刑法历年试题精解（1）

第一部分  刑法总论
　　一  刑法概说
　　（一）刑法的基本原则
　　★（00.卷二。单。25）甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（    ）
　　A.聚众淫乱罪           B.组织淫秽表演罪
　　C.寻衅滋事罪           D.无罪
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」罪行法定原则的适用。
　　「解题思路和依据」公然在公园发生性关系，法律没有明文规定为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。难点是，“说有容易说无难”。要说一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要对法律非常熟悉，熟悉到“挂一漏万”的可能性都没有，你有这个自信吗？而且是在没有机会查阅法律、3分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。
　　「应注意的问题」在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有B、C的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。
　　（二）刑法的适用范围
　　★★1.（97.卷二。单。21） 李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？（    ）
　　A.撤销原判，改判无罪
　　B.释放并给予国家赔偿
　　C.驳回申诉，维持原判
　　D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」刑法的溯及力。
　　「解题思路和依据」本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。
　　二  犯罪与犯罪构成
　　（一）犯罪基本概念和特征
　　（二）犯罪构成
　　★★★1.（98.卷二。多。59）陈某（15周岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。问：对陈某应当如何处理？（    ）
　　A.追究刑事责任     B.不追究刑事责任
　　C.从轻、减轻处罚       D.责令他的家长加以管教
　　「参考答案」BD
　　「考查知识点」刑事责任年龄。
　　「解题思路和依据」依据是刑法第17条的规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。……因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。这种问题很简单，但是一定要记准确。否则在这种题上丢分太可惜。不指望在这种题上拿分还能指望在什么题上拿分？对2000年度和2002年度“下列哪种说法是错误的？”或“下列哪种说法是正确的？”之类的多选题，一般人根本不要指望拿分。
　　★★★2.（02.卷二。多。41）对下列哪些情形就当追究刑事责任？（    ）
　　A.15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡
　　B.15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残
　　C.15周岁的丙贩卖海洛因8000克
　　D.15周岁的丁使用暴力奸淫幼女
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」刑事责任年龄。
　　「解题思路和依据」本题是责任年龄和有关转化罪规定问题。对A和B选项的情形，法律明文规定以故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）论处；C和D选项分属贩卖毒品罪和强奸罪，本题四个选项均在刑法第17条规定的已满14不满16周岁应当负刑事责任的范围内。
　　★★★3.（00.卷二。单。23）路某（15岁）先后唆使张某（15岁）盗窃他人财物折价1万余元；唆使李某（19岁）绑架他人勒索财物计2 000余元；唆使王某（15岁）抢劫他人财物计1 500元。路某的行为构成何罪？（    ）
　　A.盗窃罪  B.抢劫罪  C.绑架罪   D.抢劫罪、绑架罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」责任年龄。
　　「解题思路和依据」路某不满16周岁，依照第17条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪（教唆）而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。
　　「应注意的问题」本题的难点：1.不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任。如果已满14不满16岁的人绑架又杀害人质的，依法按故意杀人罪负刑事责任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。
　　★4.（00.卷二。多。69）列哪些说法是错误的？（    ）
