过错与抗辩：以名誉权侵权为重点

原作者：叶名怡西北政法大学副教授
一．引子
天津语言学会因在学术批评网上，公开揭露天津外国语学院副教授沈xx《求是集》涉嫌剽窃，被沈诉至法庭（下简称“沈案”）。2005年5月30日，天津市河西区人民法院下达《民事判决书》，宣布沈案审理终结。法院认定：《求是集》涉案的13篇文章，系与他人合作，不是其独立完成，但也不是剽窃。被告在撰写批评文章前，没有向董某（涉案作品之一的原署名人）进行核实、了解，认定原告‘剽窃’他人作品，内容明显失实。此外，被告撰写的批评文章，言词有侮辱原告人格的内容，被告的文章已构成了对原告名誉权的侵害。判被告败诉，并赔偿沈精神损失费1000元。[①]
此案作为2005年度学术圈的热点问题，引起了圈内外人士的高度关注。此案中被告究竟是否构成侵权？这需要从民法一般侵权行为的构成以及名誉权侵权案件中过错的特有内涵等方面认真加以分析。自民法学角度而言，一般侵权构成要件有哪些，如何理解过错？名誉权侵权中的过错有何独特之处，又有哪些抗辩存在？民法典中名誉权侵权制度应该如何构建？这些问题将是本文所要讨论的重点所在。
二．作为一般侵权行为构成要件的过错及其抗辩
讨论作为一般侵权行为构成要件的过错，不可避免要首先探讨过错与所谓“不法性”之间的关系。一般侵权行为的构成要件，历来众说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。[②]在大陆，四要件说为理论通说，但三要件说近年来显示出强劲的上升势头，并体现在学者民法典草案建议稿中。〔〕（p3—p36）两种学说的关键争点在于“违法行为”是否具有独立性。
（一）违法行为[③]
在我国台湾地区，违法行为被拆解为两项独立的侵权构成要件：加害行为与不法性。〔〕（p125）不法性的概念乃德国法系所特有。又分为结果不法说和行为不法说。
1．结果不法说
传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，除非具有某种违法阻却事由，否则即属违法。依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。（〕（p229）目前德国和台湾地区仍然固守此学说。这种将不法性建立在损害结果上的做法，显然有将“损害”与“不法性”重复与混同的嫌疑，自然遭到了包括德国学者在内的诸多学者的批评。“这个概念（不法性）体现了德国民法典第823条第1款所包含的另一层含义，即德国侵权行为法是致力于‘绝对’权利和法益之保护的。这不过是修辞上的堆积和重复而已……‘不法性’概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结而已。它并不具有责任法上的独立功能。” （〕（p281）
2．行为不法说
行为不法说认为，一个行为不能仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。注意义务的违反系违法性的特征。（3〕（p230）这也是欧洲关于“不法性”的主流定义。[④]这种义务通常包括法定义务和一般注意义务。（4〕（p291—p296）从结果不法说到行为不法说的转变，自然是一种进步。但值得注意的是，将不法性与“义务违反”联系到一起的做法，又不可避免地将对“不法性”要件的分析与对“过错”要件的判断纠缠到了一起。二者的边际开始模糊。
3．“违法性”存废之辩
受到三要件说的强有力冲击后，坚持四要件说的学者开始加大辩护力度。作为主要代表之一，我国学者杨立新在其《侵权法论》中列举了肯定“违法行为”独立性的几点理由：（〕（p147—p152）1）违法行为是行为要素和违法性要素的结合；2）过错这一主观要件不能代替违法行为这一客观要件；3）“否认说”无法处理因果关系这一客观要件；4）如何看待我国《民法通则》第106条第2款没有规定“不法”字样。
详查这些理由之后，不难发现其中存在的问题，其中第四点涉及的是对现行法的解释问题，并非应然意义上的论证，可以暂时不论。其余三点均是在论证“行为要素”存在的必要性，而丝毫未见对“不法性”要素存在的合理性的论证！这不能不令人深思。要厘清这种令人困惑的问题，必须探寻“不法性”的根源。在德国法中，“不法性”的概念被理解为是将所有侵权分为三类（权利侵害、违反保护他人之法律和违背善良风俗）的尝试，而这一尝试很大程度上是为了与处于整个法律体系中环节之一的侵权行为法概念相一致。从这个角度出发，著名学者冯·巴尔认为，不法性原则恰恰不是非合同之侵权行为法的组成部分。（4〕（p285）其中的道理很好理解：既然不法性指的就是这三种侵权类型，那幺创造一个“不法性”的概念无非是对上述三类情形进行“重复”评价。所以说在德国这样的实行侵权“三分法”的国家，不法性的要素恰恰是多余的。即使强行把不法性作为侵权行为成立的一个独立要件，它也不具有任何实际的内容。
