司法考试刑事诉讼法讲义（五）

第四节   逮  捕
　　一、逮捕的概念和适用条件
　　逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，是在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的强制方法。
　　《刑事诉讼法》第60条规定了逮捕必须同时具备以下三个条件：
　　（一）有证据证明有犯罪事实。根据有关规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实。（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。
　　（二）可能判处徒刑以上刑罚。这是关于犯罪严重程度的规定。基于已有证据证明的犯罪事实，根据我国刑法的有关规定，初步判定犯罪嫌疑人、被告人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是可能被判处管制、拘役等轻刑或者可能被免除刑罚的，才符合逮捕条件。
　　（三）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。由于逮捕是最严厉的强制措施，暂时剥夺人身自由，只有在确实必要时方可以适用。即使犯罪嫌疑人、被告人符合上述两个条件，但采取取保候审或者监视居住足以防止其继续危害社会的，即无逮捕必要，不应逮捕。具有下列情形之一的，即为刑事诉讼法第六十条规定的“有逮捕必有”：1、可能继续实施犯罪行为，危害社会的；2、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；3、可能自杀或逃跑的；4、可能实施打击报复行为的；5、可能有碍其他案件侦查的；6、其他可能发生社会危险性的情形。
　　对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本条第（一）项、第（二）项的规定，具有下列情形之一的，应当予以逮捕：1、有证据证明的有数罪中一罪的；2、有证据证明有多盗 犯罪中的一次犯罪的；3、共同犯罪中，已有证据证明有犯罪行为的。
　　依据法律规定，对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的方法。所谓严重疾病一般指不治之症、濒临死亡、严重传染病等。所谓婴儿指未满1周岁的儿童。这样规定体现了人道主义。
　　二、逮捕的权限
　　逮捕是公安司法机关同犯罪作斗争的强有力手段，如果适用得当，作用显著。但是如果适用不当，将会严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。因此，法律对逮捕的权限作了严格的规定。
　　《刑事诉讼法》第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”
　　据此，逮捕犯罪嫌疑人、被告人的批准权或者决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关移送要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在自行侦查的案件中，认为犯罪嫌疑人符合法律规定的逮捕条件，应予逮捕的，依法有自行决定权。人民法院直接受理的自诉案件中，对被告人需要逮捕的，人民法院有决定权。对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕。逮捕的执行权属于公安机关，人民检察院和人民法院不得自行执行逮捕。
　　公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证
　　据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。
　　人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。如果未能执行，也应当将回执送达人民检察院，并写明未能执行的原因。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。对于人民检察院决定不批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后，应当立即释放在押的犯罪嫌疑人或者变更强制措施，并将执行回执在收到不批准逮捕决定书后的3日以内送达作出不批准逮捕决定的人民检察院。
　　公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。
　　人民法院对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人，认为采取取保候审、监视居住等措施，尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，应即决定依法逮捕。
　　三、逮捕的程序
　　公安机关逮捕犯罪嫌疑人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。
　　人民法院作出逮捕决定后，应当将逮捕决定书送交公安机关执行。将被告人逮捕后，人民法院应当将逮捕的原因和羁押的处所，在24小时内通知被逮捕人的家属或者其所在单位。确实无法通知的，应当将原因记录在卷。
　　人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。对人民法院决定逮捕的被告人，审判人员必须在逮捕后的24小时内进行讯问。如果发现不应当逮捕的，应当报经院长批准后，变更强制措施或者立即释放。立即释放的，应当发给释放证明。
　　公安机关在异地执行逮捕的时候，应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。
　　第五节   强制措施的变更、解除和撤销
　　《刑事诉讼法》第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”
　　刑事诉讼中的强制措施一经采用，不是一成不变的，可以根据案件侦查、起诉和审判的具体情况以及证据的收集情况予以变更，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属，犯罪嫌疑人、被告人委托的律师或者其他辩护人发现采用强制措施不当的，都可以提出要求变更。按照实事求是、有错必纠的精神，人民法院、人民检察院和公安机关应当对不应采取强制措施的及时予以撤销，对虽然应当采取强制措施，但具体种类适用不当的，应当及时予以变更，改用适当的强制措施。