　　A.脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人
　　B.伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人
　　C.贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位
　　D.信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位
　　「参考答案」ABC
　　「考查知识点」犯罪特殊主体。
　　「解题思路和依据」要领是熟悉法条规定或具体犯罪的特殊主体。A.选项是破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别问题。A选项所列的是脱逃罪的主体，而破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯）。不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序；而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。B选项有两点不妥：1.扩大了伪证罪的主体范围“辩护人与诉讼代理人”。2.未限定“在刑事诉讼中”。C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，对此刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。
　　「应注意的问题」关于特殊主体的掌握包括两方面：1.自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人；至于单位主体必须依法有明文规定为限。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、年龄的一般规定；特殊主体属于分则各罪的特殊规定。着重掌握：（1）不包含自然人主体的情形。（2）包含单位主体的情形。（3）特殊主体。而这三种情形都需要用个案的方法掌握，即一个罪一个罪地记忆，非常麻烦，而且不值得。因此只能大致了解，然后结合推理。通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等；反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪的，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，只要记住这两章的罪名中那几个不是特殊主体就可以了。
　　（三）犯罪主观方面
　　★★★1. （02.卷二。多。50）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？（  ）
　　A.间接故意   B.过于自信的过失   C.疏忽大意的过失   D.意外事件
　　「参考答案」BCD
　　「考查知识点」间接故意的认定。
　　「解题思路和依据」间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。
　　「应注意的问题」关于本题有3点值得一提：1.从错误论方面解释。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，属于法律性质相同的对象之间的错误，黄某对李某死亡结果同样承担故意的罪责。2.从案件处理结论上讲，就是故意杀人罪既遂。3.如果问：黄某构成放火罪还是故意杀人罪？如何认定？要点是看是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，也就是说没有实际严重危害公共安全的，属于使用放火的方法杀人，仅成立故意杀人一罪。
　　★2.（99.卷二。单。22）某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？（    ）
　　A.间接故意  B.直接故意  C.疏忽大意的过失  D.过于自信的过失
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」过于自信过失与疏忽大意过失的区别。
　　「解题思路和依据」根据案情，凭常识就可排除故意。因此仅剩下过于自信过失与疏忽大意过失的分辨。区别要点是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的，是过于自信过失；所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而没有预见的，是疏忽大意过失，又称无认识的过失。就本题而言，作为职业护士是知道新生婴儿不可俯卧的，从案情介绍看，该护士半小时后又来查看，似乎表明她意识到危险性的，据此认为她事先已经预见行为的危险性，判断为过于自信的过失。
　　当然，如果该护士就是一个马大哈，想都不想就将婴儿翻过身，过后又忘了这档子事情。说疏忽大意的过失也可以。