我国大陆现行的侵权行为立法主要是民法通则的规定。《民法通则》第106条第2款，实际上是简单的法国模式，一种极具开放性和包容性的一般侵权条款，而非如果德国和台湾地区的侵权行为“三分法”。在此种立法模式下，“不法性”的要素是否有独立存在的价值呢？回答同样是否定的。个人认为，原因有三：首先，“不法性”要素是德国法系创立的，其目的在于对三种侵权类型的总结和重复强调，而我国“民通”的立法采取的是法国的一般侵权行为条款的模式。其次，“不法性”中的“法”，具有极大的不确定性和争议性，它指的是法律中的一切强行性规定，还是仅仅为强行法中“保护他人利益”的那一部分规定，抑或是违反法定义务？违反公序良俗算不算具有“不法性”？立法上既没有权威规定，理论上又不存在较为一致的看法。对违法的解释势必要回到德国法上的理解以及欧洲国家对此纷繁复杂的辩论当中去。再次，在我国，不法性的要素即使有必要存在，那也完全可以归入到过错当中去。如前所述，“行为不法”理论认为，所谓不法与“义务违反”有着直接的关联，因此，将不法性归入到过错中去，将不会有任何的生硬和勉强。关于过错与义务违反的关系，详见下述。
“不法性”要素既然处于这种无可辩护的尴尬局面，剩下来能做的无非是对“行为要素”必要性的论证。如前所说，杨立新先生所例举的前三点理由实际上都是对“行为要素”具有必要性的论证。众所周知，有损害必有行为，单纯的意念不可能导致损害结果。从此意义上说，行为要素的存在的的确确是合理的。但关键的问题是，行为要素是否有必要单独列举出来并作为独立的侵权构成要素之一？个人认为，实无必要。不法性要素完全可以被过错要素涵盖，而行为要素可以暗含在“损害”或“因果关系”要素当中。在前者，“损害”要素可以表述为：因行为人的行为而导致的损害。在后者，“因果关系”要素可以表述为“过错行为[⑤]与损害结果之间存在法律上的因果关系”。
（二）过错
1．过错的主观属性：道德上的可责难性
过错，是行为人对其行为及其损害后果所持有的一种法律上可归责的主观心理状态。这也是所谓的主观性质说。过错客观性质说，认为过错不过是对事先义务的违反。[⑥] 本人认同过错性质主观说。
过错性质的界定——仅仅是对民事义务的违反这种纯粹的法律判断，还是法律规定的、包含了道德评价因素在内的主观可归责的心理状态——本质上是一个涉及道德和法律关系的问题。而“所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学关系的讨论都可以追溯至公元前5世纪的希腊思想家那里”。（〕（p7）最初，法律与道德基本上不作区分，作为对当地不同的伦理习俗和法律的解释，人们提出了依据自然之公正和依据习俗之公正的理论。此后在长达2400年的时间内，法律与道德之间的互动一直在以法律对道德的吸收融合以及亲近疏离程度为标志起起落落地进行着。值得特别指出的是，19世纪分析法学家往往在这个问题上极端化，完全忽视了法律中的道德因素。“当分析法学家分析规范、学说和业已发达的法律制度，以及——用霍姆斯法官的话来说——在‘挑剔挖苦的酸液”中清洗分析结果，并籍此找出有关权利与义务、权力与自由或特权等与道德无涉的基本法律概念时，他很大程度上是在自欺欺人。”（6〕（p46）法律是最低的道德，道德是最高的法律，任何试图将二者截然分开、机械剥离的做法都是武断而无益的。
另外，有必要指出，与刑事责任重在惩罚不同，民事责任的主旨在于填补损害，但这不意味着民事责任完全排除了惩罚性。美国法上有所谓的惩罚性赔偿制度；而在我国，在涉及出售伪劣商品存在欺诈时，消费者同样可以提起双倍赔偿。同时在侵权行为法上提议建立惩罚性赔偿制度，时下学者多有撰文。退一步说，填补性的损害赔偿同样可以体现道德性的评价。[⑦]“道德规范是据以表明行为对错的命题……我们不应对道德规范在普通法推理中的重要位置感到惊讶，因为普通法与两个相互交织的概念——侵害和权利——有着极为密切的联系，而正是道德极大地促成了我们对侵害和权利的构成要件的理解。” （〕（p20—p21）因此，民法上的过错具有主观可责难性的属性，是现实生活中人们在对照过错与他们心中所具有的理想社会图景之后作出的自然评判和抽象总结，立法不过是如实记录和反映了这一过程。
事实上，在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾被排除出去过，它们至少在两个层面一支起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这些标准“与个人或企业的品行有关，并且含有大量的道德因素。因而，我们法律上有关过失的注意义务标准、公平竞争标准……或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人（sui juris）在此类情况下的行为标准，都包含了一种有关公正或合理的理念。” （6〕（p82）而这种公正或合理的理念，个人以为，恰恰是伦理道德上的评价。
另外，过错的大小理应与责任承担范围联系起来。此点本为目前理论上的共识，但张民安先生在论证主观过错的缺陷时指出，将过错和责任承担范围联系起来会导致不公平的结果。此种判断的论据是：在被告过错极重而损害极小的情况下，如果根据过错程度与损害赔偿责任相适应的主观过错原则，被告所承担的责任最终会使原告获取不当利益；反之，在被告过错极轻而损害极大的情况下，如果按照此种主观性过错原则，则受害人的损失将得不到完全的赔偿。（8〕（p249）实际上，这种担心纯属一种重大误解。因为在判定侵害人赔偿范围的过程中（假定侵权已被认定成立），总是先计算受害人的全部损失，然后在此基础上，再根据侵害人的过错大小（兼与受害人的过错或第三人的过错相比较）来判定侵害人最后应当承担的责任范围。即在过失相抵与损益相抵发生竞合时，应优先适用损益相抵，然后再适用过失相抵的原则。（2〕（p243）
