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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
二、对《合同法》第51条规定的理解英美合同法并没有对无权处分行为设立一般的规则,但在买卖合同制度中,规定出卖人应负有权利担保义务。根据英国1979年货物买卖法第12条的规定,卖方在缔约时必须负有默示的担保,即保证向买方出售的货物上没有设定任何其他的权利负担和限制,保证第三方对该项货物不能提出任何权利和要求。根据该条规定,卖方还必须保证买方对货物的和平占有。美国统一商法典第2-312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及买方避免侵权的义务做出了极为明确的规定。因此在买卖合同中,出卖人对其销售的货物进行所有权的担保,即保证其是货物的所有人,乃是出卖人的一项最基本的义务,如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为,买受人有权基于出卖人已经违反了默示保证的义务而请求其承担违约责任。[④]例如,由于出卖人无权处分他人财产而违反了担保义务造成买受人订约目的不能实现,买受人有权解除合同。[⑤]大陆法系国家的民法,对于无权处分的效力规定各不相同,以德国法为代表的大陆法国家因采纳物权行为理论,法律行为被区分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在无权处分的情况下,处分人虽然没有处分权,但不应当影响买卖合同的效力[⑥],而只是影响物权行为的效力。在行为人实施无权处分行为以后,买卖合同仍然有效,但由于物权行为的实施,必须要处分人具有处分权,由于无权处分人并没有享有处分权,因此将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为,属于效力待定的行为。[⑦]以法国法为代表的一些大陆法国家,没有承认物权行为理论,认为债权的意思表示与物权变动的意思表示之间并没有本质的区别,物的交付通常表现为债权行为的履行,物权变动也只是债权效力的结果。然而,在不承认物权行为的立法模式下,对无权处分效力的规定也不完全相同。有的将无权处分视为无效的合同[⑧],有的规定适用违约责任[⑨]。尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同,但总体上说,绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的,同时在无权处分的情况下,应当对善意的相对人给予特别的保护,这一点可以说是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。有关国际公约和示范法并没有否定无权处分行为的效力。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》第41条, “卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第42条的规定”。如果出卖人违反了对货物所有权的担保义务,将承担违约责任。国际统一私法协会制订的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定, “合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”在对该款的注释中,通则的制订者认为, “本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利,则可适用有关不履行的规则。”[⑩]《欧洲合同法原则》也作出了同样的规定。可见,行为人对标的物无处分权并不影响合同的效力,乃是合同法立法的发展趋势。我国《合同法》第51条规定: “无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对于该规定的含义争议很大,目前主要有如下几种观点,即:无效说、有效说、效力待定说,这些观点都不无道理,但我个人不完全赞成上述三种观点,下面对这三种观点进行评述:（一）关于无效说尽管司法实践中经常采用无效说,但我认为,将无权处分行为一概视为无效行为,显然是不妥当的。一方面,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。例如甲将某件物品寄存在乙处,乙以较高的价格出售给他人,并将获得的价款交给了甲,甲认为此种处分对其有利,并承认了该行为,在此情况下,尽管乙实施了无权处分行为,但简单地宣告该行为无效,甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受该合同拘束的情况下,也必须确认该合同无效,则完全忽视了当事人的意愿。事实上,无处分权人处分他人财产以后,其做出处分行为所获得利益归于所有人,可能会使所有人获得比其自身做出处分更大的利益。如果这种处分行为也为相对人所接受,则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益,因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。另一方面,无权处分与无行为能力在性质上是不同的,由于无行为能力人不能完全地、充分地、自由地表达自身的意愿,其在欠缺行为能力的情况下实施的行为通常会使自己的利益受到损害。而在无权处分的情况下,该行为未必会当然损害权利人的利益。更何况在主体不合格的情况下,相对人对此应当有所了解,而在无权处分的情况下,相对人对于处分人是否具有处分权可能完全是不知情的,因此,应当对善意的相对人进行保护。正如《国际商事合同通则》注释所指出的“应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力,它将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力。”还要看到,从市场经济本质需要出发,合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易,简单地宣告无权处分行为无效,事实上是和鼓励交易原则完全背离的,也不利于保护所有人和相对人的利益。正是基于上述原因,我国《合同法》改变了司法实践中将无权处分作为无效行为的做法,未将无权处分行为作为无效合同对待,具体表现在我国《合同法》分则对于几种典型的无权处分行为并没有规定为效力待定的行为,而认为权利人拒绝追认的表示不能否定因无权处分人与善意相对人之间从事的有偿的法律行为的效力。1.买卖合同中的无权处分行为及其责任。