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原作者：冯晓青中国政法大学教授
目 次引言一、几个相关的概念辨析二、因特网服务提供商的著作权侵权责任三、因特网服务提供商著作权侵权责任及责任限制立法的发展四、我国对因特网服务提供商的著作权侵权责任的规范五、结语引 言因特网（Internet）即国际互联网，是一个把计算机连接起来的巨大网络。它将分布于世界各地的计算机互相连接起来，为实现这些计算机之间的数据通讯、资源共享等功能提供服务。因特网可以说是刚刚过去的20世纪的最伟大的革新之一。近些年来，因特网在世界上获得了巨大的发展，并呈现日新月异之态。我国的因特网建设在近年来也取得了长足进展，特别是1994年ChinaNet、ChinaGBN、CASNet、以及CER-NET四大互联网的启用，大大促进了我国因特网络事业的发展。因特网的迅猛发展，对社会生活的方方面面产生了巨大的影响。我们知道，自阶级社会以来，技术的发展总是会引起一系列的法律问题，法律随着时代而变化，也可以说是随着技术而变化。从某种意义上说，网络空间的出现阻碍了传统法律的发展，只是因为它发展太快了，技术有驾驭法律之趋势。随着万维网（WWW）的增长、因特网的普及，上载、下载文件、图片、软件变得越来越容易。神奇的网络对政府控制信息复制与传播的法律，特别是著作权法，提出了严峻的挑战，人们越来越关注著作权法如何适应因特网的发展。在因特网这一虚拟空间进行活动的主体可谓多种多样，这些主体在因特网中的地位、作用、活动目标各具特色，错综复杂。无论如何，作为连接因特网和社会公众的桥梁，因特网服务提供商Internet Service Provider，简称ISP）在人们网络生活中的重要作用是不能忽视的。因特网服务提供商作为因特网上一种举足轻重的主体，对于因特网的正常运行和发展起着极端重要的作用。也正是由于因特网上信息发送、传输离不开因特网服务提供商，对于在因特网上屡屡发生的著作权侵权行为，很容易将其卷进著作权纠纷的旋涡之中。然而，网络上的著作权侵权较之于传统的著作权侵权更为复杂，如何准确予以界定并非易事；如果纠纷处理不当，就不利于保护团特网服务提供商的利益，不利于因特网的健康发展。因此，对因特网服务提供商在著作权侵权中的责任问题予以探讨很有必要。本文不揣疏浅，拟以著作权侵权理论为指导，以国内外有关立法与司法判例为基础与根据，对这一问题作出初步研究。一、几个相关的概念辨析业界一般认为，因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念。通常，在网络上提供网络服务的服务商主要有两类：一是因特网服务提供商（ISP），又称网络连线服务提供商；二是网络在线服务提供商（On-Line Service Provider，简称 OSP）。网络连线服务一般分为以下三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连接网络；二是通过电线专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用的同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。在线服务提供商则提供上网后网际网络数据库、查询、坛等服务。不过，从广义的角度看，无论是局域网还是因特网，凡是提供在线服务的提供商都属于OSP，在这一意义上，ISP可以看做是OSP中最具实力和前途的一种。如果我们结合ISP的技术特征并考虑著作权法上的意义，可以将因特网服务提供商进行以下分类：第一类是因特网基础设施提供商，即为因特网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人。这类服务商应拥有“公共通道”的地位。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8项的议定声明：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”，设施提供人应被排除在网络著作权侵权责任人圈子之外。这类ISP显然不是本文要研究的对象。第二类是因特网连接服务提供商（Interne AccessProvider，简称IAP）。这类服务商提供客户机器与服务器间的连接，以支持用户访问因特网上的信息，即用户是通过他们的服务器与因特网连接的。第三类是因特网内容提供商（Internet Content Provider，简称ICP）。ICP是选择信息并使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。ICP通过因特网为公众提供各种信息服务，通常是通过自己的网站或个人主负向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、筛选、加工而将各种信息传递给用户。一般地说，ICP提供的信息是单向的，因为用户只能创览或下载，却不能改变服务商提供的内容。原则上说，在因特网上以WWW方式提供信息的任何人，无论是个人主负还是各种网站的网主以及提供信息服务的服务器管理者，都是因特网内容提供商。因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和在较大区域内的联网能力。由于这里所说的信息很多构成了受著作权保护的作品，如果内容提供商选择上网由信息侵犯了他人的著作权，内容提供商就会受著作权纠纷的连累。第四类服务商则是电子布告板系统（BBS）经营者、邮件新闻组、聊天室经营者等。就著作权侵权责任而言，电子布告板系统经营者涉及这方面的纠纷较多。所谓电子布告板系统是用户用来交换信息的场所，它为用户提供空间，供用户阅读上载的信息或自己发送信息，也可以进行实时信息交流。BBS经营者则不同，他通常不提供信息，而是为使信息交流成为可能而提供一些工具。他既不同于传统的信息发布者也不同于传统信息传播者，因为他并不像传统信息发布者、传播者一样预先对信息进行筛选、加工、处理。当然，以上只是从一定的角度对因特网服务提供商所作的基本分类。需要指出的是，有些因特网服务提供商提供的服务具有综合性。像Netcom、中国在线等在提供接人服务的同时也提供内容服务及其他特殊服务。因此，在处理某类具体的ISP著作权侵权责任时，应该对该ISP在涉及的特定的著作权侵权中所起的作用、所处的地位来判断。例如，在某一著作权侵权案件中，某ISP提供的服务是直接组织相关材料在网络上传播，应按因特网内容提供商对待；如果仅仅是提供接入服务，就应按固特网连接服务商IAP对待。总的来说，因特网服务提供商的基本特征是依照用户的选择接受信息或者传输信息，自己并不组织、筛选、加工所传播的信息。二、因特网服务提供商的著作权侵权责任首先要指出的是，本文探讨的著作权侵权责任一般而言不是指因特网服务提供商直接实施著作权侵权行为而应承担的著作权侵权责任，而是因特网服务提供商对因他人（特别是注册用户）利用其服务而实施的著作权侵权行为是否也应承担著作权侵权责任。原因很简单，因特网服务提供商对于自己直接实施的著作权侵权行为应承担著作权侵权责任，这是毫无疑问的。但对于因他人实施著作权侵权行为是否应承担著作权侵权责任，就呈现一定的复杂性了：如在这种情况下因特网服务提供商承担著作权侵权责任的依据、基础是什么？或许我们通过对这方面的几个典型案例的剖析，联系著作权侵权、民事侵权的一般理论，会对之有一个基本的认识。（一）因特网服务提供商承担著作权侵权责任之概析因特网是一个自由、开放的世界。通过它，信息可以很快地传播。不过，大多数个人与小企业是通过因特网服务提供商的用户注册而使用因特网的。可以说，因特网服务提供商著作权侵权责任问题，大量的是涉及到其用户擅自使用了受著作权保护的作品而引发的。因特网服务提供商作为信息在因特网上传播的媒介，他们会存在这样一种风险：用户利用其提供的设施、服务从事包括著作权侵权行为在内的违法活动。这方面表现形式多样，例如用户未经著作权人的许可将侵犯著作权的材料上载到网站、电子布告板系统、聊天室等站点。这些材料会存储在因特网服务提供商控制或运营的系统或网络中，供其他用户访问。又如当用户利用因特网服务提供商提供的链接、名录、搜索引擎等网上信息搜索工具时，有可能被指引到某个含有著作权侵权材料的站点。在这些情况下，因特网服务提供商的计算机系统不可避免地要存储和发送信息。因特网服务提供商是否应当对此承担著作权侵权责任，怎样承担著作权侵权责任就值得探讨了。这些要探讨的问题至少涉及到因特网服务提供商是否具有筛选、处理因特网内容的能力、义务，是否对网络上著作权侵权“知情”，是否应当或能够得知在网络上出现著作权侵权行为时将侵权内容加以移除，以及是否与提供侵权内容的网络使用者承担共同责任等。应当指出，对于有用户借用因特网服务提供商的系统或服务设施的著作权侵权行为而引发的因特网服务提供商著作权侵权纠纷，不同的利益方所持主张是不同的，甚至是截然相反的。主张因特网服务提供商对上述行为应当承担著作权侵权责任，其理由可以概括为：其一，用户的侵权行为是通过因特网服务提供商的设备和服务实现的，因特网服务提供商和用户有业务关系，最有可＿能了解用户的身份和用户的行为，进而阻止侵权行为；而且，
相对于著作权人而言，对于防止及遏制侵害处于有利地位，故而让因特网服务提供商负责是合理的。其二，没有人为因特网付钱，但用户为服务商的中介服务付钱；没有人管理互连网络，但服务商可以管理自己仿网络系统。其三，著作权侵权的风险是因特网服务的自然的副产品，故企业责任原则指示因特网服务提供商应当承担因为这种风险而产生的损失，以作为做生意的代价。这样将迫使因特网服务提供商侦查著作权侵权，对发生的著作权侵权主张赔偿。另外，根据有的学者介绍，有三个著作权原则对因特网服务提供商著作权侵权责任的一般理念提供了支持：一是因特网服务提供商的存储、制造、传输著作权材料复制品的设备属于其所有的事实决定了因特网服务提供商可以为著作权侵权承担直接责任，而不论其是否有著作权侵权责任；二是因特网服务提供商与其用户之间的密切联系足以使之承担替代责任；三是因特网服务提供商对实施著作权侵权人有意提供服务将面临共同责任。反对因特网服务提供商承担著作权侵权责任的人则不接受上述理由。他们认为因特网服务提供商不应对用户的著作权侵权承担责任。因特网服务不一定会发生著作权侵权。使用因特网的决定及任何法律责任取决于其用户。主张扩张因特网服务提供商的责任有助于因特网服务提供商移出著作权侵权材料，从而也保护了自己的利益，这样会使著作权保护成本过高。进一步说，因特网服务提供商只是提供设备和服务，没有参与用户的著作权侵权，并且他们没有能力控管所有借用其设备和服务传输的内容，如要求因特网服务提供商负担过重伪控管责任，就会不利于网络的发展，甚至会侵犯用户的隐私权等。而从国内外司法实践中出现的因特网著作权侵权纠纷来看，原告通常是“乐意”将因特网服务提供商作为被告的。这是因为，一则当著作权侵权发生以后，受害者通常难以发现直接实施侵害著作权的人，如有人擅自将享有著作权的作品上载到BBS，供他人下载、复制、点评，著作权人很难发现侵权人是谁；而相应的因特网服务提供商较易被找到。二则因特网服务提供商较之于某侵权用户，其财力雄厚得多，控告他们能比较容易地获得补偿。还有一个原因则是在公众心目中已形成一个理念，即传播媒体对于其传播的内容应承担法律责任，因特网出现以前的许多法律对此也有明文规定。那么当网络上出现著作权侵权行为时作为受害者的著作权人当然会考虑追究网络服务提供商的责任。如前所述，正确界定因特网服务提供商在著作权侵权中的责任对因特网事业的健康发展十分重要。笔者以为解决这一问题的关键在于为因特网服务提供商著作权侵权责任设立一定的标准与范围。该标准与范围既不能使因特网服务提供商承担过低的责任，以致使著作权侵权在网络空间不能受到有效的控制，使著作权的利益失去基本的保障；也不能使因特网服务提供商承担过重的责任，以致影响到因特网服务提供商的正常利益，以及因特网服务的生存与发展。正如有人指出的，如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难，阻碍网络和信息的发展，就成为规范因特网服务提供商的行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和决策的重要原则之一。下面将着重考察网络空间的一些典型案例是如何发展因特网服务提供商著作权侵权责任的。