2．过错的判断标准：主客观判断标准相结合的方式
过错，通说一般将其分为故意和过失。虽然这种分类的意义在民法上不及在刑法上来得重要，但并非可有可无。[⑧]故意，一般认为，乃认识要素与意志要素的结合，即明知该行为及其后果而有意为之。至于故意侵权的成立是否必须有行为人对“违法性”的认识，本人认为，既然法律被推定为公众知晓，那幺此种“认识”实无必要。由于故意的认定，涉及到对行为人内心思维的确定（法律规制的虽然是行为而不是思维，但完全放弃对人思维的探究，既不可能更不可取），这只能从外在的言行和事实进行直接认定或间接推定。这必然是一种主观的方法。
通说认为，过失乃怠于注意的一种心理状态。尽管过失的性质是一种主观心理状态，但过失的认定，在侵权行为法上，应采主客观相结合的标准，并应以客观标准为主。之所以采取客观标准，乃是基于法律确定性、统一性以及平等适用的要求；之所以兼采主观标准，实在是法律适用不同于自动售货机，行为人个体千差万别，若一体适用统一的判断标准，则其结果往往是获得了形式的公平，却可能恰恰背离实质性的正义。在这个问题上，机械的教条主义实不可取。美国学者庞德在论述法律标准（诸如过失的注意标准）适用时指出，“这些标准的适用凭着对公正和平等的洞察力进行，它有很大的自由度，包含了对待决行为之详情的道德判断。” （6〕（p82）
法定义务及注意义务的违反，可看成是过失的一种推定。法定义务的违反比较容易认定。如在法国和比利时，在没有特别的正当事由存在时，违反制定法规则就自动构成过错。而德国和葡萄牙采取的是推定过错，即在违反法律被确认情形，一个制定法规定了具体的行为标准时，推定行为人有可以反证的过错。（9〕（p45—p46）难点在于对注意义务违反的认定。关于注意义务，传统上，过错主观分析法一般将注意义务分为普通人的注意、应与处理自己事务为同一注意和善良管理人（类似罗马法上的“善良家父”或英美法上的“理性人”）的注意。违反这三种注意义务，通常被称为重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。
个人认为，过失判断标准的主观化与客观化的最主要区别不在于是否将注意义务类型化以及是否以理性人的注意标准为原则性的判断基准，[⑨]而在于判断行为人的行为是否有过失时，“可预见性理论”[⑩]如何适用。首先，如上所述，理性人（或善良管理人）的标准，无论在过错的主观分析还是客观分析中，都是存在的——显然这样的概念不可能做到完全客观化。其次，关于探究违反注意的考量因素（诸如危险大小以及避免危险所需成本）， 两种分析方法中，大体相同。再次，注意义务类型的划分，虽为传统的过错主观分析法，但注意义务的类型化恰恰可以看成是客观分析法的一种努力或者说是表现，其目的也是为了增强法律的确定性、统一性和可预期性。实际上，过错主观分析法与客观分析法的关键差别在于：在前者，可预见性的主体是行为人的个体；在后者，可预见性的主体是理性人。表面上看来，二者有根本不同，但实际上在适用效果上差别并不如想象中那般大。例如，我国学者郑玉波认为，侵权行为应以抽象轻过失为原则性标准，亦即行为人的注意义务，应以善良管理人的注意为准，若未尽此注意义务者，即认为有过失。（2）（p139）此处的善良管理人的注意义务与一般理性人的注意义务何其相象！
综上，可以得出以下结论：过错虽为主观心理状态，但其判断标准应以客观分析为主，兼采主观分析法。即在认定过失时，应以一般理性人的注意义务为判断标准来衡量，并根据个案情形针对行为人具体的个体情况进行全面分析，以作判断；在认定故意时，应采主观分析法，透过行为探究行为人的实际心理状态。
（三）“一般抗辩事由”与“违法阻却事由（正当理由）”
所谓一般抗辩事由，通常指的是在绝大多数诉因中均能主张的免责及责任减轻的根据或理由。一般包括：正当防卫、紧急避险、自助、受害人同意、风险自负、共同过错、协议免责和诉讼时效届满等。所谓“正当理由”，指的是在一些法律制度中，将正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意与“其它一般抗辩事由”作明确区分，仅仅指这些抗辩事由。（4〕（p600—p603）肯定不法性要素为侵权成立的构成要件之一的国家一般认为，正当理由理由区别于其它一般抗辩事由之处在于正当理由是破坏侵权责任构成中的违法行为要件，使其不具有行为的违法性，而实现免责的目的，而其它抗辩事由，或者破坏整个侵权责任构成，或者破坏其它侵权责任构成要件，而实现免责。（5〕（p159）“相反，在那些责任要件中无‘不法性’要件的法律制度中（如普通法）也就没有‘正当理由’的精确类属。它们通常会成为negligence,culpa,faute（过失）认定不可分割的组成部分。” （4〕（p604）如前所述，本文反对将不法性作为独立的侵权构成要件，自然对所谓的违法阻却事由有不同的理解。在笔者看来，一般抗辩事由多数均是对“过错”要素的否定，所谓的违法阻却事由基本上都可以解释为支持行为人没有过错或过错较小的事由。例如，受害人同意，传统上被看成是违法阻却事由，但是完全可以认为是对行为人缺乏过错或过错较小的证明。英美法上对自甘冒险（Assumption of risk）的定性，德国法上对自甘冒险理解的变迁，均体现了这种认识。“上述英美法及德国法的理论与实务发展，有助于台湾地区法的解释适用，即所谓自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为违法阻却的问题，而应将其纳入与有过失的范畴……”