根据《合同法》第150条, “出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外”。《合同法》第151条规定: “买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”按照许多学者的解释,上述规定,已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度,还有一些学者甚至认为上述规定与德国民法典的规定没有重大差异,甚至认为是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵的产生是因为出卖人主观不能造成的,如果是因为客观不能造成的,则应当确认买卖合同无效。我认为这些理解是值得商榷的。严格地说,《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度,只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。出卖人违反权利担保瑕疵义务或者违反物的瑕疵担保义务,都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时,有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。根据我国《合同法》的规定,买受人的救济方式包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同等。由于因出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任,应当以合同有效存在为前提,据此,可以认为我国《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,合同仍然是有效的。2.技术转让合同中的无权处分行为及其责任。我国《合同法》第349条规定:“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到合同约定的目标。”此处确认了技术转让合同的让与人应当负有保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,如果因为转让的技术侵害了他人的权益,转让人应当承担责任。第353条规定“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外。”如何理解“由让与人承担责任”？一种观点认为, “转让人有义务保证受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会导致侵害他人的合法权益。如果受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密引起侵害他人合法权益的,该侵权责任由让与人承担,但合同当事人另有约定的除外”。另一种观点认为,技术转让合同的受让人实施专利或者使用技术秘密成果造成的侵权行为,由让与人承担责任,其前提是受让人为善意的第三人,对侵权不知情,且让与人与受让人之间没有特别约定。我认为,第二种解释区分了受让人的善意和恶意,并以此为标准来确定转让人和受让人的责任,更为合理。因为在受让人为恶意特别是在受让人与转让人恶意串通的情况下,仅由转让人承担侵权责任,似乎不能充分体现过错责任原则的精神。当然,从《合同法》第353条规定的立法本意来看,显然认为无论转让人所转让的技术是否侵害他人的权益,也仅仅是导致对第三人侵权责任的问题,并不影响合同本身的效力。也就是说,转让人转让的技术侵害了他人的权益,表明转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,转让人因违反此种义务,应当向受让人承担违约责任。对此,在《合同法》第351条的规定中也作了进一步规定。根据该条规定, “让与人未按照约定转让技术的,应当返还部分或者全部使用费,并应当承担违约责任”。显然,因转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,导致让与人未按照约定转让技术,也可以根据该条的规定承担违约责任。3.租赁合同中的无权处分行为及其责任。在租赁合同中,出租人对某项标的物无处分权,而将该财产出租给他人,致使在租赁关系发生以后租赁物被他人主张权利,也构成无权处分。在出租人构成无权处分的情况下,租赁合同仍然有效,出租人因为违反了对承租人所应负的保证承租人一方取得租赁物的使用、收益权的义务,因此应当承担违约责任。《合同法》第228条规定:“因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,出租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。”据此,因第三人主张权利,租赁合同仍然有效,出租人应当承担违约责任。但承租人是否可以拒绝交付租金呢？关键在于承租人是否因出租人的无权处分行为影响了其对标的物的使用和收益。如果出租人将租赁物交付承租人使用,因出租人的无权处分行为未影响其对标的物的使用和收益,则承租人仍应交付租金,承租人不得以出租人不享有租赁物的所有权为由而拒绝支付租金。当然,因出租人的无权处分行为已经影响了其对标的物的使用和收益,则承租人有权拒绝交付租金或少交租金。根据《合同法》第229条规定: “租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”因此,如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人,受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿,或要求出让人承担瑕疵担保责任。承租人未经出租人的同意而将租赁物非法转租给他人,也构成无权处分。因为,对于转租而言,虽然承租人擅自转让的只是占有权、使用权,不是转让他人的财产,但承租人擅自将其占有权、使用权转让他人,实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为。我国《合同法》第224条规定: “承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”由此可见,承租人经出租人同意转租,则转租行为便具有合法性,在转租人和次承租人之间就形成了有效的租赁关系。当然,转租合同与原租赁合同仍然是两种不同的合同。如果出租人不同意转租,则转租合同的效力是否受到影响,取决于出租人是否解除合同,如果出租人以承租人违约而请求解除合同,则租赁合同被解除后,承租人不再享有租赁权,自然无权将租赁权转租给他人。