　　「应注意的问题」造成这种“两可”的的原因是什么呢？1.案件事实不清。过于自信与疏忽大意的区别本来就很细微，需要以更为详细具体的事实为基础才能作出认定。题中给出的事实本身，并不足以让人辨别出是哪种过失。2.这种区别在实务上没有价值。无论是哪种过失，都是医疗事故罪，对认定犯罪没有任何影响。换言之，对案件处理有实际影响的是“有无过失”，而不是“哪种过失”。3.过于自信与疏忽大意的界限本身也有一定的模糊性。过于自信归根到底也是疏忽大意。为什么自信过头了，还不是因为大意嘛！据说本题的标准答案是疏忽大意的过失，如果是真的，大约也是在这种意义上的疏忽大意吧。遇到这种涉及事实认定的判断并且在实务上没有实际价值的问题，大可不必深究，只有了解一般原理就可以了。用没用对，运气的成分很大。另外涉及事实的判断问题，很大程度上受出题技术的制约，一方面不能说得太透，太透了，人人都能猜中，没难度；另一方面受篇幅的限制，也没有条件介绍得详细。所以就出现了答案“两可”的情况。权当它是天灾人祸。所以说，本题不是难在法律知识上，而是难在事实模糊上。案件事实模糊，神仙也难下手。
　　★★3.（02.卷二。单。4）甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形？（    ）
　　A.幻觉犯，不构成奸淫幼女罪      B.法律认识错误，构成奸淫幼女罪
　　C.对象认识错误，构成奸淫幼女罪  D.客体认识错误，不构成奸淫幼女罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」法律认识错误的认定和评价。
　　「解题思路和依据」要点是：1.法律认识错误与事实认识错误的区别。法律认识错误，顾名思义，是对自己某种行为是否违法有误解。也即对行为在法律上是否被禁止有误解。所以又称禁止错误。简单说，就是不懂法的错误。而事实认识错误，则是对事实有误解。就本案而言，甲误以为只要得到同意即使与幼女发生性关系也不犯法。而实际上法律禁止并惩罚任何形式与幼女发生性交的行为。其行为是犯法的。甲属于法律认识错误。如果是不知对方（乙）的年龄不满14周岁，则属于事实认识错误。具体说是事实错误中的客体错误。2.法律错误的评价或者法律意义问题。为了使法律成为行为规范，引导人们的行为，一般要求公民应当知法守法。因此，有一个古老的法律格言：对法律的无知或误解不能作为免除罪责的理由。简言之，法律认识错误原则上不阻碍追究刑事责任。就本案而言，甲对奸淫幼女不违法的误解，不阻碍追究其奸淫幼女罪的刑事责任。当然，如果甲知道法律禁止奸淫幼女的行为，可能就不会那么做了。这比起明知不可为而为之的情况，主观恶性较轻，可以酌情从宽处罚。因此法律错误虽然不是免责的事由却可以成为减轻责任的事由。不过，这是一个很难证明的问题。所以实践中通常不问行为人是否有法律认识错误的，也不接受这种辩解。C和D选项中的“客体认识错误”和“对象认识错误”，均属于事实认识错误。
　　★★★4.（02.卷二。多。31）甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？（    ）
　　A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可
　　B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪
　　C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪
　　D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚
　　「参考答案」BCD
　　「考查知识点」对象错误。
　　「解题思路和依据」甲本想杀害乙，却造成了丙死亡的结果，乙仅仅受重伤。对这种情况，比较合理的认定是：甲本有一个杀人的故意并实行了杀人的行为造成了一个死亡结果，完整地实行了故意杀人罪的全部事实，构成既遂。尽管实际死亡的人和预定杀害的人不一致，但是这种不一致没有超出故意杀人罪对象“有生命的人”的范围，属于具体对象的错误，不影响对实际发生的死亡结果承担故意罪责。解决对象错误的要领是看预定加害对象与因错误而实际加害对象之间在法律性质上是否一致。如果是一致的，就可让行为人对因错误而加害的对象承担故意罪责。本题就是这种典型的法律性质相同的对象之间的错误。甲欲加害的乙与实际加害的丙都是“人”，都被涵盖在故意杀人罪“人”的范围，法律性质相同。
　　本题的另一个考点是想象竞合犯的认定与处罚问题。甲一个杀人行为造成一死一重伤的结果，属于一行为犯数罪的情况。对想象竞合犯的处理原则是，择一重罪处罚，自然以一个杀人罪定罪处罚即可。不必数罪并罚。
　　「应注意的问题」与本题这种法律性质相同的对象之间的错误相对应的，还有一种对象错误，即法律性质不同的对象之间的错误。比如，甲本想杀害乙，但因为认识或打击错误，该杀人行为却只造成了一头牛死亡的结果。因为“人”与“牛”的法律性质不同，“人”是故意杀人罪的对象；而“牛”是故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪的对象。对此的认定是：行为人本有杀人的故意和行为，因为意志以外的原因未得逞，构成杀人罪未遂。其要领是牛死的结果不能等同于人死的结果，不能认定为杀人既遂。
　　最后关于对象错误，因出错的原因不同，又可分为对象（辨认）错误和打击错误。根据本题介绍的事实，看不清是哪种错误。如果甲是因为把丙误认做乙而杀害的，属于对象（辨认）错误；如果甲认清了乙和丙（辨认正确无误），开枪向乙射击，但是因为枪法不准击中了乙身边的丙，属于打击错误。本题事实似乎更接近打击错误。打击错误，又称目标错误、行为误差，在理论体系上不属于主观认识错误问题（因为认识实际并未出错），而属于客观行为的问题。但是，因为二者结论基本一致，所以分辨不清没有实质影响。