三、名誉权侵权中的过错与抗辩
名誉权侵权属于一般侵权行为，其归责原则是过错原则。下文首先检视一些主要国家对名誉权侵权中过错的规定，然后将对名誉权侵权中行为人可主张的抗辩作一系统梳理。
（一）比较法上的考察
1．美国法：“实际恶意”原则与“报道特权”原则
美国在1964年以前，妨害名誉诉讼案件一直是州法案件，且仅限于侵权行为法的范畴，采严格责任（Strict liability）标准。首次援引宪法修正案第一条款（言论自由）具有里程碑意义的妨害名誉民事案件是New York Times Co. v. Sullivan 案。（10）原告必须“令人信服地清楚”（convincing clarity）证明被告存在恶意或者实际恶意（actual malice）。实际恶意标准意味着作为被告的媒体在发表不实言论时，必须明知其虚假或者对该言论的真假存有不计后果的漠视(with either knowledge of its falsity or with reckless disregard for the truth or falsity of the statement)。换言之，至少对于一个公共官员(Public Official)而言，仅有过失或者低于“实际恶意”的过错并非是一个足以向被告媒体索取损害赔偿的法律根据。（10）该原则又被称为“宪法特权”（constitutional privilege）。紧接着，美国最高法院在1967年以Curtis Publishing Co. v. Butts（11〕及Associted Press v. Walker（12〕两个案件，将“宪法特权”的适用范围，扩大到非官员的“公众人物” (Public Figure)。最高法院扩张适用的理由是：公众人物虽非官员，但由于其实际所享有的名声，其对重要公共问题的见解以及其自身的作为对现代社会的影响，决不可忽视；而且公众人物犹如官员，有更多机会接近媒体——可抵消诽谤性的指控。相对而言，私人便没有相等的机会，故更需要诽谤法的严格保护。（13〕
在七十年代，最高法院进一步推进了诽谤法的宪法化。例如，在Gertz v. Robert Welch, Inc.中，（14〕法院判定，对一个私人发表不实言论的媒体，只要所报道内容涉及公共关切(public concern)，且该媒体缺乏实际恶意，则不会被处以推定性的损害赔偿和惩罚性赔偿（presumed or punitive damages）。在Hustler Magazine, Inc. v. Falwell中（15〕，法院解释了“公众人物”理论，并判定原告是一个公共人物，因而在其受到他方诽谤和故意引起情感上的痛苦时，州侵权法的适用将受到宪法第一修正案的限制。需要说明的是，关于私人介入公共事务时的情形，法院判决多有反复。例如，在Gertz案中，对于并非主动投入公共问题讨论的原告，法院判定其仍属私人身份，并不适用实际恶意法则，应改采对原告较有利的过失（negligence）标准。
同时，惩罚性赔偿才是对媒体独立性的真正威胁，是悬在媒体头上的达摩克利斯之剑。如果实际恶意被证实，那幺陪审团可能要令媒体支付没有限制的惩罚性赔偿金，被告媒体极有可能因此而破产。
此外，在普通法上还有一些对言论保护更为彻底的特权。依据这些特权，被告即使明知所报道资讯为假，也可以免责。这些特权包括：中立报道特权（Neutral reportage privilege）、提供出版媒介的特权(Privilege to Provide Means of Publication)、公正评论特权(Fair Comment)。（16〕
最近的一起相关案例Norton v. Glenn，（17〕值得一提。在该案中，宾西法尼亚最高法院拒绝适用“中立报道特权(Neutral reportage privilege)”原则。根据该特权原则，在知名（Prominent）组织或个人对公众人物进行严重指控时，不论报道者对该指控的真实性私人观点如何（即即使不认为其为真），只要该报道是“准确地和无偏见的(accurate and disinterested)”，那幺报道者即受到免责保护。（18〕该案的初审法院判决被告有此特权，但高等法院将该案发回重审，并首次提出该特权原则在美国联邦宪法、宾州宪法和制定法上均无明文规定。宾州最高法院维持了高等法院的裁决。当然，该裁决遭到了学者的质疑，被认为是将媒体至于一种不稳定不安全的境地。连大法官Castille也承认，“该裁决使得媒体在报道涉及公共事务的评论和避免相关责任方面面对了实际的困难，” （19〕此例说明了在美国，对于“报道特权”作为一个独立的抗辩存在还缺乏一致意见。司法对媒体自由报道的保护力度也并非总是一致，而是时有反复。
2．德国、日本及台湾地区立法例