　　根据《刑事诉讼法》第74条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，只要犯罪嫌疑人、被告人符合刑事诉讼法和有关司法解释规定的适用取保候审或者监视居住的条件的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。这样规定是因为法律规定的期限都具有法律约束力，刑事诉讼强制措施是在一定时间内限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，必须依法适用，不得超过法定的期限。法定期限已满但案件未能办结的，如果继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，不利于对其依法享有的人身权利和诉讼权利的保护，应当予以变更。如果案件需要进一步查证，对于犯罪嫌疑人、被告人不予采取强制措施可能发生社会危险性的，以改用取保候审或者监视居住为宜。
　　对于已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：
　　（一）患有严重疾病的。
　　（二）案件不能在法律规定的期限内办结的。
　　（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
　　对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：
　　（一）第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的。
　　（二）第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期的。
　　（三）因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。
　　对于人民法院、人民检察院和公安机关采取强制措施超过法定期限的，下列人员依法有权提出解除的要求：（1）犯罪嫌疑人、被告人。（2）犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者近亲属。（3）犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人。
　　对强制措施超过法定期限而要求解除的，依法应向原批准、决定的人民法院、人民检察院和公安机关提出申请，原批准、决定的机关经过审查，对于查明采取强制措施确实超过法定期限的，有义务尽快纠正，予以变更或者解除。
　　刑事诉讼中强制措施的变更既可以是由不采用强制措施变更为采用强制措施，也可以是由采用强制措施变更为撤销强制措施；既可以由适用较重的强制措施变更为适用较轻的强制措施，也可以由适用较轻的强制措施变更为适用较重的强制措施。
　　人民法院对于具有下列情形之一的被告人，应当变更强制措施，改为逮捕：
　　（一）已取保候审或者监视居住的被告
　　人，违反《刑事诉讼法》第56条、57条规定的被取保候审人或者被监视居住人在取保候审或者监视居住期间的义务规定，不逮捕可能发生社会危险的。
　　（二）应当逮捕但因为其患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女而未予逮捕的被告人，疾病痊愈或者哺育期已满的。
　　人民法院决定变更强制措施，予以逮捕的，应当通知负责执行取保候审或者监视居住的公安机关。
　　人民法院对于被羁押的被告人需要变更强制措施或者释放的，应当将变更强制措施的决定书或者释放通知书送交公安机关执行。
　　第二节  附带民事诉讼的成立条件
　　根据有关法律规定，附带民事诉讼的成立条件（亦即起诉条件）包括以下四个方面：
　　一、提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件
　　这里的“原告人”即指法条中规定的“被害人”。因为刑事诉讼法第77条所指的“被害人”特指其实体权利遭受犯罪行为直接侵害的人，与第82条第（二）项所指的“被害人”（仅含刑事被害人）不同，所以，应当主要包括如下几类：1、公民、法人和其他组织；2、己死亡被害人的近亲属；3、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。
　　如果这些有权提起附带民事诉讼的的人放弃自己的诉讼权利（损失是国家、集体财产的除外），有关的司法机关应当准许，并记录在案。
　　二、有明确的被告人
　　这里的“被告人”指附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。包括：1、刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的共同致害人：2、未成年刑事被告人的监护人；3、己被执行死刑的罪牙巴的遗产继承人；4、共同犯罪案件中，案件审结前己死亡的被告人的遗产继承人：5、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
　　三、有请求赔偿的具体要求和事实根据
　　原告人提起附带民事诉讼，对自己的诉讼请求应当明确、具体，对加害事实所导致的物质损失的指控，不得虚构和任意定义受害范围，并且应当提供相应的证据。
　　四、被害人的损失是由被告人的犯罪行为所造成的
　　这里的“被告人”应当理解为仅指刑事被告人。如果被害人的损失不是刑事被告人所造成，只能另外提起单独的民事诉讼，而不能提起附带民事诉讼。
　　在附带民事诉讼中，“损失”一般特指物质损失或者能够用物质损失的形式计算的。如果被害人的损失不是由刑事被告人的犯罪行为所导致，或者刑事被告人的犯罪行为并未造成被害人的物质损失，或者属于物质损失以外的其他损失，一般也不能提起附带民事诉讼。关于精神损失是否能够作为提起附带民事诉讼的理由的问题，存在着多方争议，也是理论界需要认真研究的重要课题之一。
　　五、属于人民法院受理附带民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
　　这项条件与前列三项条件是相辅相成的。
　　总之，在刑事诉讼中处理附带民事诉讼问题是一项具有重要意义但又比较复杂的工作，认真、严格地掌握起诉条件尤其重要，只有以上四项条件同时具备，才能够提起附带民事诉讼。
　　第三节  附带民事诉讼的程序
　　一、提起附带民事诉讼的期间和方式：
　　（一）提起附带民事诉讼的期间：