　　如果是在日常工作、生活中因为认识错误而造成危害后果的，如打猎误击中人的，合理的认定是：首先，行为人原本就无犯罪故意，不存在构成故意犯罪问题。其次是否构成犯罪看有无过失。有过失的定过失犯罪，如过失致人死亡罪；没有过失的是意外事件。解决的要点是：①因为行为人本来就没有犯罪的故意，因此不成立故意犯罪；②有过失的是过失犯罪；③确实没有过失的，按意外事件处理。
　　三  排除犯罪性的事由
　　（一）正当防卫
　　★★1.（99.卷二。单。24）宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（    ）
　　A.根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫
　　B.王某的行为属于防卫过当
　　C.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当
　　D.王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。
　　「解题思路和依据」正当防卫成立的要件之一是“不法侵害正在进行”，即所谓时间性或紧迫性要件。王某在遭到宋某抢劫时，将宋某打昏，完全是正当防卫行为，并且还属于“无过当防卫”的情形。如果王某的行为到此为止，是正当防卫。问题出在王某在宋某已经昏倒，不法侵害已经被有效制止的情况下，继续加害宋某。这种行为失去了正当防卫的紧迫性时间条件，不成立正当防卫。那么，王某“事后”加害宋某的行为，是否成立防卫过当呢？这是最迷惑人的地方。也是本题最要命的考点。成立防卫过当其实也是有条件的，这个条件和正当防卫的成立条件是一样的，只有一点差别，就是合法性条件，即防卫行为明显超过了必要的限度造成了重大损害。因此只有当行为具备正当防卫的条件仅仅是缺乏合法性条件的情况下，才有成立防卫过当的问题。如果缺乏正当防卫的前提条件之一的，如时间条件（不法侵害正在进行）、对象条件（不法侵害人）、主观条件（防卫目的）不仅不能成立正当防卫而且也不成立防卫过当的。事后防卫行为就是故意犯罪，连防卫过当也不成立。行为人遭受不法侵害的事实，只能作为酌定情节考虑，如义愤、激动等等，不享受防卫过当法定宽大的量刑情节。
　　「应注意的问题」结合到本题，就是把把王某前面的正当防卫行为与事后的加害行为，分开评价。不因为前面的行为属于正当防卫，而决定后面的加害行为也是正当防卫的或防卫过当。也不因为后面的加害行为是犯罪而否认前面的行为的正当性。只不过前面的行为是正当的，不追究责任。后面的行为是犯罪，当然要追究刑事责任。
　　如果简单点看问题，王某后面的加害已经丧失侵害能力的宋某的行为，是一种“私刑”处置罪犯的行为。任何人无权私自处死罪犯，这是简单的道理和必要的法律秩序。只有国家以法律的名义经过正当程序才有这种权利。
　　★★2.（02.卷二。单。6）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？（    ）
　　A.故意伤害罪  B.正当防卫  C.防卫不适时  D.民事侵权行为，不构成犯罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」防卫方面的特殊问题。
　　「解题思路和依据」即预先安置防卫装置造成损害结果的，如何定性？对此，尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析，关键看“防卫装置”是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”，猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看，也没有超出社会能够容忍的限度。加上乙的行为相当严重，是撬门侵入住宅。所以，认为是正当防卫大概还是可以接受的。
　　另外，从本题选项的关系上分析，唯一可选的答案是B.因为只有选择正当防卫，才能同时排除其它选项，满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B.选项以外的选项，都会出现2个以上的正确答案：如选择C项，则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D，则C同时成立。因为A或D的成立，是以C成立为前提的。
　　「应注意的问题」正当防卫的要件之一是紧迫性，因此如果预先安放“危险装置”，超出了合理的限度，是不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。在国外，一般认为预先安置危险装置（如在度假旅游的别墅中）造成损害的，不成立正当防卫。
　　四  故意犯罪形态
　　★★★1.（02.卷二。多。42）陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2 300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的？（    ）
　　A.陈某的盗窃行为已经既遂
　　B.陈某的盗窃行为属于未遂
　　C.陈某将戒指扔回柜台内属于中止行为