德国和日本在名誉权保护与言论自由方面的态度并不像美国那般轻重有别。（20）（p350）事实上，连美国学者也认识到，在保护言论自由方面走得像美国那幺远的国家毕竟属少数，对于言论自由权利的认识、范围以及执行，当前并不存在一个国际性的共识。（21）（p343）德国基本法第五条第一项规定，意见发表与传播受保障。事实陈述因为有真伪之别，须证明为真实，因此受到的保护力度不同于意见发表。但依据德国联邦宪法法院的见解，对于言论形成有助益的事实陈述也受到言论自由基本权的保障，即“意见”必须作扩张解释。（22）（p61）
总体上而言，日本法要求言论须具有真实性，虚假报道损害他人名誉者，应承担民事责任或刑事责任。但日本最高法院也为言论发表认创制了一项有限特权，根据该特权，若被报道的是公共人物或牵涉到公众关切的事务，则报道人可以证明不实报道系出于善意（a good faith mistake of fact），从而获得免责。（21〕
在我国台湾地区，判断言论发表人是否有过失，大法官会议第509号解释明确指出：“能证明真实者，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论确属真实……惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳”，（22〕（p32）亦不得免除他方的举证责任。此处虽讨论的是刑事责任问题，但对于民事上过错的认定亦极具参考价值。事实上，台湾地区民事法院有许多案例判决引用释字第509号作为判断民事不法的基准。（22）（p38）
3．小结
通过以上叙述可知，在保护言论自由的核心价值方面，美国法走得最远，创立了所谓“实际恶意”标准。英美法上所谓“实际恶意”，通常意指对涉及公众人物或“类公众人物”的言论的虚假性“明知”或“不计后果的漠视”。可见，在报道被证明为虚假的情形下，这种恶意标准不仅要求言者“有意（intentionally）”作某种报道（“报道”这种行为），并明知该报道会损害他人名誉，更关键的是对该报道的虚假性持“直接故意”或“间接故意/重大过失”的心态。对于涉及一般性的私人报道，则复归于传统的过失责任，即报道的不实若系报道人未尽理性人的注意标准而导致的，则报道人应承担侵权责任。显然，这种对言论自由的多层次保护是极其周到细致的。
在德国，对于意见或作为意见不可缺少的事实陈述，法律持宽容态度；但对于一般性的事实陈述，必须满足真实性的要求。在日本，真实性也是言论发表的一般性原则，但报道人在涉及公共人物或事件的报道时，对于不实报道，可以有限的主张善意抗辩。这种情况下，报道人的心态应该理解为具有一般性的过失，方可主张善意免责。
在我国台湾地区，第509号大法官解释的协同意见书指明，报道的真实性不必是言者所发表报道事实上为真，而是只要报道者“有相当理由确信其为真”即可。显然，这种标准相当接近于美国法上的“实际恶意”标准。这种立法例值得我们借鉴。
（二）抗辩事由：一般主体和特殊主体
1．特殊主体
特殊主体的抗辩主要包括：其一，民意代表在各级议会中的言论。如《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第四十三条规定：“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员，在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”其二，司法程序行为。在英美法上，为确保司法独立，诉讼人员(包括法官、律师、证人以及陪审团等等)在诉讼程序中任一阶段所作的陈述，只要与所询问的主题有合理的关系，则一律不负妨害名誉之责。我国最近也有相关案例出现。其三，公务员的职务报告。英美法上有所为“行政通讯”（executive communications）的免责特权，旨在保障行政官员免于因执行职务的发言而遭他人提起名誉侵权诉讼。至于该特权保障到哪一层级的行政官员，分歧严重。（16〕其四，有相当利害关系人之间的善意陈述。最常见者如夫妻之间对他人的评价。
其五，新闻机构或其它非盈利机构对公务员或公共人物涉及公共事务的善意报道。如前所述，言论自由不仅是人民的基本权利，而且是自由民主社会的基石。新闻自由是言论自由得一种特殊形态。新闻机构是传播资讯、保障民众知情权的重要媒介，而舆论监督对社会各项事业的进步、良好道德风尚的建立意义尤其重大。新闻机构在报道中因不实报道对公众人物或涉及到公共利益的私人名誉造成损害，仅应在其故意或有重大过失的情形下，方承担责任。至于非盈利机构的舆论监督，目前学界很少对此有所叙及。管见认为，对于此类机构的监督言论，应该给予其与新闻机构同样的保护力度。因为此类机构担负的任务具有典型的公益性质，对促进社会风气的良善具有重要意义。典型者如本文一开始所提及的天津语言协会对涉嫌学术剽窃者的批评言论，还有消费者协会、饭店协会等公益性组织。对于不具有商业动机的言论给予更大的保护，美国最高法院已给出明确意见。（23〕
2．一般主体
一般主体是指不具有特殊身份或地位的普通人。一般主体在言论表达中针对名誉侵权诉讼均可享有的抗辩包括：其一，正当防卫、紧急避险与自助行为。例如被告违反波原告妨害自己名誉的不实陈述，而当庭指称原告“贼喊捉贼”，即属正当防卫。（24〕（p56）在名誉权侵权案件中，自助行为、紧急避险与正当防卫，能够成为过错缺乏的抗辩的情形非常罕见。