如果出租人不解除合同,我认为,出租人不得请求次承租人返还租赁物。因为,既然出租人不中止租赁关系,就意味着承租人仍然享有租赁权,并享有对租赁物的占有、使用权,其将租赁物转租给他人,虽然构成对出租人的违约,但次承租人依转租合同取得对租赁物的占有、使用权也是有依据的。《合同法》对上述情况下的无权处分行为规定为有效,与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾,那么按照“特别规定优先于普通规定”的原则,原则上应当适用《合同法》分则的规定。当然,《合同法》分则并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。实际上,只是在受让人、承租人是善意的,即不知且不应知道转让人和出租人是无权处分的,才能认为该行为有效。（二）关于完全有效说将无权处分行为作为完全有效的行为对待,虽然不无道理,但也有不足之处。完全有效说是建立在物权行为理论之上的。德国学者认为,通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全（OrientierungssicherheitdesRechtsverkehrs）。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖‘不得以法律行为排除权利的可让与性’这一事实。”但由于我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论,因此这一观点很难找到成立的理论基础；如前所述,《德国民法典》第185条规定的无权处分行为虽然为效力待定的行为,但实际上是指物权行为的效力待定,据此许多学者批评《合同法》第51条,认为该条规定借鉴了《德国民法典》第185条的规定而又未采纳物权行为的概念,从而使无权处分行为作为效力待定的行为的规定极不完整。尤其是如果不采纳物权行为的理论,则很难解释无权处分行为何以是效力待定的行为。我认为,此种批评意见虽然不无道理,但并不十分确切。首先必须看到,物权行为理论尽管极具抽象性,且能够对无权处分行为的效力问题作出较圆满的解释,但这一理论也具有明显的缺陷。因为该理论将民事行为区分为物权行为和债权行为,将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。不仅过于繁琐,人工雕琢的痕迹极深,而且并不一定符合现实交易关系的需要。我国现行立法并未承认物权行为的存在,从未区分所谓债权合同和物权合同,我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。[20]但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。此种模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看,采取此种模式较之于采取物权行为模式,其优越性明显地表现在:一方面,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但忽视了对出卖人的保护。另一方面,我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序,同时借助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论,主张“源于错误的交付也是有效的”,第三人基于恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等,这些规则不仅不利于维护交易安全,反而将会妨碍交易秩序。还要看到我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论。即使该理论能够针对无权处分行为的效力作出合理的解释,我们也不能仅仅因为解释个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变。许多学者建议引进物权行为理论以解释无权处分行为的效力问题,其主要原因在于,在采纳物权行为理论的情况下,由于区分了物权行为和债权行为,尽管因处分人无处分权且权利人拒绝追认而导致物权行为无效,但债权合同的效力仍然不受影响,因此相对人可以基于有效的债权合同向处分人提出请求,要求其承担违约责任,这对于保护相对人的利益是十分必要的。如果因为权利人拒绝追认使债权合同的效力受到影响,则可能会免除无处分权人的合同责任。这种解释虽然强调了对相对人利益的保护,但也存在着不足之处。我认为,从维护交易的安全和秩序出发,在无权处分的情况下,法律应当着重保护相对人的利益,但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。一方面,相对人如果并非出于善意,或者其接受无权处分人转让的财产时没有支付对价,在此情况下,通过使合同有效的方法来保护相对人显然是不必要的。如果对恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的,则未必是妥当的。另一方面,即使在权利人拒绝追认的情况下,债权合同被宣告无效也并没有完全免除无权处分人的责任,相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求。当然,其得到的赔偿可能会受到一定的限制。所以,我认为,在行为人实施了无权处分行为并与相对人订立了合同的情况下,即使在权利人拒绝追认时,使合同继续有效,在大多数情况下对相对人是有利的。但使合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释。尤其应当看到,完全有效说没有区分相对人是善意还是恶意的情况,而认为合同一概有效,这对权利人的保障并不十分充分。因为无权处分行为在某些情况下极有可能造成对权利人的利益的损害,妨碍所有权人正常的享有和行使所有权,尤其是相对人可能对此种情况也事先有所了解,甚至可能会与处分人恶意通谋,所以如果认为无权处分行为一概都是有效的,不仅漠视了所有人的意志和利益,而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序。在无权处分的情况下,尽管需要强调对相对人利益的保护,但也要根据其是善意还是恶意来决定应否对其予以保护。如果财产已经交付,而相对人接受财产是出于善意,则应根据善意取得制度取得所有权；如果是出于恶意,当然无保护的必要。如果财产尚未交付,而权利人拒绝追认,则从维护权利人利益的角度出发,应在宣告合同无效以后,要求无权处分人将财产返还给权利人。事实上,我国《合同法》并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。