（二）国外司法实践中对因特网服务提供商著作权侵权责任的探讨1．承担著作权侵权的直接侵权责任直接侵权即行为人直接、径行实施的侵权。直接侵权责任是行为人对于自己的行为所导致的损失包括实际损害、利润损失等应负赔偿责任，不考虑行为人的主观意图或状态，而完全由其客观行为来决定。在我国现行法律中，没有对直接侵权责任的规定，理论上也未得到广泛认可。但国外特别是美国近些年来在知识产权领域对直接侵权的适用为在我国适用这种形式提供了有益的参考素材。在我国，直接侵权责任与严格责任是相应的，因为它不考虑侵权人的意图。下面要进一步谈到的共同责任、替代责任则不适用严格责任，而适用一个更宽的责任界限。如果按照这种责任分析网络筒网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对于这些信息毫无所知，也应承担侵权的法律责任。在美国，一些法院主张因特网服务提供商对其用户的行为承担责任是考虑到因特网服务提供商只是因为为侵权的用户提供了基本的因特网服务而直接构成了著作权侵权。这一理由不大令人信服，因为因特网服务提供商是自动地、惯常地应其用户的要求复制、传输了著作权材料。用户通过指令因特网服务提供商的计算机制造和存储被上载材料的复制件，将材料上载到自己的网页上。因特网服务提供商的计算机然后在他人创览该用户的网负时即复制该材料，并通过因特网将复制件发送给浏览人。此外；无论在何时，当一个用户从因特网下载信息时，其因特网服务提供商接受了受著作权保护材料的复制品，然后将其发送给注册用户。对此种情况因特网服务提供商是否应负著作权侵权责任，美国著名的Playboy Enterprise，Inc．v．Frena案作了肯定回答。在该案中，被告Frena开了一个用户计算机公告板服务。Frena的用户通过Modem及付费可以进入该BBS，浏览储存在被告计算机中的大量图片。其用户也可以将资料上载到BBS或从BBS中下载资料。法院判决对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担著作权侵权责任。被告在该案中申辩说：自己并没有把花花公子的任何一张照片上载到他的系统上，而且也没有意识到其用户的侵权行为。在发现侵权活动时，即将非法的照片移走并开始阻挡他的BBS以防止其他侵权的照片被上载。但是，审理该案的法官没有接受被告的申辩。法院认为，“毋庸争论，被告提供了包含著作权作品非法授权的复制品的产品。被告声称他没有制造复制品本身，这不紧要”，“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这也并不紧要。意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任”。在该案中法院役有因为被告没有侵权故意或者对侵权一无所知而使其免责，即是让被告直接承担了著作权侵权责任。这一判例表明了当时法院对因特网服务提供商的严厉态度。因为在被告意识到在他的BBS上存在着非法活动时，被告似乎在其职权范围内改变情势并采取进一步的措施以确保此类行为不再发生，却仍然被判著作权侵权。在该案中法院的一种观点是值得肯定的，即故意和知情不是构成著作权侵权的一个因素。但如不考虑故意或明知意味着复制或发行了作品的因特网服务提供商构成了著作权侵权，甚至是复制的结果来源于被动地执行用户的指令时，可能在实际中使因特网服务提供商的责任范围无限制地被扩大。因特网经营需要被动地复制与发行材料，当某一个因特网用户要查看一个文件时，存储该文件的计算机对该文件制作一个复制件并将其发送给用户。不过渡文件不是直接传送给用户，而通常是通过计算机访问因特网。这些计算机的任何一台制造了至少一个相关文件并将其传送给意图接受的人。这样如果Frena标准适用于因特网服务提供商，通过该计算机未授权的著作权作品复制品被传输的每台计算机的所有人将面临直接责任，理由是这些计算机的任何一个所有人像被告一样复制和传输了受著作权保护的材料。由于Frena遵循了过于严厉的标准，在美国后来发生的因特网服务提供商承担著作权侵权责任的案子中没有遵从此案。如在美国另外一起著名的案子 Religious Technology Centre v．Netcom On-LineCommunication Service，Inc中，原告是 L．Ron Hubbord作品的著作权人，共同被告 Dennis Erlich未经许可将 L．RonHubardd的一部分作品通过Klemesrud经营的BBS上载到因特网，而Klemesrud的BBS是全美最大的ISP之一Netcom访问因特网。原告认为Netcom这一因特网服务提供商应对由一个 BBS用户 Dennis Erlich上载到因特网上侵犯著作权材料的复制、发行行为承担著作权侵权责任。法院则认为按照原告的观点会出现很多单独的著作权侵权行为，并走向极端，导致不合理的责任。法院还指出，尽管著作权法是一部严格责任的法律，仍然存在着其他一些要素要考虑，如被告的系统仅仅是为第三人创制一个复制本。该案还涉及共同责任与替代责任的问题，这从下面的论述中还会看到。2．承担著作权侵权的共同责任美国法上的共同侵权责任与我国民法上的共同侵权概念有所不同。前者的含义是，一个自然人或法人的行为本身不构成直接侵权行为，但却引导或帮助协同侵权人从事侵权，应与侵权人连带负责。据美国著作权判例法案，“一个具有著作权知识的人，引诱、导致其他人侵权或者为之提供物质基础，将承担共同责任”。这一侵权责任的构成要件有二：一是被告对于侵权行为有所知晓，二是被告对著作权侵权进行了鼓励、参与或者实施了帮助。从以上的阐述可以看出，共同侵权责任属于间接侵权责任，不能独立存在，共同侵权依赖于直接侵权，它以与直接侵权有联系为基础，是直接侵权的继续与扩大。不过，如要证明直接侵权，无须非要提出直接的证据，间接的证据也行。另外共同侵权责任也是一种过错责任，即行为人知道或者应当知道著作权侵权行为发生才承担责任。不过，在著作权法案中这种责任也有严格化的趋势。侵犯著作权行为共同责任形式应当说是比较适合于因特网服务的。下面将介绍、分析的美国著名判例Sega案、Net－com案等即牵涉到这种形式。实践证明使用这种形式效果是满意的，它得到了多数美国因特网服务提供商的支持，也积极为美国法官所推崇。美国的法官即认为：对因特网服务提供商适用直接侵权责任将使每个因特网服务提供商承担不合理的法律责任；但如果他们对其使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用共同侵权责任。”就因特网服务提供商而言，从知情与提供物质条件或引诱导致他人侵权的要件的要求来看，承担著作侵权共同责任是可能的。我们可以考虑三个情景：第一个是仅仅因为因特网服务的规定可以创制共同责任。理由是一个典型的因特网服务提供商有较多的注册用户，这些用户的一部分会从事著作权侵权。故而因特网服务提供商“知道”其因特网服务可能被用于实施著作权侵权，而其服务方面的规则则构成了“物质条件”。不过美国最高法院认为与因特网服务相关的“知道”的程度尚不足以满足共同责任的条件。在美国索尼公司诉环球Studio有限公司案中，原告指控被告应承担共同责任，理由是被告向消费者销售了录音制品设备，消费者可以利用之从事著作权侵权活动。法院却没有援引 Kalem公司诉 Harper Bros一案的立场。被告人提供了一套可以复制整个节目的设备，但没有从著作权人那里受到阻碍，而著作权人可能会不愿复制。潜在使用的范围比实际使用的范围可能要大得多。法院最后认为被告不构成侵权。该案尽管与因特网服务没有直接的联系，但它似乎可适用于因特网。在网络空间，有些用户会利用因特网服务进行侵权。但因特网也能够运用于不从事侵权的情况，因为用户也需要自己的著作权材料，获得许可或限制侵权材料进入公有领域，以免产生著作权问题。故而简单地从因特网服务的规定判定知晓程度可能性不大。第二个场景则是因特网服务提供商发现或收到通知，某一特定用户正在实施侵权。如一个内容提供商将有侵权争议的材料放到一个特定的网站上。因特网服务提供商可能会调查，以查证是否有著作权侵权行为。如果没有查证，则有疏忽的嫌疑。这一理念的政策意图是明显的：著作权法的目的——激励作者将有独创性的作品进入公众市场——将由于因特网服务提供商许可其用户侵权而无从实现。在Sega EnterPrise，Ltd．v．MAPHIA一案中，一个计算机游戏软件系统制造与发行商对MAPHIA提供了诉讼。被告是一家BBS及其系统的经官者，Chad Scherman。在该案中，被告出售的装置能够复制原告享有著作权的游戏软件，并且鼓励其用户在其经营的BBS上上载和下载该软件。Scherman也承认，MAPHIA用户被容许从未授权的密码上上载或下载游戏软件。法院认为尽管被告事实上或许并不清楚在其网站上发生了何事，但如果被告的行为事实上是在鼓励或促成未授权的复制行为，仍可构成共同责任，从而应负损害赔偿责任。法院最后判决，由于被告在非法复制中所起的作用，明知有侵犯著作权的用途却仍然提供装置和条件，并给予鼓励和指导，应承担共同侵权责任。就本案“明知”而言，法院认为被告并不需要确切地知道上载、下载的侵权行为，只要有证据表明被告对侵权行为有总体的一般了解即可。在Netcom案中，法院认为关于Netcom对Frlich侵权知晓程度有问题。法院认为如果能够证明Netcom的因特网服务有这方面的知识，将构成共同责任。法院指出：假定Net-com能够采取简易的措施使原告作品的进一步损害能够得以避免，那么当Netcom知道Erlich的侵权行为时仍继续帮助Erlich完成公开发行原作品的复制品，判定Netcom承担共同责任是公正的。