其二，被害人的同意、风险自负、共同过错及类似情形。广义上的“受害人同意”包括“风险自负（自甘冒险）”。就名誉权侵权案件而言，受害人同意的抗辩通常意味着行为人导致受害人名誉受损的言论，通常是以受害人本身的言行为基础的。该抗辩在本文开始所举的沈案中表现得尤其明显。在该案中，假定沈XX所出版的论文均为与他人合作完成，但天津市语言协会所得出沈XX学术剽窃的结论，正是基于原告不符合学术规范的、离奇的“署名方式”所致。根据我国著作权法的规定，若无相反证据证明，在作品上署名的人即是作者。因此，天津市语言协会在查明十来篇公开发表的论文已经被数名身份不同的人署名在前的情况下，认定原告再单独署名属于剽窃是有充足理由的，完全可以说尽了一个理性人所应有的注意义务。即使该言论不实，亦能获有“原告风险自负”的抗辩。
其三，真实性抗辩。真实性抗辩，这是名誉权侵权中的独特抗辩。即在原告提起妨害名誉诉讼时，被告能够证明其报道属实。至于宣扬他人隐私或生理缺陷，其实并非真正意义上的名誉权侵权，而是侵犯隐私权的行为。我国目前名誉权规定对此二者未加区分，实属缺漏。在前案中，若法院最后查明原告所出版论文确系剽窃他人作品，则被告言论当然不构成侵权。
其四，因保护公共利益而对可受公评事项进行善意而适当的评论。英美法上有“可能为公共利益行为之人通讯”的免责事由（Communications to one who may act in the public interest）。例子包括报道公共官员或雇员行为不当或无能。（25〕（p394）我国宪法也明确规定了公民所享有的批评监督权利。沈案中，语言协会所发批评言论亦可看作是出于公共利益的需要而作的善意而适当的评论。
四、结语
我国民法通则关于一般侵权行为的规定，属于法国式的一般条款，但是最高法院关于名誉权诉讼的司法解释却明确规定了“违法行为”这样的要件。在民法典出台之前，这种法律与司法解释的冲突为数甚多。已有的两个由学者起草的民法典建议稿的侵权行为编立法体例，一个采取德国式的一般侵权行为“三分法”，不法性要素被保留；一个采取法国式的概括条款，不法性要素被去除。本文同意后者。德国著名民法学家冯·巴尔也指出：“不法性概念不能在欧洲共同法的层面上被使用。” （4〕（p609）我们还有什么理由抱残守缺、执着、迷恋于一个老旧的概念？
过错是一个含义极其广泛的概念。从本质上说，过错属于主观范畴，是行为人可归责的一种主观心理状态。但是过错的衡量标准却是多种多样的，理性人标准的提出、过错的类型化客观化均反映了司法适用方面的强烈需求，也是法律内在统一性、平等性的体现。但在面对具体个案时，应兼采主客观的衡量标准，唯如此，才能避免形式公正下可能掩藏的实质不公正。
言论自由与名誉保护之间的紧张对立关系，由来已久。言论自由权和名誉权，均属宪法规定的基本权。美国著名宪法学者Thomas I Emerson提出言论自由的四种功能与价值：促进个人实现自我、增进知识及追求真理、决策的参与（健全民主程序）、维持一个较能适应环境变化而又稳定的社会。我国台湾地区大法官会议第509号解释文指出：“言论自由为人民的基本权利，宪法第11条有明文保障，国家应给予最大限度的维护，俾其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥。” （22〕（p28）但名誉权乃涉及个人第二生命的重要权利，重要性不言而喻。故该解释文同时指出：“为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。” （22〕（p30）在我国历史上，既有大字报横飞、名誉权惨遭肆意践踏的特殊历史阶段，更有缺乏真正言论自由的漫漫长夜。因此，对于这两种基本权的冲突对立，我们应准确的审时度势，确立具体历史条件下公共政策的保护重心。
再次回顾文首所提案例，对照前述诸种抗辩，可以较容易的得出结论：即使语言协会关于沈某剽窃的言论不实，但被告基于现有证据材料，在尽了一个一般理性人应有的注意义务后，有相当理由确信其属实，在此案中并无过错。况且，即使争议作品确系合作作品，原告也违反了有关署名的学术规范。此行为显然关系到学术道德，属可受公评的事项，被告基于善意的批评，无可厚非；原告因此而遭致批评亦属风险自负的情形。最后，语言协会作为一个非盈利性团体，相对于盈利性团体，在发表批评监督舆论时，理应享有更大的自由空间和更小的注意义务。
长久以来，真实性抗辩成了妨害名誉权诉讼中言论发表人唯一的救命稻草，甚至有时候即使报道被证明为真实，也不免承担侵犯他人名誉权的民事责任。这种状况既违背法理，又显得落伍。首先，诽谤和侮辱应区分开来。对于擅自披露或宣扬他人隐私或生理心理的，应绳之以侵犯隐私权的责任，而不应统统以侵犯名誉权论处。其次，对于涉嫌诽谤的言论，真实性可以作为言论发表人的第一道防线。若真实性不保，则应先探求言论人对其言论是否尽了必要的注意义务。此时应区分被报道人的身份，若属公众人物或准公众人物，则言者仅在具有实际恶意的情况下才应承担责任；若属一般性的私人，则言者对其所发表言论的真实性应满足一般理性人的注意标准，否则即应承担过失责任。最后，在必要时，可进行个案法益衡量。通常比较的对象包括：“一方面是有关事件对公众的意义、咨询利益的重大性及其强度，另一方面则是受影响之人格法益的类型（私人范围或工商活动）及其严重性（扭曲及诋毁式报导）……造成侵害的手段与其追求的目的间应维持适当的关系。” （26〕（p283）只有在认真遵循上述方式对个案的法律关系和利益冲突进行仔细辨识、梳理和衡量，才能够在充分保障言论自由的基础上达到言论自由与名誉保护二者之间的动态平衡。