例如对买卖合同中的无权处分行为,《合同法》第151条规定: “买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”可见,如果买受人在订约时知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道,是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利,但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的,则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。[21]所以,对买卖合同中的无权处分行为,只有在买受人是善意的情况下,无权处分行为才是有效的。据此,我认为可以将《合同法》第51条的规定理解为:在相对人是恶意的情况下,如果权利人拒绝追认,则应当认为无权处分行为是无效的,因为相对人在缔约时明知或应当知道处分人无权做出处分,而仍然与之发生交易,则在法律上没有对其保护的必要。（三）关于效力待定说从《合同法》第51条的内容来看,如果无权处分人实施无权处分行为,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同无效。如果已经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。在权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的期间,无权处分行为处于一种效力待定的状态,正是从这个意义上,可以将无权处分行为作为效力待定的行为。但是,是否可以认为《合同法》第51条的含义是指将所有的无权处分行为都作为效力待定的民事行为处理,而不区分相对人是否具有善意或者恶意呢？我认为,这样理解将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护。表现在:第一,这一观点给予权利人极大的确认合同效力的权利,即凡是未经权利人追认,无权处分行为一概无效。我认为这显然不妥。《合同法》第51条也规定,经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权,都可以导致合同有效,不是仅仅因为未经权利人追认,无权处分行为一概无效。然而,事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期,如果权利人发现转让人无权处分了其财产后,立即做出拒绝追认的表示,该行为就宣告无效,那么受让人事后即使获得了所有权也不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制,且会造成根据权利人的单方意志决定合同的效力的状况。例如,甲将某个特定物交给乙保管,乙将该物转让给丙,由于价格上涨,甲认为乙出让的价格过低,便拒绝追认无权处分行为,如果价格下跌,甲认为乙的出让行为对其有利,便追认该处分行为,这样一来,该合同的效力完全由甲根据其利益予以确认。这固然对真正的权利人的保护是有利的,但对相对人却欠缺保护。因为合同被宣告有效或无效直接影响到相对人的利益。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有做出明确的规定,这就导致权利人的追认权过大,随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系,从而不利于交易安全。第二,不利于对于善意第三人的保护。如果将所有的无权处分行为都作为效力待定的民事行为处理,将否认善意取得制度的适用。即使是在不符合善意取得的各项条件的情况下,如果相对人主观上是善意的,虽不适用善意取得制度而使相对人即时取得所有权,也不能简单的宣告合同无效。第三,在现实生活中,出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去,而在没有取得标的物的所有权的情况下,便联系下家并与买受人订立合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害,相反既有利于处分人融通资金减少市场风险,也可能对权利人是有利的。如果立法将无权处分的合同一味视为效力待定的民事行为,将会限制交易的发展。总之,我认为,《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待,也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力,应当就各种无权处分行为具体分析、具体确定。 注释:
[⑤]参见CarandUniversalFinanceCo.,Ltd.V.Caldwell,(1965)1Q.B.525,C.A.
[⑥]王泽鉴先生就此问题先后发表有：《出卖他人之物与无权处分》、《再论“出卖他人之物与无权处分”》、《三论“出卖他人之物与无权处分”》、《出租他人之物、负担行为与无权处分》等。
[⑦]参见《德国民法典》第185条、第929条。
[⑧]参见《法国民法典》第1599条。
[⑨]参见《意大利民法典》第1478条。
[⑩]国际统一私法协会：《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条法司编译,法律出版社1996年版,第54页。
参见《欧洲合同法原则》第4-102条。
参见1987年2月23日最高人民法院发布的(1986)民他字第29号批复,又见海南自力投资有限公司(简称投资公司)诉海南华鑫物业管理有限公司(简称物业公司)一案,载《最高人民法院公报》1999年第1期。
国际统一私法协会：《国际商事合同通则》,法律出版社1996年版,第54页。
石静遐：《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第117页。
参见张新宝等：《买卖合同赠与合同》,法律出版社1999年版,第59页。
胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》,法律出版社1999年版,第521页。
段瑞春：《技术合同》,法律出版社1999年版,第200页。
依日本判例及德国的学说,如果出租人不中止租赁关系,出租人仍然可以所有权为据,向次承租人主张除去妨害。
参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第506页。
[20]刘德宽：《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1979年版,第466页。