　　D.陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为
　　「参考答案」AD
　　「考查知识点」盗窃犯罪形态（既遂未遂）的认定。
　　「解题思路和依据」要领是具体掌握各种情况下盗窃既遂尺度。像在商店柜台售货、小件商品的情况下，一般以行为人将财物在手中拿稳或放入衣兜、提包中或夹在腋下等为既遂。不以走出店堂为必要。本案陈某将首饰“握在手中”伺机溜开之际被查获，已经既遂。明确了这一点，其他问题就迎刃而解。犯罪既遂以后，就不存在成立中止的可能，只能是返还原物的性质。因此肯定D、选项，排除B、C、二选项。
　　「应注意的问题」犯罪既遂、未遂、中止、预备的认定问题，必须具体掌握。切记不可一概而论，切记不可指望记住既遂、未遂的概念就能正确认定案件中的既遂、未遂等问题。关于这个问题，参见常见罪的形态部分。
　　★★★2.（98.卷二。单。20）赵某持刀闯入钱某家中，声称要割下钱某的一只耳朵以教训她“与人通奸”的不忠行为，面对钱某的苦苦哀求，赵某将刀扔在钱某面前转身离去。依照刑法规定，对赵某应如何处理？（    ）
　　A.应当不处罚  B.应当从轻处罚  C.应当减轻处罚  D.应当免除处罚
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」犯罪中止的认定和处罚（刑法第24条）。
　　「解题思路和依据」1、认定：赵某持刀要割女友的耳朵，算是故意伤害，但在女友哀求下放弃犯罪，属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，成立故意伤害罪的中止。2、处罚：刑法第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
　　「应注意的问题」根据本题的案情，在司法实践中是不可能认定为犯罪的。假如赵某说我只是吓唬吓唬而已，或者真的只想吓唬一下女友。那么凭什么认定为故意伤害罪？即使是真的动手加害了女友，但没有造成轻伤以上的结果，在实践中也是定不了罪的。赵某的行为只能证实是一种威胁、恐吓行为，对这种单纯的威胁、恐吓行为我国刑法没有规定为犯罪。所以，从故意伤害罪认定的角度，赵某的行为应当属于“不处罚”的范围。这大约是不了解实务的人出的题。如果赵某有杀人的故意，则可以成立故意杀人罪的中止。
　　★★★3.（00.卷二。多。66）下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？（    ）
　　A.犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备
　　B.实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备
　　C.犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备
　　D.对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定
　　「参考答案」ABC
　　「考查知识点」犯罪预备的认定。
　　「解题思路和依据」A.选项涉及预备行为是否可能存在于共犯的场合。按常理推断，甲为乙犯罪而准备工具，如果乙成立预备犯，甲也随之而成立预备犯，这种情况可能存在，故认为正确。不过要注意的是，甲的行为同时也是帮助乙的共犯帮助行为。如果乙成立未遂犯或既遂犯，那么甲也随之而按照乙的未遂犯或既遂犯的共犯处罚，甲为乙犯罪而作的准备行为仅仅作为共犯帮助行为考虑。不按预备犯处罚。B.选项其实是预备犯的定义。C.选项涉及中止犯存在的时间问题。犯罪的进程可以分为两个阶段，其一是“实行阶段”、其二是“预备阶段”。因为未遂犯发生的时间被限定在“已经着手实行”的实行阶段，不可能出现在预备阶段；预备犯发生的时间被限定在未着手实行犯罪的预备阶段，所以不可能出现在实行阶段。正是在这个意义上讲，预备犯与未遂犯的区别要点是时间性，即“是否着手”。唯独中止犯的发生的时间是“在犯罪过程中”，不限定在实行阶段还是预备阶段，因此，“犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备”。如果是因为“意志以外的原因”未能着手实行的，是预备犯；如果是因为“自动放弃”而未着手实行的，是中止犯。正是在这个意义上讲，中止犯与预备犯、未遂犯区别不是时间性，而是是否具有“自动性”。D选项涉及预备、未遂、中止、既遂犯排斥、吸收关系。对一个犯罪行为，只能按照最终的进度认定为一种形态。如果进展到既遂，就是既遂犯。行为人为此实施的预备行为，作为既遂行为的不可分割的整体考虑。如果在犯罪过程中因为自动放弃未能完成犯罪，则认定为中止犯，排斥认定预备犯和未遂犯，自然只能按照中止犯处罚原则处理，排斥再适用预备犯、未遂犯的处理原则。
　　五  共同犯罪
　　★★★1.（00.卷二。多。70）下列哪些情形成立共同犯罪？（    ）
　　A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙
　　B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获
　　C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中