第三个场景则是因特网服务提供商获得了一种信息，但没有说明一个因特网服务商正在实施著作权侵权。这种情况发生于一个用户被指控侵犯著作权，但该指控没有明显地确立著作权侵权。作为可考虑的方法之一，因特网服务提供商可能会对该指控进行调查，只需发现该用户已限制从公众领域利用，避免侵权或从事合理使用。在这种情况下，因特网服务提供商可能会声称缺乏著作权侵权的主观认知不足以支持著作权侵权成立。控诉人则可能认为这无异于法律鼓励因特网服务提供商故意漠视用户的侵权。这样，设立一个用户著作权侵权的合理的怀疑是必要的。上述Netcom案可以继续用于分析这一点。在该案中，Erlich将侵权材料通过电话线传输给Klemesrud经营的BBS，该材料存储在Klemesrud计算机中，而且自动复制到Netcom的计算机中。存储的信息可以被BBS用户下载，却不控制或管理所传输的任何内容。原告与Netcom及Klemesrud联系，要求他们不再为Erlich提供访问因特网的服务，Netcom未同意，主要是考虑到难以单独排除Erlich而牵连Klemesrud的其他用户。共同侵权责任是原告诉讼的请求之一。该案Netcom则认为，他对于Erlich侵权性质的了解太困难，难以估价其用户是否合法，他不知道也不能准确地确认Erlich的行为是否侵犯著作权。所以有原告的通知也不能说明构成共同责任。原告的态度则不同：Netcom在收到原告的指令以后对Erlich的侵权行为即属“知情”。该案法院没有建立这样一个原则：原告对Netcom案的指控以知情作为必要条件。法院指出，尽管Netcom与Klemesrud的计算机中确实发现了侵权材料的复制品，但Netcom与Klemsrud的存储和传输行为并没有使著作权人的任何权利（发行权、公开展示权等）受到侵犯。理由是，虽然在某种意义上Netcom与Klemesrud帮助实现了因特网的自动发行与用户文件的公开展示，但因特网服务提供商没有能力控制其用户上载信息，就算是责令他们承担责任也起不了多大作用。法院认为如果因特网服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，那么让无数这样的当事人陷入责任就是不明智的，毕竟让整个因特网对著作权侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为。何况在本案中这样做也是不必要的，因为已经有了Er－lich这个导致侵权发生的人承担责任。法院接受了这样一种思想：BBS经营者有时没有能力去迅速地、公正地确认某一方面使用不侵权。当一个BBS不能合理地证明一个侵权主张或者基于可能的合理使用的抗辩，复制品没有著作权提示或者著作权人没有提供必要的文件表明可能存在侵权，就有合理的理由认为该经营者不知情，相应地对容许继续在其系统上发行其作品不构成共同侵权。换言之，共同侵权成立的关键在于事实的认定上，即原告能证明被告明知或应知其所属的网站上已发生了著作权侵权。如能证明这一点，那么因特网服务提供商就被视为实质性地参与了对侵权作品的散布。当然这种实际证明并非易事。为此法院提出了一项准则来作为判断的基准，即如果网络“告示栏”的操作者或因特网服务提供商无法合理确认侵权主张时，法院就认为明知或应知的要件不具备，也就不构成间接侵权下的共同责任。就Netcom确定的共同侵权责任而言，如果要追究因特网服务提供商的责任，原告得提供一个很有说服力的描述侵权的诉讼材料。可能会确立这样一种“知情规则”：在因特网服务提供商获得足够的信息去推断一个有理性的人探询著作权侵权存在时，如果原告能够证明侵权存在，因特网服务提供商没有查询或推断没有侵权时，因特网服务提供商将承担共同责任。这样因特网服务提供商就会有动力去积极地查询其网络，削减侵权机会。Netcom后类似的案子实际上已考虑了这一点。学者们也提出了支持意见。应当说，在Netcom等涉及的著作权侵权责任时，“知情”要件更重要，但更难于把握。无疑，在知情这一点上，著作权人和因特网服务提供商的立场是不一样的，甚至是完全对立的。就著作人而言，他们可能会认为，除非在不考虑是否对侵权和知情的情况下因特网服务提供商承担责任，否则网络上著作权侵权活动会猖狂，著作权法将不能充分地保护他们的作品。如歌词作者John Bettis即认为，建立知情要求会使著作权人在网络上使用他们作品的能力受到极大的削弱。主要是通过以下两种方式：一是著作权人承担因特网服务提供商的责任，这样不易做到；二是迫使著作权人对网络上著作权侵权的监控失去支持。就因特网服务提供商而言，他们自然会主张“知情标准”。他们会认为如果法律确认因特网服务提供商对其用户的著作权侵权行为承担责任，而此时他们并没有意识到侵权行为时，因特网服务提供商对用户承担的监控负担就会巨大，这可能会使小型的服务商关门而迫使大型的服务商加大成本，进而会延缓因特网的发展速度。例如，美国电话协会的会员 Roy Neel即指出，如果在OSP对于侵权行为不知情时仍让服务提供者对侵权行为承担责任，法律等于是让“因特网本身”为著作权侵权承担责任。他们认为信息通过地区交流传输，这里不应该存在责任，因为内容是不能识别的。当信息成为人们肉眼可以看到的东西时，应该建立一套合作系统，在这种场合下著作权人对著作权受到侵害的行为有义务识别，并应改变OSP有义务转移材料的认识。其立场是对服务提供者所要求的“知情”应具有现实性。按照他的观点，因特网服务提供商只是在这样一种情况下承担责任，即他意识到侵权活动（对知情具有现实性）而没有采取任何行动。例如，一旦原告发现有可能对其作品产生著作权侵权后便通知被告，请求即可处理，被告却未采取暂时中止有问题的网负或“网络张贴”等行动，即可能构成侵权。客观地讲，网络著作权侵权总要有人负责，网页上著作权侵权被发现以后也得通过一定途径剔除。就后者而言，因特网服务提供商所处的地位决定了他们确实是能够进行的。对因特网上著作权侵权，完全不考虑因特网服务提供商，确是有问题的。恐怕没有人会认为因特网服务提供商在任何情况下对于发生在网络空间的著作权侵权应被完全免除责任。从公正的角度讲，完全不考虑知情因素，只要因特网服务提供商为侵权提供了物质条件就要追究共同侵权责任，未免对其要求过严。而适用知情标准，仅仅惩罚知道或者应当知道著作权侵权活动的因特网服务提供商是合适的。此时那些愿意将侵权信息从其网页中移除，但根本不知道这种行为存在的因特网服务提供商将被免责。当然，Netcom等案带给我们的“知情”标准在实际操作中仍存在相当的复杂性，原因在于判断著作权侵权的复杂性上。这里不妨举一个例子：假定一个用户通过因特网服务提供商甲创制了一个网页1，与另一个通过因特网服务提供商乙创制的网页2连接起来，后一个网页包含了侵权材料。甲发现网页2中有侵权材料，而乙却一点也不知道。甲是否因为他提供的网页与包含有侵权材料的网负相连而受到共同责任的追究？甲是否有义务告知己的用户的侵权行为？若把因特网服务提供商西加进来，丙与网页1有联系，并且知道其竞争对手之一的乙的用户的侵权行为，丙是否因为提供了网页与甲的网页有联系，而甲的网页与包含有侵权材料的网页相联系而要承担共同责任甚至替代责任呢？从“知情”中的“情”看，我们可以剖析一下不同的情况。如果被告对原告的指控认为都是可信的，因特网服务提供商
为避免共同责任之存在，会去调查用户的行为。一般地说，如果调查结果表明用户著作权侵权成立，因特网服务提供商一般会中止服务。然而，当因特网服务提供商经调查以后认为不构成侵权，问题就来了：如果确实没有构成侵权，但为了避免共同侵权责任，因特网服务提供商很可能会通过中止因特网服务对潜在用户侵权指示作出反应。因特网服务提供商可能会对没有从事侵权活动而是行使言论自由权的用户错误地采取了行动。因特网服务提供商将面临类似于纽约时报案中的问题，因为因特网服务提供商必须权衡用户对共同侵权的抗辩及诉讼费用。因特网服务提供商于是有可能存在另外一种风险，即来自用户对于错误采取行动的诉讼。另外，如果因特网服务提供商经查证无法确认侵权指控是否成立，例如不知道用户的行为是否为合理使用，他就没有理由得知是否有侵权行为发生在其系统或网络中，即便继续容许作品在其网上传播，也不应承担共同侵权责任。从理论上讲，制止侵权是著作权保护的要旨。鼓励因特网服务提供商积极地调查著作权侵权，符合网络时代著作权立法的宗旨。无论如何，应维护著作立法在激励创作上带来更多的利益，而容许侵犯著作权的作品在网络上擅自使用和传播对于著作权人利益的维护以及因特网服务业的发展都是不利的。3．著作权侵权的替代责任。替代责任是由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来，在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时，由雇主承担替代责任，或者委托人为履行委托合同而侵权时，由委托人承担替代责任。著作权侵权中的替代责任则是指当一个自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力与对著作权材料的使用有明显的直接经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对著作权侵权行为承担替代责任。替代责任的构成与直接侵权一样，不考虑行为人主观上是否存在过错。一般地说，替代责任以与直接责任有联系为基础。替代侵权发生于被告有权利与能力来监视直接侵权人的行为，且在侵权行为中具有经济上的优势，尽管他可能缺乏侵权行为方面的知识或没有参与直接侵权。简单来说，构成著作权侵权替代责任应符合以下两个条件：一是被告有权利及能力去控制侵权行为人的行为，二是被告直接因该侵权行为获得了行为人的财产利益。这两个条件应该同时具备才能构成替代侵权责任。著作权侵权中的替代责任与侵权法中的监控人的责任还是有所不同的，因为它将替代责任延伸到雇主／雇员或主人／仆人关系之上。当然，这两个原则在企业责任上还是有共同的基础的。从因特网服务提供商的角度看，其承担替代责任同样应符合以上两个构成条件。不过这取决于对监控的要求及直接经济利益的解释。在这方面，可能会出现两种情况：一是法院很自由地适用替代责任，使因特网服务提供商的替代责任变得很不确定；二是法院对替代责任作出限制，使因特网服务提供商的替代责任变得难以形成。前一种情况显然是应该避免的。对因特网服务提供商替代责任进行必要限制是适合的，一般而言只要因特网服务提供商与用户保持基本的因特网服务提供者关系，不应该对用户的著作权侵权行为由因特网服务提供商承担替代责任。但是，对这种类似的限制也不能达到上述第二种情况的程度，否则替代责任将形同虚设。目前在国外特别是美国，真正考虑适用因特网服务提供商承担替代责任的判例并不多。根据上面阐述的承担替代责任的两个要件，法院更多地认为由于因特网服务提供商更类似于房主而不是音乐厅老板，因而不符合“从侵权行为人中获得了财产利益”这一特点，应排除替代责任的适用。以下阐述的发生在美国的几个著名判例就表明了这一态度。