　　附带民事诉讼，应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。如果有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起，不得再提起附带民事诉讼。这主要是因为从附带民事诉讼案件的性质及特殊性考虑的，如果附带民事诉讼与刑事诉讼不在同一审级中解决，将导致这两种性质的诉讼在审理中的分离，达不到设立附带民事诉讼制度的目的，不利实现案件的及时、全面审理和提高诉讼效率。但是，如果有权提起附带民事诉讼的人在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼，则不受刑事诉讼法有关提起附带民事诉讼规定的限制，可以按照民法通则和民事诉讼法的规定执行。
　　被害人是公民个人的，直接向人民法院提起附带民事诉讼；公诉案件中，被害人可以在侦查、起诉阶段向公安机关、人民检察院提出赔偿要求。国家、集体财产遭受损失的，遭受损失的法人或其他组织既可以直接向人民法院提起附带民事诉讼，也可以在侦查、起诉阶段通过侦查、起诉机关提起：如果遭受损失的单位未提起诉讼的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
　　在侦查、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并己给付，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理，因为附带民事诉讼的审判权属于人民法院。但应当注意，其中对于那些被害人无法提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院可以裁定驳回。除此之外，对于那些因犯罪行为遭受物质损失，已经依照刑法的有关规定得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是，如果这类被害人要求提起附带民事诉讼，又不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院受理并依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终止执行。
　　（二）提起附带民事诉讼的方式
　　提起附带民事诉讼一般应当提交附带民事诉状，写清有关当事人的情况、案发详细经过及具体的诉讼请求，并提出相应的证据。书写诉状确实有困难的，可以口头起诉。审判人员应当对原告人的口头诉讼请求详细询问，并制作笔录，然后向原告人宣读；原告人确认准确无误后，应当签名或者盖章。
　　为了保证被害人的物质损失能够得到有效的赔偿，确保附带民事诉讼的顺利进行，在刑事诉讼过程中，公安司法机关应当依法追缴涉案赃款赃物，人民法院在必要的时候，还可以对被告人的财产实施查封或者扣押。但在查封或者扣押过程中，应当注意，不要涉及被告人享有所有权以外的他人财产。
　　总之，附，带民事诉讼的提起、受理和审理都应当考虑被告人的实际赔偿能力，以利于诉讼的进行，最终达到进行附带民事诉讼的目的。
　　二、附带民事诉讼的审理程序
　　刑事诉讼法第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”
　　上述规定从原则上明确了附带民事诉讼案件的审理程序。
　　某一刑事案件所附带的民事诉讼部分与该案的刑事部分共同构成此案，因而，民事诉讼部分的审理与刑事诉讼的审判进程具有不可分割的紧密关系。人民法院首先在法庭调查、法庭辩论的基础上确认刑事被告人的犯罪情节，然后，才有可能对该犯罪行为所造成的物质损失范围作出认定，进而确定赔偿范围和形式，包括赔偿人的范围。为此，基于附带民事诉讼的这种“附带”性质，它理应同刑事案件一并审判。相应地，虽然此时的民事诉讼是因为刑事诉讼所“附带”，但由于“附带”的是“民事诉讼”，就不可避免地具有与刑事诉讼不同的性质，例如：物质损失的程度、大小和范围，被告人的赔偿能力，赔偿的承担人范围等，对这些情形的认定往往存在一定的困难，有些甚至在诉讼过程中仍处于变化状态中，需要进行周密的调查、甄别和科学的鉴定。而刑事案件审判程序中由于较多地牵涉到被告人的人身权利问题，不允许久拖不决，不能超越各程序阶段法定的审判期限，所以，审判附带民事诉讼案件在程序上除必须遵守与一般刑事案件共同的法律规定以外，还应当执行以下各项专门规定，根据最高人民法院的有关司法解释，这些具体程序和做法包括以下方面：
　　（一）人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，必要时还需要适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
　　（二）人民法院受理刑事案件后，应当告知遭受物质损失的被害人（包括公民、法人和其他组织），或者其他依法有权提起附带民事诉讼的人。
　　（三）人民法院收到附带民事诉讼诉状后，应当进行审查，并在七日以内决定是否立案。符合刑事诉讼法关于附带民事诉讼起诉条件的，应当受理；不符合规定的，应当裁定驳回起诉。
　　（四）人民法院受理附带民事诉讼后，应当在五日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉讼起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉讼的被告人，并制作笔录。被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。人民法院在送达附带民事起诉状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。
　　（五）附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
　　（六）审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。
　　（七）经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人一方反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并开庭审理，作出判决。开庭审理时，一般应当分阶段进行，先审理刑事部分，然后审理附带民事部分。
　　（八）对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。
　　（九）人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。
　　（十）成年附带民事诉讼被告人应当承担赔偿责任的，如果他的亲属自愿代为承担，应当许可。
　　（十一）附带民事诉讼的原告人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按自行撤诉处理。
　　（十二）人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。