[21]石静遐：《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第125页。
出处:《中国法学》2001年第3期 |
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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
二、对《合同法》第51条规定的理解英美合同法并没有对无权处分行为设立一般的规则,但在买卖合同制度中,规定出卖人应负有权利担保义务。根据英国1979年货物买卖法第12条的规定,卖方在缔约时必须负有默示的担保,即保证向买方出售的货物上没有设定任何其他的权利负担和限制,保证第三方对该项货物不能提出任何权利和要求。根据该条规定,卖方还必须保证买方对货物的和平占有。美国统一商法典第2-312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及买方避免侵权的义务做出了极为明确的规定。因此在买卖合同中,出卖人对其销售的货物进行所有权的担保,即保证其是货物的所有人,乃是出卖人的一项最基本的义务,如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为,买受人有权基于出卖人已经违反了默示保证的义务而请求其承担违约责任。[④]例如,由于出卖人无权处分他人财产而违反了担保义务造成买受人订约目的不能实现,买受人有权解除合同。[⑤]大陆法系国家的民法,对于无权处分的效力规定各不相同,以德国法为代表的大陆法国家因采纳物权行为理论,法律行为被区分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在无权处分的情况下,处分人虽然没有处分权,但不应当影响买卖合同的效力[⑥],而只是影响物权行为的效力。在行为人实施无权处分行为以后,买卖合同仍然有效,但由于物权行为的实施,必须要处分人具有处分权,由于无权处分人并没有享有处分权,因此将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为,属于效力待定的行为。[⑦]以法国法为代表的一些大陆法国家,没有承认物权行为理论,认为债权的意思表示与物权变动的意思表示之间并没有本质的区别,物的交付通常表现为债权行为的履行,物权变动也只是债权效力的结果。然而,在不承认物权行为的立法模式下,对无权处分效力的规定也不完全相同。有的将无权处分视为无效的合同[⑧],有的规定适用违约责任[⑨]。尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同,但总体上说,绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的,同时在无权处分的情况下,应当对善意的相对人给予特别的保护,这一点可以说是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。有关国际公约和示范法并没有否定无权处分行为的效力。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》第41条, “卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求的条件下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其它知识产权为基础的,卖方的义务应依照第42条的规定”。如果出卖人违反了对货物所有权的担保义务,将承担违约责任。国际统一私法协会制订的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定, “合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”在对该款的注释中,通则的制订者认为, “本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利,则可适用有关不履行的规则。”[⑩]《欧洲合同法原则》也作出了同样的规定。可见,行为人对标的物无处分权并不影响合同的效力,乃是合同法立法的发展趋势。我国《合同法》第51条规定: “无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对于该规定的含义争议很大,目前主要有如下几种观点,即:无效说、有效说、效力待定说,这些观点都不无道理,但我个人不完全赞成上述三种观点,下面对这三种观点进行评述:（一）关于无效说尽管司法实践中经常采用无效说,但我认为,将无权处分行为一概视为无效行为,显然是不妥当的。一方面,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。例如甲将某件物品寄存在乙处,乙以较高的价格出售给他人,并将获得的价款交给了甲,甲认为此种处分对其有利,并承认了该行为,在此情况下,尽管乙实施了无权处分行为,但简单地宣告该行为无效,甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受该合同拘束的情况下,也必须确认该合同无效,则完全忽视了当事人的意愿。事实上,无处分权人处分他人财产以后,其做出处分行为所获得利益归于所有人,可能会使所有人获得比其自身做出处分更大的利益。如果这种处分行为也为相对人所接受,则不必宣告合同无效。由于此种无权处分行为并不一定损害国家利益、社会公共利益和他人利益,因而宣告合同无效未必就体现了对公共利益的保护。另一方面,无权处分与无行为能力在性质上是不同的,由于无行为能力人不能完全地、充分地、自由地表达自身的意愿,其在欠缺行为能力的情况下实施的行为通常会使自己的利益受到损害。而在无权处分的情况下,该行为未必会当然损害权利人的利益。更何况在主体不合格的情况下,相对人对此应当有所了解,而在无权处分的情况下,相对人对于处分人是否具有处分权可能完全是不知情的,因此,应当对善意的相对人进行保护。正如《国际商事合同通则》注释所指出的“应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力,它将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力。”还要看到,从市场经济本质需要出发,合同法应当尽可能鼓励交易而不是消灭交易,简单地宣告无权处分行为无效,事实上是和鼓励交易原则完全背离的,也不利于保护所有人和相对人的利益。