如前所述，在 Religious Technology Center诉 Netcom在线通讯服务有限公司案中，原告控诉通过 Dennis Erlich经营的BBS把大量的图片转到因特网上，原告认为Erlich侵犯了自己的著作权。原告与BBS经营者Klemesrud及该公告板的因特网提供商Netcom联系，要求他们停止Erlich的因特网服务。在遭到拒绝时，原告即以直接侵权、替代侵权、共同侵权控告被告。在该案中Erlich没有直接通过Netcom进入到因特网。相反，Erlich及Klemesrud就将材料放到Klemes-rud的BBS上缔结了合同。Klemesrud反过来安排了通过Netcom进入因特网。这样，无论何时Erich想把一个信息进入因特网，他通过Modem与Erlich的计算机联系，这就使用了Erlich的图片并储存它。Klemesrud的计算机自动地将Erlich的信息送到Netcom的计算机。这样就可以通过因特网转换信息。本案中涉及的是被告对Netcom的用户实施著作权侵权承担责任的问题。在适用共同责任方面，如前所述，关键是考虑是否“知情”。法院认为若著作权人能证明被告网络提供者知道其用户是侵权行为，那么该网络提供者就应当承担侵权责任；理由是既然获悉用户的侵权行为却没有将侵权材料从其系统中删除，就是实质性地参与了用户的侵权行为。在适用替代责任方面，法院主要是考虑Netcom对Erlich的监控及Netcom在Erlich侵权中的经济利益是否存在。关于监控问题，法院考虑了Netcom主张即侵权在屏幕上的信息是压倒一切的举证内容。法院认为Netcom可能具有能力监控Erlich侵权。关于经济利益问题，法院认为Netcom对Eritch不存在直接的经济利益，因而认为不存在替代责任。法院也是类比房主对租户不承担替代责任分析这一点的：有权利与能力控制租户行为的房主承担替代责任的条件是租金含有租户收入的分享。但如果被告获得空间或服务仅是基于一个固定的租费，该租费不依赖于租户行为的性质，法院通常认为不存在替代责任，因未从侵权中获得直接的经济利益。另一个有代表性的案子是 Marobie FL有限公司诉国家Fire Equipment Distributor Association一案。美国伊利诺伊斯州联邦地区法院在适用替代责任上与Netcom案采取了相同的立场。在本案中，原告Marobie是3份拼图软件的著作权人，主要被告国家 Fire Equipment Distributor Association有一个网页，该网页居于西北Nexus有限公司这一因特网服务提供商服务之内。在被告获得原告的上述软件之后，未经授权即将软件复制在自己的计算机硬盘上，然后又复制到其网页所在的因特网服务提供商主机上，使访问该网页的用户得以获得该软件。该案与Netcom案的不同之处是Netcom这一因特网服务提供商被作为其用户NAFEO的直接行为被起诉。而比较而言，Netcom被起诉是基于Erlich这样一个Klemesrud用户的行为。与Netcom和Erlich关系较远相对照，NAFED作为Northwest直接用户的地位可能会创制一个更密切的关系，并构成替代责任。不过在Marobie案中，法院选择并遵从Netcom案紧密联系说，认为关于监控及NAFEO给North-west付费构成了直接经济利益的事实存在。这样，Marobie案适用Netcom案的立场，对涉及有因特网服务提供商用户实施的直接侵权不适用替代责任。关于因特网服务提供商的著作权侵权替代责任之合理性基础，在美国至少有两种责任理论被援引论证，即所谓企业责任与严格责任。企业责任涉及到这样一种思想，即创制了风险的企业应当承担风险负担以作为做生意的代价。这种成本鼓励风险创制者对损失予以预防，它为受害人提供了赔偿，而且将这种成本延及所有从风险活动中获益的人。一种观点认为企业责任支持了扩充因特网服务提供商著作权侵权替代责任。从企业责任的角度看，因特网服务提供商创制了一个风险即他们的用户将从事侵权。替代责任将这些费用内化为因特网服务提供商的，鼓励他们采取预防措施，提出赔偿，通过从因特网著作权侵权中获益的因特网用户群扩张费用。然而宽泛的企业责任概念的适用不是没有问题的。它有使企业责任成为没有限制的责任危险，因为一个完全的企业责任意味着使企业对损失承担责任不考虑过错或可能预防这种损失的其他人的行为。其实，即使是不直接涉及企业责任向因特网服务提供商著作权侵权替代责任方面渗透，严格地讲，因特网服务提供商对用户的著作权侵权行为承担替代责任本身也存在一定的问题。因为因特网服务提供商与用户之间的关系和侵权法中引起替代责任关系的种类不同。替代责任仅出现于侵权人是一个“雇员”，却难以认定一个因特网服务提供商的用户是一个独立的缔约人，更谈不上雇员。况且在引起侵权替代责任的雇主与雇员的关系中，雇主对雇员执行雇主的意志付薪水。而因特网服务提供商并不对其用户执行其意志人付费，而情况恰恰相反，即是用户对因特网服务提供商的执行用户的旨令以阅读、下载等要付费。当然那些认为因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的人可能会认为因特网服务提供商能就用户的行为拒绝传输侵权材料而控制其用户。另外，即使有人主张因特网服务提供商与用户的关系相互密切甚至足以产生准雇员关系，用户的行为仍不在其雇佣范围之内，这是因为用户的侵权一般没有进一步渗入也没有打算进入因特网服务提供商的商业目标。也正是基于此，反对基于企业责任之理念扩张因特网服务提供商的替代责任的呼声就存在了。至少从以下两方面可移认识到：第一，如果仅仅是影响用户侵权、主张赔偿和扩张损失的能力足以构成施加企业责任，那么在实践中的所有信息技术的提供者都可以视为用户替代侵权责任。特别是，个人计算机制造者、操作系统软件、因特网浏览器、Modem等可构成企业责任，毕竟实施侵犯著作权的用户使用了个人计算机以与网络服务提供商相联。第二，在个人损害的社会意义与著作权间的比较表明因特网服务提供商的著作权侵权替代责任会极端地促使企业责任。对因特网服务提供商就其用户的著作权侵权承担替代责任使我们站在一个进退维谷的位置去阻止著作权侵权。这种位置的“两难”性表现于：一方面，获悉自己的系统或网络中存储了侵犯著作权的材料，必须即刻采取措施移除，否则要承担著作权侵权责任；另一方面，对指控的内容要作出法律上的判断，否则因错误移除用户信息要承担违约责任。再看以严格责任佐证替代责任的情形。因特网服务提供商著作权侵权替代责任不考虑其主观过错，从严格责任椎理替代责任之合理性似乎是顺理成章的。两者确实也存在一些共同点，如都认为通过商业引进风险的人应承担与风险相关的费用。在产品严格责任领域，制造或销售产品的人应采取对损失的预防措施，手段是控制相关产品的设计、制造及在适当的场合提供警示。然而，类似这种有暇疵产品严格责任是难以适用到因特网服务提供商的，因为不能把因特网服务看成是有瑕疵的产品。尽管因特网服务有可能被滥用，风险只在于用户采取故意手段实施著作权侵权。另外，因特网服务本身不能复制、上载、下载或发行著作权材料，除非因特网最初的运作方法需要复制或发行信息。如前所述，因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的两个构成要件是其有权利与能力控制侵权行为人的行为及其直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。关于后一个要件，在认定上并无多大难处，关键是看前一个要件。下文有必要进一步着重探讨。从权利义务关系的角度看，这里首先涉及到的是因特网服务提供商是否有义务监控用户的著作权侵权行为。作肯定回答的人可能会认为，让因特网服务提供商对其所有用户的著作权侵权负责，他们就会有很强的动力去监视网络并从中剔除著作权侵权。但我们必须看到，因特网服务提供商发现著作权侵权却决非易事，或者说因特网服务提供者监控著作权侵权行为的能力是有很大的局限性的。至少，有以下几点原因：一是因特网服务提供商的内容将使对潜在的著作权侵权的人仔细审查实际成为不可能。因特网上的内容浩如烟海，因特网服务提供商囿于技术手段和技术水平的限制，其信息处理能力总归是有限的。我们知道，因特网服务提供商对其系统或网络中的信息的监控能力，依赖于一定的技术手段，而技术手段却是有限的。因特网服务提供商要甄别用户是否存在著作权侵权相当困难。二是著作权侵权判断的专业性、复杂性，使得因特网服务提供商难以及时、准确地判定某一用户的使用行为是否构成著作权侵权。著作权侵权判断涉及到权利客体的独创性、权利主体、权利限制、法律适用等问题，即使是专业法官或律师对著作权侵权的界定也不是一件轻而易举的事。三是即令用户的行为看起来正在实施著作权侵权，因特网服务提供商却没有可靠的办法知道该用户是否已获著作权人的授权。正因为因特网服务提供商监控其系统或网络信息是否合法存在很大的困难，有些国家或地区有关立法已排除了网络服务商的这种义务。例如1998年欧盟公布的《与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案》规定，网络服务提供商不负有监控其发送或存贮的信息的任何义务。应当看到，普遍施加因特网服务提供商监控义务会使其营运成本大大增加，小型的因特网服务提供商可能会被迫关门，增加的成本负担最终会转嫁到消费者头上。要知道，因特网不仅是为富人，而且是为每一个人提供信息。如果说不能让道路的建设者对小车的交通事故负责（假定道路本身没有问题），那么也不应迫使因特网服务提供商对侵犯著作权活动的“网络”持续不断地进行监控。然而，也不能说在任何情况下因特网服务提供商都不具备监控其系统或网络的著作权侵权的能力。因特网服务提供商尽管在甄别著作权侵权问题上存在一定的困难，但其一般的判断是非的能力还是具有的，他们可以在这种能力的基础上通过采取一定的措施减缓著作权侵权现象。有观点认为因特网服务商主要是为其用户服务的，如果其用户被侵权，权利人向网络服务商主张权利，网络服务商本身并不能对他们之间的纠纷作出判断。如果网络服务商在他人主张权利时即去遮挡或去除自己用户的内容，有可能会损害用户的利益，最终也会使自己失去客户。这种观点不能完全说没有道理。正如前面所分析的，因特网服务提供商面临着一种两难境地。如果他们监视其网络，无疑会由于潜在的侵权而受到阻碍，但他们又不得不决定在不知道移除是否适当的情况下移除那些潜在的侵权材料。像对报纸出版商的风险一样，面临困境的因特网服务提供商可能会从因特网上移陈怀疑是侵权的材料，因为这样可以减缓侵权责任。然而，这一行为可能意味着漠视言论自由。纽约时报诉Sullivan一案就代表了这样一个立场，即此结果是不合需要的，也是不合宪法的。不过，在因特网服务提供商有权利与能力监控特定侵权的情况下，如果著作权人有足够的证据证明自己的权利，要求网络服务提供商去除在自己网络空间内存在侵权内容时，因特网服务提供商能够加以去除而拒绝，则难辞其咎了。如果著作权人出示了权利证书和相关证据，网络服务提供商至少应采取阻止性的措施，如遮挡、通知用户予以注意或调整，以预防侵害后果的进一步扩大。 出处:知识产权法学，《民商法论丛》第20卷 |