                                                                                                                                 注释:
            [①] 李新玲：《语言学会称副教授剽窃，法院一审不支持，二百学者联名反对判决，呼吁还学术公正》，《中国青年报》2005年8月16日。不久前，此案二审改判原告败诉。
[②] 参见胡长清：《中国民法债编总论》[M]，商务印书馆1946年版，第122、153页；王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第85页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第144页。
[③] 我国民法通则没有规定此要件，但最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中首次明确提及此要件。
[④] 在欧洲，存在这一术语的国家包括德国、奥地利、葡萄牙、希腊、意大利和荷兰，不存在这一术语的国家包括法国、比利时、卢森堡、西班牙以及英国。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第284页。
[⑤] 所谓过错行为，个人以为，指的是在可归责的主观心理状态下所支配的不当行为。
[⑥] 关于过错主观性、客观性、折衷说三种性质的介绍，参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第182--183页。
[⑦] 例如，某被告被判决登报道歉，此举一般被理解为对原告所受“损害”的填补。但此判决中所透露出来的、对被告过错行为的道德性的评价，显而易见。这是一种常识性的对错评判。
[⑧] 在侵权行为法律效果方面，区别故意和过失的意义，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第253页。
[⑨] 我国学者张民安先生提出的所谓客观性的过错判断标准包括：危险理论；理性人标准；经济分析法（以“汉德公式”为基础）。
[⑩] 过失通常被定义为“应注意能注意而未注意”，指行为人能预见其行为的侵害结果而未为避免。关于过失与预见可能性的关系，参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第116—126页。
主观分析法中，有学者总结了此类因素为：危险或侵害的严重性；行为的效益；防范避免的负担。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第261页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第242页。另，严格说起来，受害人同意与自甘冒险二者存在区别，但有部分学者认为后者是前者的特别内容。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第637页。本人认为，至少二者具有极大的相似性。
此种证明要求比一般民事案件要求的优势证据法则更严格，换言之，此种要求对于被告更有利。
美国填补性损害赔偿(compensatory damages)可分为三类：(1)推定损害赔偿(presumed damages)：由陪审团推定可能的损害，以决定赔偿金额；(2)实际损害赔偿(actual damages)：原告须征明各种损害，才能获赔；(3)财产上损害赔偿(special damages)：仅限于直接的财产上的损害，被告须举证。与填补性损害赔偿相对应的则是惩罚性赔偿(punitive damages)，其数额取决于陪审团的判断。
提供出版媒介的特权，意指提供资讯之人若有权披露某种资讯，则提供媒介者亦享有此项特权。公正评论特权则严格区分意见（opinion）和事实陈述（facts），该原则仅仅保护意见表达。
大陆法上的故意，有时可以翻译成intention，有时可以翻译成malice, 前者仅仅指意志所支配的行为，后者则还包括加害意图。而且，最接近大陆法中故意概念的不是意图而是恶意。参见参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第318页。
参见区鸿雁、刘恒：《曲靖伤害纠纷牵出名誉案，一妇女公堂讨说法被驳回》，网址：http://www. yndaily.com/html/20051020/ news_87_585923.html
相关案例，参见魏汝久：《金光纸业诉浙江饭店协会名誉侵权案法律评论》，http://house.focus.cn/showarticle/732/33927.html.