正是基于上述原因,我国《合同法》改变了司法实践中将无权处分作为无效行为的做法,未将无权处分行为作为无效合同对待,具体表现在我国《合同法》分则对于几种典型的无权处分行为并没有规定为效力待定的行为,而认为权利人拒绝追认的表示不能否定因无权处分人与善意相对人之间从事的有偿的法律行为的效力。1.买卖合同中的无权处分行为及其责任。根据《合同法》第150条, “出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外”。《合同法》第151条规定: “买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”按照许多学者的解释,上述规定,已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度,还有一些学者甚至认为上述规定与德国民法典的规定没有重大差异,甚至认为是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵的产生是因为出卖人主观不能造成的,如果是因为客观不能造成的,则应当确认买卖合同无效。我认为这些理解是值得商榷的。严格地说,《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度,只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。出卖人违反权利担保瑕疵义务或者违反物的瑕疵担保义务,都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时,有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。根据我国《合同法》的规定,买受人的救济方式包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同等。由于因出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任,应当以合同有效存在为前提,据此,可以认为我国《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,合同仍然是有效的。2.技术转让合同中的无权处分行为及其责任。我国《合同法》第349条规定:“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到合同约定的目标。”此处确认了技术转让合同的让与人应当负有保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,如果因为转让的技术侵害了他人的权益,转让人应当承担责任。第353条规定“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的,由让与人承担责任,但当事人另有约定的除外。”如何理解“由让与人承担责任”？一种观点认为, “转让人有义务保证受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会导致侵害他人的合法权益。如果受让人按照合同约定实施专利、使用技术秘密引起侵害他人合法权益的,该侵权责任由让与人承担,但合同当事人另有约定的除外”。另一种观点认为,技术转让合同的受让人实施专利或者使用技术秘密成果造成的侵权行为,由让与人承担责任,其前提是受让人为善意的第三人,对侵权不知情,且让与人与受让人之间没有特别约定。我认为,第二种解释区分了受让人的善意和恶意,并以此为标准来确定转让人和受让人的责任,更为合理。因为在受让人为恶意特别是在受让人与转让人恶意串通的情况下,仅由转让人承担侵权责任,似乎不能充分体现过错责任原则的精神。当然,从《合同法》第353条规定的立法本意来看,显然认为无论转让人所转让的技术是否侵害他人的权益,也仅仅是导致对第三人侵权责任的问题,并不影响合同本身的效力。也就是说,转让人转让的技术侵害了他人的权益,表明转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,转让人因违反此种义务,应当向受让人承担违约责任。对此,在《合同法》第351条的规定中也作了进一步规定。根据该条规定, “让与人未按照约定转让技术的,应当返还部分或者全部使用费,并应当承担违约责任”。显然,因转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务,导致让与人未按照约定转让技术,也可以根据该条的规定承担违约责任。3.租赁合同中的无权处分行为及其责任。在租赁合同中,出租人对某项标的物无处分权,而将该财产出租给他人,致使在租赁关系发生以后租赁物被他人主张权利,也构成无权处分。在出租人构成无权处分的情况下,租赁合同仍然有效,出租人因为违反了对承租人所应负的保证承租人一方取得租赁物的使用、收益权的义务,因此应当承担违约责任。《合同法》第228条规定:“因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,出租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的,承租人应当及时通知出租人。”据此,因第三人主张权利,租赁合同仍然有效,出租人应当承担违约责任。但承租人是否可以拒绝交付租金呢？关键在于承租人是否因出租人的无权处分行为影响了其对标的物的使用和收益。如果出租人将租赁物交付承租人使用,因出租人的无权处分行为未影响其对标的物的使用和收益,则承租人仍应交付租金,承租人不得以出租人不享有租赁物的所有权为由而拒绝支付租金。当然,因出租人的无权处分行为已经影响了其对标的物的使用和收益,则承租人有权拒绝交付租金或少交租金。根据《合同法》第229条规定: “租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”因此,如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人,受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿,或要求出让人承担瑕疵担保责任。承租人未经出租人的同意而将租赁物非法转租给他人,也构成无权处分。因为,对于转租而言,虽然承租人擅自转让的只是占有权、使用权,不是转让他人的财产,但承租人擅自将其占有权、使用权转让他人,实际上是非法处分他人财产所有权权能的行为。我国《合同法》第224条规定: “承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”由此可见,承租人经出租人同意转租,则转租行为便具有合法性,在转租人和次承租人之间就形成了有效的租赁关系。当然,转租合同与原租赁合同仍然是两种不同的合同。