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原作者：冯晓青中国政法大学教授
目 次引言一、几个相关的概念辨析二、因特网服务提供商的著作权侵权责任三、因特网服务提供商著作权侵权责任及责任限制立法的发展四、我国对因特网服务提供商的著作权侵权责任的规范五、结语引 言因特网（Internet）即国际互联网，是一个把计算机连接起来的巨大网络。它将分布于世界各地的计算机互相连接起来，为实现这些计算机之间的数据通讯、资源共享等功能提供服务。因特网可以说是刚刚过去的20世纪的最伟大的革新之一。近些年来，因特网在世界上获得了巨大的发展，并呈现日新月异之态。我国的因特网建设在近年来也取得了长足进展，特别是1994年ChinaNet、ChinaGBN、CASNet、以及CER-NET四大互联网的启用，大大促进了我国因特网络事业的发展。因特网的迅猛发展，对社会生活的方方面面产生了巨大的影响。我们知道，自阶级社会以来，技术的发展总是会引起一系列的法律问题，法律随着时代而变化，也可以说是随着技术而变化。从某种意义上说，网络空间的出现阻碍了传统法律的发展，只是因为它发展太快了，技术有驾驭法律之趋势。随着万维网（WWW）的增长、因特网的普及，上载、下载文件、图片、软件变得越来越容易。神奇的网络对政府控制信息复制与传播的法律，特别是著作权法，提出了严峻的挑战，人们越来越关注著作权法如何适应因特网的发展。在因特网这一虚拟空间进行活动的主体可谓多种多样，这些主体在因特网中的地位、作用、活动目标各具特色，错综复杂。无论如何，作为连接因特网和社会公众的桥梁，因特网服务提供商Internet Service Provider，简称ISP）在人们网络生活中的重要作用是不能忽视的。因特网服务提供商作为因特网上一种举足轻重的主体，对于因特网的正常运行和发展起着极端重要的作用。也正是由于因特网上信息发送、传输离不开因特网服务提供商，对于在因特网上屡屡发生的著作权侵权行为，很容易将其卷进著作权纠纷的旋涡之中。然而，网络上的著作权侵权较之于传统的著作权侵权更为复杂，如何准确予以界定并非易事；如果纠纷处理不当，就不利于保护团特网服务提供商的利益，不利于因特网的健康发展。因此，对因特网服务提供商在著作权侵权中的责任问题予以探讨很有必要。本文不揣疏浅，拟以著作权侵权理论为指导，以国内外有关立法与司法判例为基础与根据，对这一问题作出初步研究。一、几个相关的概念辨析业界一般认为，因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念。通常，在网络上提供网络服务的服务商主要有两类：一是因特网服务提供商（ISP），又称网络连线服务提供商；二是网络在线服务提供商（On-Line Service Provider，简称 OSP）。网络连线服务一般分为以下三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连接网络；二是通过电线专线等固定线路接通网络；三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，ISP向客户收取费用的同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。在线服务提供商则提供上网后网际网络数据库、查询、坛等服务。不过，从广义的角度看，无论是局域网还是因特网，凡是提供在线服务的提供商都属于OSP，在这一意义上，ISP可以看做是OSP中最具实力和前途的一种。如果我们结合ISP的技术特征并考虑著作权法上的意义，可以将因特网服务提供商进行以下分类：第一类是因特网基础设施提供商，即为因特网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人。这类服务商应拥有“公共通道”的地位。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8项的议定声明：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”，设施提供人应被排除在网络著作权侵权责任人圈子之外。这类ISP显然不是本文要研究的对象。第二类是因特网连接服务提供商（Interne AccessProvider，简称IAP）。这类服务商提供客户机器与服务器间的连接，以支持用户访问因特网上的信息，即用户是通过他们的服务器与因特网连接的。第三类是因特网内容提供商（Internet Content Provider，简称ICP）。ICP是选择信息并使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。ICP通过因特网为公众提供各种信息服务，通常是通过自己的网站或个人主负向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、筛选、加工而将各种信息传递给用户。一般地说，ICP提供的信息是单向的，因为用户只能创览或下载，却不能改变服务商提供的内容。原则上说，在因特网上以WWW方式提供信息的任何人，无论是个人主负还是各种网站的网主以及提供信息服务的服务器管理者，都是因特网内容提供商。因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和在较大区域内的联网能力。由于这里所说的信息很多构成了受著作权保护的作品，如果内容提供商选择上网由信息侵犯了他人的著作权，内容提供商就会受著作权纠纷的连累。第四类服务商则是电子布告板系统（BBS）经营者、邮件新闻组、聊天室经营者等。就著作权侵权责任而言，电子布告板系统经营者涉及这方面的纠纷较多。所谓电子布告板系统是用户用来交换信息的场所，它为用户提供空间，供用户阅读上载的信息或自己发送信息，也可以进行实时信息交流。BBS经营者则不同，他通常不提供信息，而是为使信息交流成为可能而提供一些工具。他既不同于传统的信息发布者也不同于传统信息传播者，因为他并不像传统信息发布者、传播者一样预先对信息进行筛选、加工、处理。当然，以上只是从一定的角度对因特网服务提供商所作的基本分类。需要指出的是，有些因特网服务提供商提供的服务具有综合性。像Netcom、中国在线等在提供接人服务的同时也提供内容服务及其他特殊服务。因此，在处理某类具体的ISP著作权侵权责任时，应该对该ISP在涉及的特定的著作权侵权中所起的作用、所处的地位来判断。例如，在某一著作权侵权案件中，某ISP提供的服务是直接组织相关材料在网络上传播，应按因特网内容提供商对待；如果仅仅是提供接入服务，就应按固特网连接服务商IAP对待。总的来说，因特网服务提供商的基本特征是依照用户的选择接受信息或者传输信息，自己并不组织、筛选、加工所传播的信息。二、因特网服务提供商的著作权侵权责任首先要指出的是，本文探讨的著作权侵权责任一般而言不是指因特网服务提供商直接实施著作权侵权行为而应承担的著作权侵权责任，而是因特网服务提供商对因他人（特别是注册用户）利用其服务而实施的著作权侵权行为是否也应承担著作权侵权责任。原因很简单，因特网服务提供商对于自己直接实施的著作权侵权行为应承担著作权侵权责任，这是毫无疑问的。但对于因他人实施著作权侵权行为是否应承担著作权侵权责任，就呈现一定的复杂性了：如在这种情况下因特网服务提供商承担著作权侵权责任的依据、基础是什么？或许我们通过对这方面的几个典型案例的剖析，联系著作权侵权、民事侵权的一般理论，会对之有一个基本的认识。（一）因特网服务提供商承担著作权侵权责任之概析因特网是一个自由、开放的世界。通过它，信息可以很快地传播。不过，大多数个人与小企业是通过因特网服务提供商的用户注册而使用因特网的。可以说，因特网服务提供商著作权侵权责任问题，大量的是涉及到其用户擅自使用了受著作权保护的作品而引发的。因特网服务提供商作为信息在因特网上传播的媒介，他们会存在这样一种风险：用户利用其提供的设施、服务从事包括著作权侵权行为在内的违法活动。这方面表现形式多样，例如用户未经著作权人的许可将侵犯著作权的材料上载到网站、电子布告板系统、聊天室等站点。这些材料会存储在因特网服务提供商控制或运营的系统或网络中，供其他用户访问。又如当用户利用因特网服务提供商提供的链接、名录、搜索引擎等网上信息搜索工具时，有可能被指引到某个含有著作权侵权材料的站点。在这些情况下，因特网服务提供商的计算机系统不可避免地要存储和发送信息。因特网服务提供商是否应当对此承担著作权侵权责任，怎样承担著作权侵权责任就值得探讨了。这些要探讨的问题至少涉及到因特网服务提供商是否具有筛选、处理因特网内容的能力、义务，是否对网络上著作权侵权“知情”，是否应当或能够得知在网络上出现著作权侵权行为时将侵权内容加以移除，以及是否与提供侵权内容的网络使用者承担共同责任等。应当指出，对于有用户借用因特网服务提供商的系统或服务设施的著作权侵权行为而引发的因特网服务提供商著作权侵权纠纷，不同的利益方所持主张是不同的，甚至是截然相反的。主张因特网服务提供商对上述行为应当承担著作权侵权责任，其理由可以概括为：其一，用户的侵权行为是通过因特网服务提供商的设备和服务实现的，因特网服务提供商和用户有业务关系，最有可＿能了解用户的身份和用户的行为，进而阻止侵权行为；而且，
相对于著作权人而言，对于防止及遏制侵害处于有利地位，故而让因特网服务提供商负责是合理的。其二，没有人为因特网付钱，但用户为服务商的中介服务付钱；没有人管理互连网络，但服务商可以管理自己仿网络系统。其三，著作权侵权的风险是因特网服务的自然的副产品，故企业责任原则指示因特网服务提供商应当承担因为这种风险而产生的损失，以作为做生意的代价。这样将迫使因特网服务提供商侦查著作权侵权，对发生的著作权侵权主张赔偿。另外，根据有的学者介绍，有三个著作权原则对因特网服务提供商著作权侵权责任的一般理念提供了支持：一是因特网服务提供商的存储、制造、传输著作权材料复制品的设备属于其所有的事实决定了因特网服务提供商可以为著作权侵权承担直接责任，而不论其是否有著作权侵权责任；二是因特网服务提供商与其用户之间的密切联系足以使之承担替代责任；三是因特网服务提供商对实施著作权侵权人有意提供服务将面临共同责任。反对因特网服务提供商承担著作权侵权责任的人则不接受上述理由。他们认为因特网服务提供商不应对用户的著作权侵权承担责任。因特网服务不一定会发生著作权侵权。使用因特网的决定及任何法律责任取决于其用户。主张扩张因特网服务提供商的责任有助于因特网服务提供商移出著作权侵权材料，从而也保护了自己的利益，这样会使著作权保护成本过高。进一步说，因特网服务提供商只是提供设备和服务，没有参与用户的著作权侵权，并且他们没有能力控管所有借用其设备和服务传输的内容，如要求因特网服务提供商负担过重伪控管责任，就会不利于网络的发展，甚至会侵犯用户的隐私权等。而从国内外司法实践中出现的因特网著作权侵权纠纷来看，原告通常是“乐意”将因特网服务提供商作为被告的。这是因为，一则当著作权侵权发生以后，受害者通常难以发现直接实施侵害著作权的人，如有人擅自将享有著作权的作品上载到BBS，供他人下载、复制、点评，著作权人很难发现侵权人是谁；而相应的因特网服务提供商较易被找到。二则因特网服务提供商较之于某侵权用户，其财力雄厚得多，控告他们能比较容易地获得补偿。还有一个原因则是在公众心目中已形成一个理念，即传播媒体对于其传播的内容应承担法律责任，因特网出现以前的许多法律对此也有明文规定。那么当网络上出现著作权侵权行为时作为受害者的著作权人当然会考虑追究网络服务提供商的责任。如前所述，正确界定因特网服务提供商在著作权侵权中的责任对因特网事业的健康发展十分重要。笔者以为解决这一问题的关键在于为因特网服务提供商著作权侵权责任设立一定的标准与范围。该标准与范围既不能使因特网服务提供商承担过低的责任，以致使著作权侵权在网络空间不能受到有效的控制，使著作权的利益失去基本的保障；也不能使因特网服务提供商承担过重的责任，以致影响到因特网服务提供商的正常利益，以及因特网服务的生存与发展。正如有人指出的，如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难，阻碍网络和信息的发展，就成为规范因特网服务提供商的行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和决策的重要原则之一。下面将着重考察网络空间的一些典型案例是如何发展因特网服务提供商著作权侵权责任的。