　　D.医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责”。乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡
　　「参考答案」ACD
　　「考查知识点」共犯认定。
　　「解题思路和依据」1.本题中C、D选项涉及共同故意的认定。共同犯罪故意有两层意思：（1）性质相同犯罪之故意，（2）有意思联络。C、D选项主要是意思联络形成的认定。C选项中甲邀乙去乘火打劫，认为已经形成联络。D选项中，护士是以默认的方式与医生形成了意思联络，并以后来的行为印证了这种默认。相反如果没有形成意思联络，不成立共犯。如果C选项中众人不约而同前去乘火打劫，则属于同时犯，因缺乏意思联络而不成立共犯。如果D选项中的护士不知情而给病人注射了毒药。因缺乏意思联络不构成医生的共犯。该医生属于间接正犯，护士属于被人当犯罪工具利用的人。如有过失可以构成过失犯罪，如医疗事故罪。2.A选项的要点是共同犯罪行为的认定。即共谋而未参与实行的人是否成立共犯。这又涉及对“共谋”的理解，换言之要看是怎样共谋的。选项中没有具体讲明是怎样共谋的，那么本选项其实就是一个对“共谋”作用（或法律意义）的理解。
　　理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参与犯罪实行的，有三种可能：第一种、由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。第二种、遭遇意志以外的原因而没有参与实行；第三种、自动放弃。对第一种情况没人怀疑应认定为共犯；A.选项属于第二种情况。在肯定共谋足以认定为有共犯行为和故意的前提下，未参与实行不影响共犯的成立。只不过不属于实行犯而已。因为共犯行为，除实行行为之外，还包括帮助、教唆和共谋行为。没有实行行为不排除共犯的成立应该是好理解的。第三种情况实际与第二种情况相同，只不过是未参与犯罪实行的原因不同。问题是，这个足以认为有共同犯罪行为和故意的“共谋”是什么样的东西？具有成立共犯这样意义的共谋，应当是指行为人与其他犯罪人基于共同的意志共同商定实施某个犯罪的情况。这种意义上共谋的共谋者，可能是第一种情况那样是预先商定的；也可能不是预先商定的，通常即使未参与犯罪实行，也不影响成立共犯。
　　「应注意的问题」把上述意义的共谋与犯意表示和教唆犯区别开来。如果受到他人参加犯罪的邀请，当时仅仅表示同意，届时未参与实行的，属于犯意流露、表示的范畴，不属于共谋行为。不成立共犯。如果教唆他人犯罪并出谋划策的，属于教唆犯，也不是共谋者。作为共谋者与其他犯罪人的关系不是教唆与被教唆的关系，而是在都已经具有共同犯意的前提下形成的合作关系。因为大家都本有犯意，不存在谁教唆谁的问题。
　　B选项的要点是有犯罪故意和行为，但涉嫌的罪名性质不同的，是否成立共犯？对此，按照比较刻板的“犯罪共同说”不成立共犯。因为，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫秽物品罪，在我国现行刑法中属于性质不同的罪，即便同舟共济，也不认为是共犯。假如无论走私什么都算走私罪，其实是可以成立共犯的。这个也算是出个比较无聊的问题了。
　　在我国，理论上通说采取的是这种比较刻板的犯罪共同说；实务上，司法机关为了追求案件统计数量，往往尽可能分案审理，一旦分案审理，自然就不做共犯认定了。换言之，司法机关是为了追求统计数量而尽量缩小共犯认定的范围，结果站到了与刻板的犯罪共同说一致的立场上。既然如此，就应当按照刻板的犯罪共同说来把握共犯的认定。
　　如果按照“行为共同说”和温和的犯罪共同说，通常对本案情况是认定为共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。
　　★★★4.（00.卷二。单。30）甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3 000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？（    ）
　　A.甲与乙只构成盗窃罪              B.甲与乙均构成抢劫罪
　　C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪  D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」共犯的成立与转化的抢劫。
　　「解题思路和依据」首先，乙在犯盗窃罪过程中，为了抗拒抓捕当场使用暴力，依法应当以抢劫罪论处。这也被称为准抢劫罪。这个问题相对简单。乙对丙的暴力作为由盗窃转化为抢劫的事由考虑，故无需考虑故意伤害的问题。其次是一个较为复杂的问题，就是甲某构成乙某抢劫的共犯还是仅仅构成盗窃罪？这涉及共犯的认定。从共犯成立的一般条件看，必须在主观上具有共同的故意，这个共同故意特指故意内容在“犯罪性质上相同的故意”。由这样犯罪性质相同的故意支配的犯罪行为，才叫共同犯罪行为。这叫“犯罪共同说”。意思是共犯在什么东西上共同才叫共犯？犯罪性质上共同才叫共犯。根据此说，甲某只有与乙某共同盗窃的故意和行为，没有使用暴力的行为和故意，不成立乙某抢劫的共犯。从不认为共犯的类型看，乙某的行为属于共同犯罪中的“过限行为”，即超出了共同盗窃故意的范围。对此过限行为，由实施者单独承担罪责，其他共犯人对此过限行为不负刑事责任。