如果出租人不同意转租,则转租合同的效力是否受到影响,取决于出租人是否解除合同,如果出租人以承租人违约而请求解除合同,则租赁合同被解除后,承租人不再享有租赁权,自然无权将租赁权转租给他人。如果出租人不解除合同,我认为,出租人不得请求次承租人返还租赁物。因为,既然出租人不中止租赁关系,就意味着承租人仍然享有租赁权,并享有对租赁物的占有、使用权,其将租赁物转租给他人,虽然构成对出租人的违约,但次承租人依转租合同取得对租赁物的占有、使用权也是有依据的。《合同法》对上述情况下的无权处分行为规定为有效,与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾,那么按照“特别规定优先于普通规定”的原则,原则上应当适用《合同法》分则的规定。当然,《合同法》分则并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。实际上,只是在受让人、承租人是善意的,即不知且不应知道转让人和出租人是无权处分的,才能认为该行为有效。（二）关于完全有效说将无权处分行为作为完全有效的行为对待,虽然不无道理,但也有不足之处。完全有效说是建立在物权行为理论之上的。德国学者认为,通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全（OrientierungssicherheitdesRechtsverkehrs）。谁想要取得某项通常可以让与的权利,谁就应当可以直接信赖‘不得以法律行为排除权利的可让与性’这一事实。”但由于我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论,因此这一观点很难找到成立的理论基础；如前所述,《德国民法典》第185条规定的无权处分行为虽然为效力待定的行为,但实际上是指物权行为的效力待定,据此许多学者批评《合同法》第51条,认为该条规定借鉴了《德国民法典》第185条的规定而又未采纳物权行为的概念,从而使无权处分行为作为效力待定的行为的规定极不完整。尤其是如果不采纳物权行为的理论,则很难解释无权处分行为何以是效力待定的行为。我认为,此种批评意见虽然不无道理,但并不十分确切。首先必须看到,物权行为理论尽管极具抽象性,且能够对无权处分行为的效力问题作出较圆满的解释,但这一理论也具有明显的缺陷。因为该理论将民事行为区分为物权行为和债权行为,将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。不仅过于繁琐,人工雕琢的痕迹极深,而且并不一定符合现实交易关系的需要。我国现行立法并未承认物权行为的存在,从未区分所谓债权合同和物权合同,我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。[20]但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。此种模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看,采取此种模式较之于采取物权行为模式,其优越性明显地表现在:一方面,它符合我国的立法传统,而且易于被执法者理解和掌握。我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。而物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但忽视了对出卖人的保护。另一方面,我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序,同时借助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人。而物权行为无因性理论,主张“源于错误的交付也是有效的”,第三人基于恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等,这些规则不仅不利于维护交易安全,反而将会妨碍交易秩序。还要看到我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论。即使该理论能够针对无权处分行为的效力作出合理的解释,我们也不能仅仅因为解释个别制度的需要而采取物权行为理论并对现行的物权法和合同法制度作出重大的改变。许多学者建议引进物权行为理论以解释无权处分行为的效力问题,其主要原因在于,在采纳物权行为理论的情况下,由于区分了物权行为和债权行为,尽管因处分人无处分权且权利人拒绝追认而导致物权行为无效,但债权合同的效力仍然不受影响,因此相对人可以基于有效的债权合同向处分人提出请求,要求其承担违约责任,这对于保护相对人的利益是十分必要的。如果因为权利人拒绝追认使债权合同的效力受到影响,则可能会免除无处分权人的合同责任。这种解释虽然强调了对相对人利益的保护,但也存在着不足之处。我认为,从维护交易的安全和秩序出发,在无权处分的情况下,法律应当着重保护相对人的利益,但这并不意味着在任何情况下都应该通过违约责任制度来维护相对人的利益。一方面,相对人如果并非出于善意,或者其接受无权处分人转让的财产时没有支付对价,在此情况下,通过使合同有效的方法来保护相对人显然是不必要的。如果对恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的,则未必是妥当的。另一方面,即使在权利人拒绝追认的情况下,债权合同被宣告无效也并没有完全免除无权处分人的责任,相对人仍然可以基于缔约过失等责任提出请求。当然,其得到的赔偿可能会受到一定的限制。所以,我认为,在行为人实施了无权处分行为并与相对人订立了合同的情况下,即使在权利人拒绝追认时,使合同继续有效,在大多数情况下对相对人是有利的。但使合同有效并不一定需要通过物权行为理论加以解释。尤其应当看到,完全有效说没有区分相对人是善意还是恶意的情况,而认为合同一概有效,这对权利人的保障并不十分充分。因为无权处分行为在某些情况下极有可能造成对权利人的利益的损害,妨碍所有权人正常的享有和行使所有权,尤其是相对人可能对此种情况也事先有所了解,甚至可能会与处分人恶意通谋,所以如果认为无权处分行为一概都是有效的,不仅漠视了所有人的意志和利益,而且也会在一定程度上妨碍交易的秩序。在无权处分的情况下,尽管需要强调对相对人利益的保护,但也要根据其是善意还是恶意来决定应否对其予以保护。如果财产已经交付,而相对人接受财产是出于善意,则应根据善意取得制度取得所有权；如果是出于恶意,当然无保护的必要。如果财产尚未交付,而权利人拒绝追认,则从维护权利人利益的角度出发,应在宣告合同无效以后,要求无权处分人将财产返还给权利人。事实上,我国《合同法》并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。