（二）国外司法实践中对因特网服务提供商著作权侵权责任的探讨1．承担著作权侵权的直接侵权责任直接侵权即行为人直接、径行实施的侵权。直接侵权责任是行为人对于自己的行为所导致的损失包括实际损害、利润损失等应负赔偿责任，不考虑行为人的主观意图或状态，而完全由其客观行为来决定。在我国现行法律中，没有对直接侵权责任的规定，理论上也未得到广泛认可。但国外特别是美国近些年来在知识产权领域对直接侵权的适用为在我国适用这种形式提供了有益的参考素材。在我国，直接侵权责任与严格责任是相应的，因为它不考虑侵权人的意图。下面要进一步谈到的共同责任、替代责任则不适用严格责任，而适用一个更宽的责任界限。如果按照这种责任分析网络筒网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对于这些信息毫无所知，也应承担侵权的法律责任。在美国，一些法院主张因特网服务提供商对其用户的行为承担责任是考虑到因特网服务提供商只是因为为侵权的用户提供了基本的因特网服务而直接构成了著作权侵权。这一理由不大令人信服，因为因特网服务提供商是自动地、惯常地应其用户的要求复制、传输了著作权材料。用户通过指令因特网服务提供商的计算机制造和存储被上载材料的复制件，将材料上载到自己的网页上。因特网服务提供商的计算机然后在他人创览该用户的网负时即复制该材料，并通过因特网将复制件发送给浏览人。此外；无论在何时，当一个用户从因特网下载信息时，其因特网服务提供商接受了受著作权保护材料的复制品，然后将其发送给注册用户。对此种情况因特网服务提供商是否应负著作权侵权责任，美国著名的Playboy Enterprise，Inc．v．Frena案作了肯定回答。在该案中，被告Frena开了一个用户计算机公告板服务。Frena的用户通过Modem及付费可以进入该BBS，浏览储存在被告计算机中的大量图片。其用户也可以将资料上载到BBS或从BBS中下载资料。法院判决对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担著作权侵权责任。被告在该案中申辩说：自己并没有把花花公子的任何一张照片上载到他的系统上，而且也没有意识到其用户的侵权行为。在发现侵权活动时，即将非法的照片移走并开始阻挡他的BBS以防止其他侵权的照片被上载。但是，审理该案的法官没有接受被告的申辩。法院认为，“毋庸争论，被告提供了包含著作权作品非法授权的复制品的产品。被告声称他没有制造复制品本身，这不紧要”，“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这也并不紧要。意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任”。在该案中法院役有因为被告没有侵权故意或者对侵权一无所知而使其免责，即是让被告直接承担了著作权侵权责任。这一判例表明了当时法院对因特网服务提供商的严厉态度。因为在被告意识到在他的BBS上存在着非法活动时，被告似乎在其职权范围内改变情势并采取进一步的措施以确保此类行为不再发生，却仍然被判著作权侵权。在该案中法院的一种观点是值得肯定的，即故意和知情不是构成著作权侵权的一个因素。但如不考虑故意或明知意味着复制或发行了作品的因特网服务提供商构成了著作权侵权，甚至是复制的结果来源于被动地执行用户的指令时，可能在实际中使因特网服务提供商的责任范围无限制地被扩大。因特网经营需要被动地复制与发行材料，当某一个因特网用户要查看一个文件时，存储该文件的计算机对该文件制作一个复制件并将其发送给用户。不过渡文件不是直接传送给用户，而通常是通过计算机访问因特网。这些计算机的任何一台制造了至少一个相关文件并将其传送给意图接受的人。这样如果Frena标准适用于因特网服务提供商，通过该计算机未授权的著作权作品复制品被传输的每台计算机的所有人将面临直接责任，理由是这些计算机的任何一个所有人像被告一样复制和传输了受著作权保护的材料。由于Frena遵循了过于严厉的标准，在美国后来发生的因特网服务提供商承担著作权侵权责任的案子中没有遵从此案。如在美国另外一起著名的案子 Religious Technology Centre v．Netcom On-LineCommunication Service，Inc中，原告是 L．Ron Hubbord作品的著作权人，共同被告 Dennis Erlich未经许可将 L．RonHubardd的一部分作品通过Klemesrud经营的BBS上载到因特网，而Klemesrud的BBS是全美最大的ISP之一Netcom访问因特网。原告认为Netcom这一因特网服务提供商应对由一个 BBS用户 Dennis Erlich上载到因特网上侵犯著作权材料的复制、发行行为承担著作权侵权责任。法院则认为按照原告的观点会出现很多单独的著作权侵权行为，并走向极端，导致不合理的责任。法院还指出，尽管著作权法是一部严格责任的法律，仍然存在着其他一些要素要考虑，如被告的系统仅仅是为第三人创制一个复制本。该案还涉及共同责任与替代责任的问题，这从下面的论述中还会看到。2．承担著作权侵权的共同责任美国法上的共同侵权责任与我国民法上的共同侵权概念有所不同。前者的含义是，一个自然人或法人的行为本身不构成直接侵权行为，但却引导或帮助协同侵权人从事侵权，应与侵权人连带负责。据美国著作权判例法案，“一个具有著作权知识的人，引诱、导致其他人侵权或者为之提供物质基础，将承担共同责任”。这一侵权责任的构成要件有二：一是被告对于侵权行为有所知晓，二是被告对著作权侵权进行了鼓励、参与或者实施了帮助。从以上的阐述可以看出，共同侵权责任属于间接侵权责任，不能独立存在，共同侵权依赖于直接侵权，它以与直接侵权有联系为基础，是直接侵权的继续与扩大。不过，如要证明直接侵权，无须非要提出直接的证据，间接的证据也行。另外共同侵权责任也是一种过错责任，即行为人知道或者应当知道著作权侵权行为发生才承担责任。不过，在著作权法案中这种责任也有严格化的趋势。侵犯著作权行为共同责任形式应当说是比较适合于因特网服务的。下面将介绍、分析的美国著名判例Sega案、Net－com案等即牵涉到这种形式。实践证明使用这种形式效果是满意的，它得到了多数美国因特网服务提供商的支持，也积极为美国法官所推崇。美国的法官即认为：对因特网服务提供商适用直接侵权责任将使每个因特网服务提供商承担不合理的法律责任；但如果他们对其使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用共同侵权责任。”就因特网服务提供商而言，从知情与提供物质条件或引诱导致他人侵权的要件的要求来看，承担著作侵权共同责任是可能的。我们可以考虑三个情景：第一个是仅仅因为因特网服务的规定可以创制共同责任。理由是一个典型的因特网服务提供商有较多的注册用户，这些用户的一部分会从事著作权侵权。故而因特网服务提供商“知道”其因特网服务可能被用于实施著作权侵权，而其服务方面的规则则构成了“物质条件”。不过美国最高法院认为与因特网服务相关的“知道”的程度尚不足以满足共同责任的条件。在美国索尼公司诉环球Studio有限公司案中，原告指控被告应承担共同责任，理由是被告向消费者销售了录音制品设备，消费者可以利用之从事著作权侵权活动。法院却没有援引 Kalem公司诉 Harper Bros一案的立场。被告人提供了一套可以复制整个节目的设备，但没有从著作权人那里受到阻碍，而著作权人可能会不愿复制。潜在使用的范围比实际使用的范围可能要大得多。法院最后认为被告不构成侵权。该案尽管与因特网服务没有直接的联系，但它似乎可适用于因特网。在网络空间，有些用户会利用因特网服务进行侵权。但因特网也能够运用于不从事侵权的情况，因为用户也需要自己的著作权材料，获得许可或限制侵权材料进入公有领域，以免产生著作权问题。故而简单地从因特网服务的规定判定知晓程度可能性不大。第二个场景则是因特网服务提供商发现或收到通知，某一特定用户正在实施侵权。如一个内容提供商将有侵权争议的材料放到一个特定的网站上。因特网服务提供商可能会调查，以查证是否有著作权侵权行为。如果没有查证，则有疏忽的嫌疑。这一理念的政策意图是明显的：著作权法的目的——激励作者将有独创性的作品进入公众市场——将由于因特网服务提供商许可其用户侵权而无从实现。在Sega EnterPrise，Ltd．v．MAPHIA一案中，一个计算机游戏软件系统制造与发行商对MAPHIA提供了诉讼。被告是一家BBS及其系统的经官者，Chad Scherman。在该案中，被告出售的装置能够复制原告享有著作权的游戏软件，并且鼓励其用户在其经营的BBS上上载和下载该软件。Scherman也承认，MAPHIA用户被容许从未授权的密码上上载或下载游戏软件。法院认为尽管被告事实上或许并不清楚在其网站上发生了何事，但如果被告的行为事实上是在鼓励或促成未授权的复制行为，仍可构成共同责任，从而应负损害赔偿责任。法院最后判决，由于被告在非法复制中所起的作用，明知有侵犯著作权的用途却仍然提供装置和条件，并给予鼓励和指导，应承担共同侵权责任。就本案“明知”而言，法院认为被告并不需要确切地知道上载、下载的侵权行为，只要有证据表明被告对侵权行为有总体的一般了解即可。在Netcom案中，法院认为关于Netcom对Frlich侵权知晓程度有问题。法院认为如果能够证明Netcom的因特网服务有这方面的知识，将构成共同责任。