付不当得利？按照非不当得利请求权辅助理论,强调给付关系的优先性,认为受利益系基于给付关系的,无成立非给付不当得利的余地。另有学者主张,对于权利人而言,买受人不得以他和无权处分人之间的买卖合同,作为其保有标的物所有权的法律依据（债的相对性）；权利人之所以不得向买受人主张非给付的不当得利请求权,其理由系善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。[86]对此,将在下文（二）的最后加以评论。无权处分合同不被权利人追认,合同无效,涉及不当得利的有以下几个问题,需要讨论:（一）标的物已经交付,买受人已经支付价款且为善意场合,权利人只能向无权处分人主张不当得利的返还。若仍然受有损失时,再基于侵权行为法向无权处分人主张损害赔偿。（二）标的物已经交付,买受人未支付价款且为善意场合,买受人取得标的物的所有权,究竟谁可以向买受人主张不当得利返还请求权,存在直接请求权说与双重请求权说的争论。[87]依直接请求权说,原权利人丧失其标的物的所有权,受有损害,得直接向买受人请求返还其所受利益。[88]依双重请求权说,买受人的受益系基于无权处分人的给付,当给付的法律上原因不存在时,为维护当事人间的利益（例如同时履行抗辩权）,应由无权处分人向买受人主张不当得利,换言之,即无权处分人得向买受人主张应将标的物的占有移转于自己,并将标的物的所有权移转于权利人。对权利人而言,无权处分人享有对买受人的不当得利请求权,系受有利益,并无法律上原因,构成不当得利,从而权利人得依不当得利的规定向无权处分人主张返还其对买受人的不当得利请求权（双重不当得利返还请求权）。[89]这两说各有所据,均具有相当说服力。王泽鉴先生认为,双重请求权说强调给付关系,符合不当得利的基本原则,兼顾当事人利益,似较可采。[90]笔者在赞同上述观点的同时,指出两点:第一,在无权处分人已经实现了不当得利请求权的情形下,不当得利就只存在于权利人与无权处分人之间。第二,在无权处分人已经向受让人明确表示了放弃不当得利请求权场合,权利人不向无权处分人主张侵权损害赔偿请求权,而向买受人主张不当得利请求权,是否允许？笔者持肯定态度,理由如下:1.只要买受人未支付价款,他与权利人之间构成不当得利关系就是直接请求权说的当然体现,在我国,符合法律的规定（《中华人民共和国民法通则》第92条）。2.这种不当得利关系与无权处分人与买受人之间的不当得利关系不存在相互依存的牵连,其联系仅在于买受人所受利益这点上。既然如此,一个不当得利关系的消灭不会使另一个不当得利关系灭失。3.从根本利益角度考虑,真正受有损害的,是权利人；无权处分人只要不向权利人承担侵权责任,就无什么损害可言。所以,从实质而非形式的层面看问题,不当得利应存在于权利人与买受人之间。这个不当得利更应受到重视,不可因无权处分人的放弃权利的行为而受影响。（三）善意取得是否为“合法根据”或“法律上的原因”？传统理论在这个问题上是前后矛盾的。否定说认为,在买卖等合同无效时,买受人取得标的物所有权系无法律上的原因。[91]肯定说则主张,法律上之原因非专指债之关系而言,确属的论,法律规定本身亦可作为保有所受利益的法律原因,民法关于善意取得之规定,即其著例。[92]笔者赞成后者,理由如下:1.我国民法在不当得利的构成上,未使用“无法律上的原因”,而是采用了“没有合法根据”的概念。在寻找取得利益的合法根据时,没有必要像德国民法那样首先去寻找物权变动的原因行为,善意取得是地地道道的取得利益的合法根据。2。把善意取得作为获得利益的合法根据,有利于重新检讨利益形态及其返还方法,不宜一律固守“首先是原物的返还”。（四）利益的形态在原物存在的情况下,得利的表现形态必须为原物,或者说该物的所有权,于是,不当得利的返还须为该原物的返还。依权利的移转方法,将权利移转于受害人（债权人）。这只是德国等民法的立法政策使然,并非不当得利制度所固有的、必备的属性。在这个方面,我国民法关于“利益”及其形态尚未明确界定,没有必要拘泥于德国民法的窠臼。理由如下:首先,从利益的定义看,利益不一定为原物。所谓受有利益,存在不同见解。一种意见就财产总额计算,以其差额作为一方所受利益。早在罗马法上,就有此类观点。在取得的近因偶然地同在一个在法律上不存在或无效的远因相结合而使财产增加的情况下,虽然对物权或债权的取得受到承认,但是,人们允许受损害者为从另一方获得对财产增加部分的返还而提起诉讼。[93]中国台湾“最高法院”于1974年4月9日,74年度第二次民庭庭推总会所作一决议即持此种观点。[94]有学者也主张,因有一定事实,致使财产总额较诸无此事实当时的财产总额为多,即是受有利益。故法律明认的权利固属利益,其因享有使用、收益、处分的权能获得的财产上利益,和权利以外的利益,均属之。