我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”捏造或歪曲事实，显指不仅言论不实，而且明知不实，即存在“恶意”。换言之，并非一切不实批评均属诽谤，均应承担侵权责任。亦须指出，此处受评对象还仅限于国家机关和国家工作人员，并未扩展到公众人物或涉及公共事项、公共利益之人。
前者是王利明教授组织起草的民法典学者建议稿，后者是梁慧星教授领衔起草的民法典学者建议稿。
--------------------------------------------------------------------------------
〔1〕梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编〔M〕. 北京：.法律出版社，2004.
〔2〕郑玉波. 民法债编总论〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2004.
〔3〕王泽鉴. 侵权行为法（第一册）〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2001
〔4〕〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）〔M〕. 焦美华. 北京：.法律出版社，2001.
〔5〕杨立新. 侵权法论.〔M〕. 北京：人民法院出版社2004.
〔6〕〔美〕罗斯科·庞德. 《法律与道德》〔M〕.陈林林. 北京：中国政法大学出版社，2003.
〔7〕〔美〕迈尔文·艾隆·艾森伯格. 《普通法的本质》〔M〕.张曙光等. 北京：法律出版社，2004..
〔8〕张民安. 过错侵权责任制度研究〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2002.
〔9〕〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（上卷）〔M〕.张新宝. 北京：法律出版社，2001.
〔10〕New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
〔11〕Curtis Publishing Co. v. Butts,388 US.130,154(1967).
〔12〕Associated Press v. Walker, 388 US.130 (1967).
〔13〕JOHN D. ZELEZNY, COMMUNICATIONS LAW: LIBERTIES, RESTRAINTS, AND THE MODERN MEDIA, CA: WADSWORTH PUBLISHING COMPANY, 1993, p121.
〔14〕Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323 (1974).
〔15〕Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46, 49-51 (1988).
〔16〕See William L.Prosser, John W.Wade,Victor E.Schwartz: Torts, Cases and Materials, eighth edition, the Foundation Press,Inc.1988, p946.
〔17〕Norton v. Glenn, 860 A.2d 48 (Pa.2004); see also Harvard Law Review, Vol.118, 2005, pp2029-2036.
〔18〕Edwards v. Nat’l Audubon Soc’y, 556 F.2d 113,120 (2d Cir. 1977).
〔19〕Norton v. Glenn, 860 A.2d at 60 (Castille, J., concurring).
〔20〕See Ronald J. Krotoszynski, Jr., The Chrysanthemum, the Sword, and the First Amendment: Disentangling Culture, Community, and Freedom of Expression, 1998 WlS. L. REV. 905, p350.
〔21〕See Ronald J Krotoszynski Jr., Defamation in the Digital Age: Some Comparative Law Observations on the Difficulty of Reconciling Free Speech and Reputation in the Emerging Global Village, Washington and Lee Law Review. Lexington: Winter.Vol.62, Iss. 1; 2005, p 343.
〔22〕李燕伶. 民法第一九五条名誉权规定之解释与适用〔D〕. 台湾辅仁大学法律研究所硕士论文，2003.
〔23〕See William L.Prosser, John W.Wade,Victor E.Schwartz: Torts, Cases and Materials, eighth edition, the Foundation Press,Inc.1988, p932.
〔24〕王冠玺. 两岸名誉权制度之研究-----大陆名誉权判决之评析〔D〕. 台湾大学法律学研究所硕士论文，1999。
〔25〕See EDWARD J. KIONKA: TORTS. 北京：法律出版社，1999.
〔26〕〔德〕拉伦兹. 法学方法论〔M〕. 陈爱娥. 北京：商务印书馆，2003.
                                                                                                                    出处:《时代法学》2007年第1期