法院指出：假定Net-com能够采取简易的措施使原告作品的进一步损害能够得以避免，那么当Netcom知道Erlich的侵权行为时仍继续帮助Erlich完成公开发行原作品的复制品，判定Netcom承担共同责任是公正的。第三个场景则是因特网服务提供商获得了一种信息，但没有说明一个因特网服务商正在实施著作权侵权。这种情况发生于一个用户被指控侵犯著作权，但该指控没有明显地确立著作权侵权。作为可考虑的方法之一，因特网服务提供商可能会对该指控进行调查，只需发现该用户已限制从公众领域利用，避免侵权或从事合理使用。在这种情况下，因特网服务提供商可能会声称缺乏著作权侵权的主观认知不足以支持著作权侵权成立。控诉人则可能认为这无异于法律鼓励因特网服务提供商故意漠视用户的侵权。这样，设立一个用户著作权侵权的合理的怀疑是必要的。上述Netcom案可以继续用于分析这一点。在该案中，Erlich将侵权材料通过电话线传输给Klemesrud经营的BBS，该材料存储在Klemesrud计算机中，而且自动复制到Netcom的计算机中。存储的信息可以被BBS用户下载，却不控制或管理所传输的任何内容。原告与Netcom及Klemesrud联系，要求他们不再为Erlich提供访问因特网的服务，Netcom未同意，主要是考虑到难以单独排除Erlich而牵连Klemesrud的其他用户。共同侵权责任是原告诉讼的请求之一。该案Netcom则认为，他对于Erlich侵权性质的了解太困难，难以估价其用户是否合法，他不知道也不能准确地确认Erlich的行为是否侵犯著作权。所以有原告的通知也不能说明构成共同责任。原告的态度则不同：Netcom在收到原告的指令以后对Erlich的侵权行为即属“知情”。该案法院没有建立这样一个原则：原告对Netcom案的指控以知情作为必要条件。法院指出，尽管Netcom与Klemesrud的计算机中确实发现了侵权材料的复制品，但Netcom与Klemsrud的存储和传输行为并没有使著作权人的任何权利（发行权、公开展示权等）受到侵犯。理由是，虽然在某种意义上Netcom与Klemesrud帮助实现了因特网的自动发行与用户文件的公开展示，但因特网服务提供商没有能力控制其用户上载信息，就算是责令他们承担责任也起不了多大作用。法院认为如果因特网服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，那么让无数这样的当事人陷入责任就是不明智的，毕竟让整个因特网对著作权侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为。何况在本案中这样做也是不必要的，因为已经有了Er－lich这个导致侵权发生的人承担责任。法院接受了这样一种思想：BBS经营者有时没有能力去迅速地、公正地确认某一方面使用不侵权。当一个BBS不能合理地证明一个侵权主张或者基于可能的合理使用的抗辩，复制品没有著作权提示或者著作权人没有提供必要的文件表明可能存在侵权，就有合理的理由认为该经营者不知情，相应地对容许继续在其系统上发行其作品不构成共同侵权。换言之，共同侵权成立的关键在于事实的认定上，即原告能证明被告明知或应知其所属的网站上已发生了著作权侵权。如能证明这一点，那么因特网服务提供商就被视为实质性地参与了对侵权作品的散布。当然这种实际证明并非易事。为此法院提出了一项准则来作为判断的基准，即如果网络“告示栏”的操作者或因特网服务提供商无法合理确认侵权主张时，法院就认为明知或应知的要件不具备，也就不构成间接侵权下的共同责任。就Netcom确定的共同侵权责任而言，如果要追究因特网服务提供商的责任，原告得提供一个很有说服力的描述侵权的诉讼材料。可能会确立这样一种“知情规则”：在因特网服务提供商获得足够的信息去推断一个有理性的人探询著作权侵权存在时，如果原告能够证明侵权存在，因特网服务提供商没有查询或推断没有侵权时，因特网服务提供商将承担共同责任。这样因特网服务提供商就会有动力去积极地查询其网络，削减侵权机会。Netcom后类似的案子实际上已考虑了这一点。学者们也提出了支持意见。应当说，在Netcom等涉及的著作权侵权责任时，“知情”要件更重要，但更难于把握。无疑，在知情这一点上，著作权人和因特网服务提供商的立场是不一样的，甚至是完全对立的。就著作人而言，他们可能会认为，除非在不考虑是否对侵权和知情的情况下因特网服务提供商承担责任，否则网络上著作权侵权活动会猖狂，著作权法将不能充分地保护他们的作品。如歌词作者John Bettis即认为，建立知情要求会使著作权人在网络上使用他们作品的能力受到极大的削弱。主要是通过以下两种方式：一是著作权人承担因特网服务提供商的责任，这样不易做到；二是迫使著作权人对网络上著作权侵权的监控失去支持。就因特网服务提供商而言，他们自然会主张“知情标准”。他们会认为如果法律确认因特网服务提供商对其用户的著作权侵权行为承担责任，而此时他们并没有意识到侵权行为时，因特网服务提供商对用户承担的监控负担就会巨大，这可能会使小型的服务商关门而迫使大型的服务商加大成本，进而会延缓因特网的发展速度。例如，美国电话协会的会员 Roy Neel即指出，如果在OSP对于侵权行为不知情时仍让服务提供者对侵权行为承担责任，法律等于是让“因特网本身”为著作权侵权承担责任。他们认为信息通过地区交流传输，这里不应该存在责任，因为内容是不能识别的。当信息成为人们肉眼可以看到的东西时，应该建立一套合作系统，在这种场合下著作权人对著作权受到侵害的行为有义务识别，并应改变OSP有义务转移材料的认识。其立场是对服务提供者所要求的“知情”应具有现实性。按照他的观点，因特网服务提供商只是在这样一种情况下承担责任，即他意识到侵权活动（对知情具有现实性）而没有采取任何行动。例如，一旦原告发现有可能对其作品产生著作权侵权后便通知被告，请求即可处理，被告却未采取暂时中止有问题的网负或“网络张贴”等行动，即可能构成侵权。客观地讲，网络著作权侵权总要有人负责，网页上著作权侵权被发现以后也得通过一定途径剔除。就后者而言，因特网服务提供商所处的地位决定了他们确实是能够进行的。对因特网上著作权侵权，完全不考虑因特网服务提供商，确是有问题的。恐怕没有人会认为因特网服务提供商在任何情况下对于发生在网络空间的著作权侵权应被完全免除责任。从公正的角度讲，完全不考虑知情因素，只要因特网服务提供商为侵权提供了物质条件就要追究共同侵权责任，未免对其要求过严。而适用知情标准，仅仅惩罚知道或者应当知道著作权侵权活动的因特网服务提供商是合适的。此时那些愿意将侵权信息从其网页中移除，但根本不知道这种行为存在的因特网服务提供商将被免责。当然，Netcom等案带给我们的“知情”标准在实际操作中仍存在相当的复杂性，原因在于判断著作权侵权的复杂性上。这里不妨举一个例子：假定一个用户通过因特网服务提供商甲创制了一个网页1，与另一个通过因特网服务提供商乙创制的网页2连接起来，后一个网页包含了侵权材料。甲发现网页2中有侵权材料，而乙却一点也不知道。甲是否因为他提供的网页与包含有侵权材料的网负相连而受到共同责任的追究？甲是否有义务告知己的用户的侵权行为？若把因特网服务提供商西加进来，丙与网页1有联系，并且知道其竞争对手之一的乙的用户的侵权行为，丙是否因为提供了网页与甲的网页有联系，而甲的网页与包含有侵权材料的网页相联系而要承担共同责任甚至替代责任呢？从“知情”中的“情”看，我们可以剖析一下不同的情况。如果被告对原告的指控认为都是可信的，因特网服务提供商
为避免共同责任之存在，会去调查用户的行为。一般地说，如果调查结果表明用户著作权侵权成立，因特网服务提供商一般会中止服务。然而，当因特网服务提供商经调查以后认为不构成侵权，问题就来了：如果确实没有构成侵权，但为了避免共同侵权责任，因特网服务提供商很可能会通过中止因特网服务对潜在用户侵权指示作出反应。因特网服务提供商可能会对没有从事侵权活动而是行使言论自由权的用户错误地采取了行动。因特网服务提供商将面临类似于纽约时报案中的问题，因为因特网服务提供商必须权衡用户对共同侵权的抗辩及诉讼费用。因特网服务提供商于是有可能存在另外一种风险，即来自用户对于错误采取行动的诉讼。另外，如果因特网服务提供商经查证无法确认侵权指控是否成立，例如不知道用户的行为是否为合理使用，他就没有理由得知是否有侵权行为发生在其系统或网络中，即便继续容许作品在其网上传播，也不应承担共同侵权责任。从理论上讲，制止侵权是著作权保护的要旨。鼓励因特网服务提供商积极地调查著作权侵权，符合网络时代著作权立法的宗旨。无论如何，应维护著作立法在激励创作上带来更多的利益，而容许侵犯著作权的作品在网络上擅自使用和传播对于著作权人利益的维护以及因特网服务业的发展都是不利的。3．著作权侵权的替代责任。替代责任是由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来，在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时，由雇主承担替代责任，或者委托人为履行委托合同而侵权时，由委托人承担替代责任。著作权侵权中的替代责任则是指当一个自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力与对著作权材料的使用有明显的直接经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对著作权侵权行为承担替代责任。替代责任的构成与直接侵权一样，不考虑行为人主观上是否存在过错。一般地说，替代责任以与直接责任有联系为基础。替代侵权发生于被告有权利与能力来监视直接侵权人的行为，且在侵权行为中具有经济上的优势，尽管他可能缺乏侵权行为方面的知识或没有参与直接侵权。简单来说，构成著作权侵权替代责任应符合以下两个条件：一是被告有权利及能力去控制侵权行为人的行为，二是被告直接因该侵权行为获得了行为人的财产利益。这两个条件应该同时具备才能构成替代侵权责任。著作权侵权中的替代责任与侵权法中的监控人的责任还是有所不同的，因为它将替代责任延伸到雇主／雇员或主人／仆人关系之上。当然，这两个原则在企业责任上还是有共同的基础的。从因特网服务提供商的角度看，其承担替代责任同样应符合以上两个构成条件。不过这取决于对监控的要求及直接经济利益的解释。在这方面，可能会出现两种情况：一是法院很自由地适用替代责任，使因特网服务提供商的替代责任变得很不确定；二是法院对替代责任作出限制，使因特网服务提供商的替代责任变得难以形成。前一种情况显然是应该避免的。对因特网服务提供商替代责任进行必要限制是适合的，一般而言只要因特网服务提供商与用户保持基本的因特网服务提供者关系，不应该对用户的著作权侵权行为由因特网服务提供商承担替代责任。但是，对这种类似的限制也不能达到上述第二种情况的程度，否则替代责任将形同虚设。目前在国外特别是美国，真正考虑适用因特网服务提供商承担替代责任的判例并不多。根据上面阐述的承担替代责任的两个要件，法院更多地认为由于因特网服务提供商更类似于房主而不是音乐厅老板，因而不符合“从侵权行为人中获得了财产利益”这一特点，应排除替代责任的适用。