[95]反对者则批评到:上述观点与不当得利的基本原则不符,在不当得利制度中,一方所受利益及他方所受损害,系个别具体的计算方法,而非就财产总额计算,以其差额作为一方所受利益或他方所受损害。[96]若按第一种意见,即通过总额增加来体现得利,就不必然具体到某物的所有权,可以用一定的价值额来表示。其次,返还不当得利,首先为原物的返还,在一定意义上混淆了债权请求权与物上请求权的区分与功能,抹杀了债权法与物权法的界限与分工。因为原物在法律上主要以所有权来体现,在这个意义上可以说标的物与其所有权具有同一性。只有有体物上才能设定所有权,因而没有必要区分所有权与它的客体。实际上,所有物与所有权常常是可以替代的。[97]就是说,原物的返还,就是所有权的复归。从受害人角度观察,这是藉债权制度收物权制度之效；从受益人方面着眼,是使所有权取得及保有制度形同虚设。这从下文的分析可以看得更清楚。第三,从善意取得制度的目的及功能实现方面看，“首先是原物返还”的不合理性。通说认为,所有权的取得、他物权的设定等,均为取得的利益。具体到出卖他人之物,买受人善意取得标的物所有权,尚未支付价款场合,不当得利自然是买受人取得的该所有权,故应返还该所有权。[98]如此,不当得利制度一经发挥作用,善意买受人基于善意取得制度获得的所有权转瞬即逝,使得善意取得制度的功能丧失殆尽。意味着对善意取得是表面上肯定,实际上否定。对此,有学者提出如下理由加以辩护:1。在买受人返还不当得利前,他已经取得了标的物的所有权,表明善意取得制度的目的业已达到。他基于不当得利而返还标的物与善意取得制度无关。善意取得制度无终局地、永久地使买受人取得标的物所有权的目标。[99]2.买受人既然未付代价,法律无必要对其优惠保护,何况其所有权得而复失并未使其受到损害。对于第一点理由,笔者认为,称善意取得制度无此目标,根据不足。早有学说主张,善意取得制度旨在使善意买受人终局实质地保有其取得的权利。[100]如果我们灵活地界定不当得利制度中的利益,承认它可以是原物,也可以为其变形物,问题便迎刃而解。既然善意取得制度就是让买受人取得标的物的所有权,如果该买受人愿意取得该物的所有权,那么,其不当得利的返还不是原物的返还,而是变形物这种利益的返还,就既可达成善意取得制度的目标,又保护了权利人的利益,何乐而不为呢！对于第二点理由,笔者认为,买受人签订合同必有预期,时常定有利用标的物进而取得理想利益的计划。于此场合,标的物及其所有权对于买受人显得特别重要。在合同有效场合,法律设置违约责任制度,特别是其中的继续履行救济方式,正是对这种合理期待有力保护的体现。在合同不成立、无效、被撤销或者不被追认场合,善意取得制度旨在保障买受人取得标的物及其所有权,也是保护买受人合理预期的反映。但是,这些立法目的及其努力因固守“首先是原物的返还”而化为泡影。买受人因此遭受了损失系客观存在,且往往得不到救济。第四,从利益衡量的角度看,在合同解除无溯及力场合,按原物说,则不存在不当得利,因为合同仅向将来消灭,故该物及其所有权的取得系基于仍然存续的合同关系,具有法律上的原因。但这显然不合理。若采取原物变形的利益说,则形成不同的结论:取得标的物所有权虽然具有根据,但于未支付相应的对价时,该利益则无合法根据,应构成不当得利。如此处理,才符合公平正义。第五,对于不当得利的利益,无论是在原物抑或其变形物上把握,都不违反不当得利制度的本质。因为不当得利制度的重心在于调整无法律依据的损益变动,即令受益人返还不当得利,至于该得利的表现形态如何,显然不是关键之点。第六,实际上,在不当得利制度中,其利益已经在若干领域表现为原物的变形物。1.在添附场合,不当得利表现为变形物,而非原物及其所有权。这说明利益可以为所有权的变形物。2.在给付、对待给付同时存在场合,不当得利的返还可以是两个给付之差的返还,又表明利益不一定以原物为表现形式。3.在原物转让、消耗掉场合,利益的表现形式不是原物,而是原物的代价或其他变形物。4.在原物有孳息场合,按德国、中国台湾等民法典的规定,该原物及其孳息一并返还。显然,孳息不是原物,这再次表明利益的表现形态不限于原物。5.在所受利益为金钱时,亦可径直认为应予返还的,系金钱价值,而非特定货币本身。[101] 注释:
参见前引,王泽鉴书,第53页。
D.50,17,85；Emmerich,s.5.,第57页以下。
Larenz,Schuldrecht,Bd.I.AllgemeinerTeil1976,11s.88.转引自前引,王泽鉴书,第59页。
上引Larenz书,转引自上引王泽鉴书,第53页。
前引,Larenz书,转引自上引王泽鉴书,第58页以下。
前引,谢鸿飞文,第75页。
参见前引,梅迪库斯书,第142页以下。
SeePatrick.S.Atiyah,TheRiseandFallofFreedomofContract,ClarendonPress,716[1979].