例如对买卖合同中的无权处分行为,《合同法》第151条规定: “买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”可见,如果买受人在订约时知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道,是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利,但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的,则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。[21]所以,对买卖合同中的无权处分行为,只有在买受人是善意的情况下,无权处分行为才是有效的。据此,我认为可以将《合同法》第51条的规定理解为:在相对人是恶意的情况下,如果权利人拒绝追认,则应当认为无权处分行为是无效的,因为相对人在缔约时明知或应当知道处分人无权做出处分,而仍然与之发生交易,则在法律上没有对其保护的必要。（三）关于效力待定说从《合同法》第51条的内容来看,如果无权处分人实施无权处分行为,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同无效。如果已经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。在权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的期间,无权处分行为处于一种效力待定的状态,正是从这个意义上,可以将无权处分行为作为效力待定的行为。但是,是否可以认为《合同法》第51条的含义是指将所有的无权处分行为都作为效力待定的民事行为处理,而不区分相对人是否具有善意或者恶意呢？我认为,这样理解将非常不利于对善意当事人的保护以及对交易安全的维护。表现在:第一,这一观点给予权利人极大的确认合同效力的权利,即凡是未经权利人追认,无权处分行为一概无效。我认为这显然不妥。《合同法》第51条也规定,经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权,都可以导致合同有效,不是仅仅因为未经权利人追认,无权处分行为一概无效。然而,事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期,如果权利人发现转让人无权处分了其财产后,立即做出拒绝追认的表示,该行为就宣告无效,那么受让人事后即使获得了所有权也不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制,且会造成根据权利人的单方意志决定合同的效力的状况。例如,甲将某个特定物交给乙保管,乙将该物转让给丙,由于价格上涨,甲认为乙出让的价格过低,便拒绝追认无权处分行为,如果价格下跌,甲认为乙的出让行为对其有利,便追认该处分行为,这样一来,该合同的效力完全由甲根据其利益予以确认。这固然对真正的权利人的保护是有利的,但对相对人却欠缺保护。因为合同被宣告有效或无效直接影响到相对人的利益。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有做出明确的规定,这就导致权利人的追认权过大,随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系,从而不利于交易安全。第二,不利于对于善意第三人的保护。如果将所有的无权处分行为都作为效力待定的民事行为处理,将否认善意取得制度的适用。即使是在不符合善意取得的各项条件的情况下,如果相对人主观上是善意的,虽不适用善意取得制度而使相对人即时取得所有权,也不能简单的宣告合同无效。第三,在现实生活中,出卖人为了能够及时将其从前买受人买到的货物销售出去,而在没有取得标的物的所有权的情况下,便联系下家并与买受人订立合同。此种无权处分行为也并非对权利人有害,相反既有利于处分人融通资金减少市场风险,也可能对权利人是有利的。如果立法将无权处分的合同一味视为效力待定的民事行为,将会限制交易的发展。总之,我认为,《合同法》第51条规定并没有将无权处分行为都作为有效的行为对待,也未将其一概作为无效和效力待定的行为对待。对于无权处分行为的效力,应当就各种无权处分行为具体分析、具体确定。 注释:
[⑤]参见CarandUniversalFinanceCo.,Ltd.V.Caldwell,(1965)1Q.B.525,C.A.
[⑥]王泽鉴先生就此问题先后发表有：《出卖他人之物与无权处分》、《再论“出卖他人之物与无权处分”》、《三论“出卖他人之物与无权处分”》、《出租他人之物、负担行为与无权处分》等。
[⑦]参见《德国民法典》第185条、第929条。
[⑧]参见《法国民法典》第1599条。
[⑨]参见《意大利民法典》第1478条。
[⑩]国际统一私法协会：《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条法司编译,法律出版社1996年版,第54页。
参见《欧洲合同法原则》第4-102条。
参见1987年2月23日最高人民法院发布的(1986)民他字第29号批复,又见海南自力投资有限公司(简称投资公司)诉海南华鑫物业管理有限公司(简称物业公司)一案,载《最高人民法院公报》1999年第1期。
国际统一私法协会：《国际商事合同通则》,法律出版社1996年版,第54页。
石静遐：《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第117页。
参见张新宝等：《买卖合同赠与合同》,法律出版社1999年版,第59页。
胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》,法律出版社1999年版,第521页。
段瑞春：《技术合同》,法律出版社1999年版,第200页。
依日本判例及德国的学说,如果出租人不中止租赁关系,出租人仍然可以所有权为据,向次承租人主张除去妨害。
参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第506页。
[20]刘德宽：《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1979年版,第466页。
[21]石静遐：《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第125页。
出处:《中国法学》2001年第3期
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