以下阐述的发生在美国的几个著名判例就表明了这一态度。如前所述，在 Religious Technology Center诉 Netcom在线通讯服务有限公司案中，原告控诉通过 Dennis Erlich经营的BBS把大量的图片转到因特网上，原告认为Erlich侵犯了自己的著作权。原告与BBS经营者Klemesrud及该公告板的因特网提供商Netcom联系，要求他们停止Erlich的因特网服务。在遭到拒绝时，原告即以直接侵权、替代侵权、共同侵权控告被告。在该案中Erlich没有直接通过Netcom进入到因特网。相反，Erlich及Klemesrud就将材料放到Klemes-rud的BBS上缔结了合同。Klemesrud反过来安排了通过Netcom进入因特网。这样，无论何时Erich想把一个信息进入因特网，他通过Modem与Erlich的计算机联系，这就使用了Erlich的图片并储存它。Klemesrud的计算机自动地将Erlich的信息送到Netcom的计算机。这样就可以通过因特网转换信息。本案中涉及的是被告对Netcom的用户实施著作权侵权承担责任的问题。在适用共同责任方面，如前所述，关键是考虑是否“知情”。法院认为若著作权人能证明被告网络提供者知道其用户是侵权行为，那么该网络提供者就应当承担侵权责任；理由是既然获悉用户的侵权行为却没有将侵权材料从其系统中删除，就是实质性地参与了用户的侵权行为。在适用替代责任方面，法院主要是考虑Netcom对Erlich的监控及Netcom在Erlich侵权中的经济利益是否存在。关于监控问题，法院考虑了Netcom主张即侵权在屏幕上的信息是压倒一切的举证内容。法院认为Netcom可能具有能力监控Erlich侵权。关于经济利益问题，法院认为Netcom对Eritch不存在直接的经济利益，因而认为不存在替代责任。法院也是类比房主对租户不承担替代责任分析这一点的：有权利与能力控制租户行为的房主承担替代责任的条件是租金含有租户收入的分享。但如果被告获得空间或服务仅是基于一个固定的租费，该租费不依赖于租户行为的性质，法院通常认为不存在替代责任，因未从侵权中获得直接的经济利益。另一个有代表性的案子是 Marobie FL有限公司诉国家Fire Equipment Distributor Association一案。美国伊利诺伊斯州联邦地区法院在适用替代责任上与Netcom案采取了相同的立场。在本案中，原告Marobie是3份拼图软件的著作权人，主要被告国家 Fire Equipment Distributor Association有一个网页，该网页居于西北Nexus有限公司这一因特网服务提供商服务之内。在被告获得原告的上述软件之后，未经授权即将软件复制在自己的计算机硬盘上，然后又复制到其网页所在的因特网服务提供商主机上，使访问该网页的用户得以获得该软件。该案与Netcom案的不同之处是Netcom这一因特网服务提供商被作为其用户NAFEO的直接行为被起诉。而比较而言，Netcom被起诉是基于Erlich这样一个Klemesrud用户的行为。与Netcom和Erlich关系较远相对照，NAFED作为Northwest直接用户的地位可能会创制一个更密切的关系，并构成替代责任。不过在Marobie案中，法院选择并遵从Netcom案紧密联系说，认为关于监控及NAFEO给North-west付费构成了直接经济利益的事实存在。这样，Marobie案适用Netcom案的立场，对涉及有因特网服务提供商用户实施的直接侵权不适用替代责任。关于因特网服务提供商的著作权侵权替代责任之合理性基础，在美国至少有两种责任理论被援引论证，即所谓企业责任与严格责任。企业责任涉及到这样一种思想，即创制了风险的企业应当承担风险负担以作为做生意的代价。这种成本鼓励风险创制者对损失予以预防，它为受害人提供了赔偿，而且将这种成本延及所有从风险活动中获益的人。一种观点认为企业责任支持了扩充因特网服务提供商著作权侵权替代责任。从企业责任的角度看，因特网服务提供商创制了一个风险即他们的用户将从事侵权。替代责任将这些费用内化为因特网服务提供商的，鼓励他们采取预防措施，提出赔偿，通过从因特网著作权侵权中获益的因特网用户群扩张费用。然而宽泛的企业责任概念的适用不是没有问题的。它有使企业责任成为没有限制的责任危险，因为一个完全的企业责任意味着使企业对损失承担责任不考虑过错或可能预防这种损失的其他人的行为。其实，即使是不直接涉及企业责任向因特网服务提供商著作权侵权替代责任方面渗透，严格地讲，因特网服务提供商对用户的著作权侵权行为承担替代责任本身也存在一定的问题。因为因特网服务提供商与用户之间的关系和侵权法中引起替代责任关系的种类不同。替代责任仅出现于侵权人是一个“雇员”，却难以认定一个因特网服务提供商的用户是一个独立的缔约人，更谈不上雇员。况且在引起侵权替代责任的雇主与雇员的关系中，雇主对雇员执行雇主的意志付薪水。而因特网服务提供商并不对其用户执行其意志人付费，而情况恰恰相反，即是用户对因特网服务提供商的执行用户的旨令以阅读、下载等要付费。当然那些认为因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的人可能会认为因特网服务提供商能就用户的行为拒绝传输侵权材料而控制其用户。另外，即使有人主张因特网服务提供商与用户的关系相互密切甚至足以产生准雇员关系，用户的行为仍不在其雇佣范围之内，这是因为用户的侵权一般没有进一步渗入也没有打算进入因特网服务提供商的商业目标。也正是基于此，反对基于企业责任之理念扩张因特网服务提供商的替代责任的呼声就存在了。至少从以下两方面可移认识到：第一，如果仅仅是影响用户侵权、主张赔偿和扩张损失的能力足以构成施加企业责任，那么在实践中的所有信息技术的提供者都可以视为用户替代侵权责任。特别是，个人计算机制造者、操作系统软件、因特网浏览器、Modem等可构成企业责任，毕竟实施侵犯著作权的用户使用了个人计算机以与网络服务提供商相联。第二，在个人损害的社会意义与著作权间的比较表明因特网服务提供商的著作权侵权替代责任会极端地促使企业责任。对因特网服务提供商就其用户的著作权侵权承担替代责任使我们站在一个进退维谷的位置去阻止著作权侵权。这种位置的“两难”性表现于：一方面，获悉自己的系统或网络中存储了侵犯著作权的材料，必须即刻采取措施移除，否则要承担著作权侵权责任；另一方面，对指控的内容要作出法律上的判断，否则因错误移除用户信息要承担违约责任。再看以严格责任佐证替代责任的情形。因特网服务提供商著作权侵权替代责任不考虑其主观过错，从严格责任椎理替代责任之合理性似乎是顺理成章的。两者确实也存在一些共同点，如都认为通过商业引进风险的人应承担与风险相关的费用。在产品严格责任领域，制造或销售产品的人应采取对损失的预防措施，手段是控制相关产品的设计、制造及在适当的场合提供警示。然而，类似这种有暇疵产品严格责任是难以适用到因特网服务提供商的，因为不能把因特网服务看成是有瑕疵的产品。尽管因特网服务有可能被滥用，风险只在于用户采取故意手段实施著作权侵权。另外，因特网服务本身不能复制、上载、下载或发行著作权材料，除非因特网最初的运作方法需要复制或发行信息。如前所述，因特网服务提供商承担著作权侵权替代责任的两个构成要件是其有权利与能力控制侵权行为人的行为及其直接因该侵权行为而获得了行为人的财产利益。关于后一个要件，在认定上并无多大难处，关键是看前一个要件。下文有必要进一步着重探讨。从权利义务关系的角度看，这里首先涉及到的是因特网服务提供商是否有义务监控用户的著作权侵权行为。作肯定回答的人可能会认为，让因特网服务提供商对其所有用户的著作权侵权负责，他们就会有很强的动力去监视网络并从中剔除著作权侵权。但我们必须看到，因特网服务提供商发现著作权侵权却决非易事，或者说因特网服务提供者监控著作权侵权行为的能力是有很大的局限性的。至少，有以下几点原因：一是因特网服务提供商的内容将使对潜在的著作权侵权的人仔细审查实际成为不可能。因特网上的内容浩如烟海，因特网服务提供商囿于技术手段和技术水平的限制，其信息处理能力总归是有限的。我们知道，因特网服务提供商对其系统或网络中的信息的监控能力，依赖于一定的技术手段，而技术手段却是有限的。因特网服务提供商要甄别用户是否存在著作权侵权相当困难。二是著作权侵权判断的专业性、复杂性，使得因特网服务提供商难以及时、准确地判定某一用户的使用行为是否构成著作权侵权。著作权侵权判断涉及到权利客体的独创性、权利主体、权利限制、法律适用等问题，即使是专业法官或律师对著作权侵权的界定也不是一件轻而易举的事。三是即令用户的行为看起来正在实施著作权侵权，因特网服务提供商却没有可靠的办法知道该用户是否已获著作权人的授权。正因为因特网服务提供商监控其系统或网络信息是否合法存在很大的困难，有些国家或地区有关立法已排除了网络服务商的这种义务。例如1998年欧盟公布的《与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案》规定，网络服务提供商不负有监控其发送或存贮的信息的任何义务。应当看到，普遍施加因特网服务提供商监控义务会使其营运成本大大增加，小型的因特网服务提供商可能会被迫关门，增加的成本负担最终会转嫁到消费者头上。要知道，因特网不仅是为富人，而且是为每一个人提供信息。如果说不能让道路的建设者对小车的交通事故负责（假定道路本身没有问题），那么也不应迫使因特网服务提供商对侵犯著作权活动的“网络”持续不断地进行监控。然而，也不能说在任何情况下因特网服务提供商都不具备监控其系统或网络的著作权侵权的能力。因特网服务提供商尽管在甄别著作权侵权问题上存在一定的困难，但其一般的判断是非的能力还是具有的，他们可以在这种能力的基础上通过采取一定的措施减缓著作权侵权现象。有观点认为因特网服务商主要是为其用户服务的，如果其用户被侵权，权利人向网络服务商主张权利，网络服务商本身并不能对他们之间的纠纷作出判断。如果网络服务商在他人主张权利时即去遮挡或去除自己用户的内容，有可能会损害用户的利益，最终也会使自己失去客户。这种观点不能完全说没有道理。正如前面所分析的，因特网服务提供商面临着一种两难境地。如果他们监视其网络，无疑会由于潜在的侵权而受到阻碍，但他们又不得不决定在不知道移除是否适当的情况下移除那些潜在的侵权材料。像对报纸出版商的风险一样，面临困境的因特网服务提供商可能会从因特网上移陈怀疑是侵权的材料，因为这样可以减缓侵权责任。然而，这一行为可能意味着漠视言论自由。纽约时报诉Sullivan一案就代表了这样一个立场，即此结果是不合需要的，也是不合宪法的。不过，在因特网服务提供商有权利与能力监控特定侵权的情况下，如果著作权人有足够的证据证明自己的权利，要求网络服务提供商去除在自己网络空间内存在侵权内容时，因特网服务提供商能够加以去除而拒绝，则难辞其咎了。如果著作权人出示了权利证书和相关证据，网络服务提供商至少应采取阻止性的措施，如遮挡、通知用户予以注意或调整，以预防侵害后果的进一步扩大。 出处:知识产权法学，《民商法论丛》第20卷