Ibid.p.778,771.
SeeL.L.FullerandWilliamR.Perdue,TheRelianceInterestinContractDamages,46YaleL.J.[1936,1937].转引自韩世远译文,载梁慧星主编:《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年版,第235页以下。
参见上引梁慧星主编书,第241页。
参见上引书,第436页以下。
参见上引书,第240页。
参见上引书,第256页以下。
SeeGrantGilmore,TheDeathofContract,1974.转引自曹士兵、姚建宗、吴巍译文,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年1版,第280页以下。
Patrick.S.Atiyah,TheBindingNatureofContractualObligations,ContractLawToday[Anglo-FrenchComparisons],ed.byDonaldHarris&DenisTallon,ClarendonPress,30[1989].
Patrick.S.Atiyah,TheRiseandFallofFreedomofContract,Oxford.ClarendonPress.761,764,771[1979].
[1964]A.G.465.
Supranote52,at773.
Supranote60,at25.
德国民法立法理由书亦采此见解。转引自前引,王泽鉴书,第63页。
Oertmann,AcP140,148f.转引自前引,王泽鉴书,第62页以下。
Larenz,Schuldrecht,Bd.S.91.转引自前引,王泽鉴书,第63页。
Gaudian,NJW1971,1279；Evansv.Krehek,AcP177,35；Esser-Schmidt,S.244；Emmerich,S.39；Kornblum,FallezumAllgemeinenSchuldrecht,1978,S.54f.转引自前引,王泽鉴书,第63页。
洪逊欣:《民法总则》,第331页,转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第396页以下。
孙森焱:《论给付不能》,载《固有法制与现代法学》,1978年,第469页以下；德国学者持此说者有Stammler,Dern2burg与Carolsfeld等著名学者,转引自前引,王泽鉴书,第53页以下。
参见[意]彼德罗?彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第287页以下。
参见杰尔苏:《学说汇纂》第8编,转引自[意]桑德罗?斯契巴尼:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社1998年版,第393页。
参见保罗:《论萨宾》第5编,转引自前引,斯契巴尼选编书,第393页。
参见刘得宽:《民法总则》,台湾五南图书出版公司1982年版,第213页。
前引,彼德罗?彭梵得书,第288页。
参见前引,彼德罗?彭梵得书,第288页。
COIRET,L,pindeterminationduprixdanslescontracts,thBordeau1.1989,citeparFlouretAubert,转引自尹田:《法国现代契约法》,台湾五南图书出版公司1999年版,第167页。
参见前引,刘得宽书,第212页。
参见前引,王泽鉴书,第61页。
参见前引,梁慧星文。
参见前引,王轶书,第210页以下。
参见前引,郑玉波书,第29页以下。
详见前引,崔建远文,第122页以下。
“似是而非”说,见前引,葛云松文,第218页。
持肯定说者,参见前引,史尚宽书,第506页以下；前引,刘家安文,第121页。王轶博士对于在物权形式主义下的善意取得,不要求法律行为有效；对于在债权形式主义下的善意取得,则相反。见其所著前引书,第256页以下。持否定说者,参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第115页以下；王利明、崔建远:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1996年版,第304页；前引,梁慧星文；葛云松文。
参见前引,王泽鉴书,第112页。
参见前引,王泽鉴书,第183页。
Boehmer,Grundlagender,BurgerlichenRechtsordnung,II2.1951,S.6f.转引自前引,王泽鉴书,第116页。
Fikentscher,Schuldrecht,5Aufl.1975,S.595.Grunsky,JZ1962,207f.转引自前引,王泽鉴书,第116页。
VonCammerer,LeistungsruckgewahrbeigutglaubigenErwerb,inFestchriftfurBoehmer,1954,S.145f.引自前引,王泽鉴书,第117页。
参见前引,王泽鉴书,第117页。
参见前引,王泽鉴书,第116页。
参见前引,王泽鉴书,第59页。
参见前引,彼德罗?彭梵得书,第398页。
参见前引,王泽鉴书,第54页。
参见孙森焱:《新版民法债编总论》,台湾三民书局1999年修订版,第139页。
参见前引,王泽鉴书,第55页。
SeeB.Nicholas,AnIntroductiontoRomanLaw,OxfordUniversityPress,107[1962].
参见前引,葛云松文,第251页。
前引,王轶书,第257页。
参见前引,王泽鉴书,第183页。
Musielak,Grundkers,BGB,1986,s.3251转引自前引,王泽鉴书,第189页。
出处:《法学研究》2003年第1期
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