原作者：许德风北京大学法学院副教授 目录一、制度内容... 2（一）强制与自由的选择... 21．抵押财产的范围... 32．抵押权所担保的范围... 43．抵押登记... 54．抵押物侵害的救济... 55．流押的废与用... 56．抵押权实现的事由... 6（二）成本与收益的衡量... 61．抵押物的变现... 7（1）抵押权实现的程序... 8（2）协议实现抵押权... 8（3）抵押物的拍卖... 8（4）应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现... 9（5）附有强制执行效力的抵押合同... 92．抵押物的转让... 103．抵押物扣押期间的管理... 114．抵押权的转让... 115．浮动抵押取与舍... 12二、体例安排... 13（一）一般抵押权和特殊抵押权... 13（二）权利“质权”与抵押权... 13三、结论... 14 新中国的抵押权制度肇始于1986年施行的《民法通则》，此后，因应经济发展和司法实务的要求，立法机关和准立法机关陆续颁布了一系列相关的法律法规和司法解释。目前，我国的抵押权制度已初具规模，抵押也日益成为社会经济中最主要的融资担保方式之一。在这个背景下，此次物权法的制定，是一个极好的总结司法实践，整合现行立法的机会。法典的制定，一方面要确定制度内容，另一方面要安排体例结构。以下本文分别从这两方面进行评论。一、制度内容设计物权法的内容，立法者面临两个层次的任务：首先要划定强制与自由的界限，确定哪些制度属于应当“法定”的强行性规定，哪些属于可由当事人自由选择和约定变更的任意性规定，然后要分别合理确定两种规范的具体内容。以下的评论主要从这两个层次上分别展开。（一）强制与自由的选择抵押权制度的核心是协调抵押权人和抵押人、抵押权人和第三人（包括债务人的其他债权人）的关系，其作用主要体现在以下几个方面：（1）在“债权平等”这个一般性原则下，让债权人（抵押权人）取得优先于其他普通债权人受偿的地位。根据债权发生的时间，这里的“其他普通债权人”可以被分为两类，一类是抵押权生效前就存在的原有债权人；一类是抵押权生效之后出现的新债权人。对于前者，实际上通过合同就可以替代解决优先权问题——当事人可以分别与其约定自己优先于他们受偿（暂不考虑缔约成本）。但在有新债权人的情况下，这样的约定还不足以保护该当事人的权利，因为根据债的相对性，这些约定仅在合同当事人间生效，新债权人并不受拘束。要想让当事人取得优先于新债权人的受偿权，必须借助于某种具有对世性的制度。这实际上也就是担保物权的基本内容之一：法律强制性地规定，担保物权有效设定后，债务人的其他债权人即应尊重担保权人的优先权，尽管担保人没有与他们分别订立合同。（2）在债务人资产不断变动的情况下，让抵押权人取得对债务人特定财产的交换价值的权利。债权人可以与债务人订立合同，约定债务人不得向第三人转让某项财产。同样，因为债权的相对性，这样的约定不能对抗受让财产的第三人。此时也只能通过法律强制性规定：从债务人处取得担保物的第三人要承受担保权的追及效力。（3）仅有法律赋予的优先权和追及权等对世效力的抵押权，还不具有可用性。抵押制度的有效运转还必须有相应的公示制度支持。公示制度的核心作用在于降低抵押权制度的成本：在交易频繁的陌生人社会中，如果没有登记制度，一方面抵押人很难证明或很难让他人相信标的物上没有其他负担；另一方面抵押权人若想接受抵押物，必须要花费大量成本对其上的负担进行调查。以上三项功能都无法通过合同来完成，因此有关抵押权的对世效力和抵押权公示的规则主要体现为强行性规范。在此以外，法律应当允许抵押权人和抵押人自由选择担保物，自由约定抵押合同的内容。《草案》在“强行”与“任意”之间的取舍安排，主要存在两方面的问题：一方面，在不该管制的地方过度管制，限制了当事人的自主选择、也限制了抵押权制度的适用范围和未来的发展空间；另一方面，在应明确法定的地方未做明确，遗留下诸多模糊与漏洞，影响了抵押制度的可用性。试析如下。1．抵押财产的范围《草案》第202条到第206条规定了抵押财产的范围。其中前5条规定了抵押财产的肯定范围，第206条又强调了抵押财产的否定范围。笔者认为，用这么多篇幅对这个问题进行规定并不必要。第一，能否设置抵押权的关键，在于标的物可否转让变现，如法律已明文禁止某种物流通，就没有必要再通过规定抵押物的范围来加以规制。从这个意义上说，《草案》第206条第1项禁止土地所有权抵押便是赘文，因为法律明文禁止土地所有权的转让，即使“抵押权人”接受，将来也无法变现。第二，法律上未禁止流通的物，即使禁止其抵押，也不能阻止其成为担保物。实际上，抵押担保的早期形式，如罗马法上的信托质（[I]fiducia[/I]）和英美法上的不动产信托让与，都是通过买卖合同加上买回权约定（option to purchase）实现的。在法律未禁止事业单位、社会团体医疗设施、社会公益设施流通的情况下，《草案》（第206条第3项）禁止其抵押，既不能阻止设备和设施的所有人通过出卖、租赁和附条件买回等合同安排设置事实上的抵押，也不能阻止医疗设备供应商或医疗设施出卖人通过所有权保留等办法设置其他负担。第三，法律允许自由转让的物自然可以设置抵押，第202条没有必要再一一列举。第四，法律在规定抵押物范围的时候，不应担心债权人不敢接受或担心债权人不知如何保护自己的权利。以《草案》第206条第4项，第5项为例，如果当事人自愿接受“所有权、使用权不明或者有争议的财产”或“依法被查封、扣押、监管的财产”作为抵押物，法律为什么要干涉？毕竟“所有权、使用权不明或者有争议”并没有排除标的物属于抵押人的可能性，“查封、扣押、监管”也尚未彻底否定所有权人的处分权。而且，“查封、扣押、监管”等都还伴随着公示，当事人并不是没有查知的机会。立法者此处的错误，不仅是将行政管理规范和民事规范混同在一起，而且是在行政管理处置或（关于抵押物归属的）民事裁判做出前就武断地否定了抵押行为的效力。其本意可能是想强调抵押人不得将有权利瑕疵的物抵押，但却没有考虑到抵押权人可能会愿意接受这样的抵押物，或抵押权人善意取得（动产抵押权）的情况。实际上，因为抵押权的最终实现仍要遵守其他法律的限制，允许这些标的物抵押并不会导致对其中可能涉及的公共利益的侵犯。第五，物权法是一个不断发展的法律部门。担保物权是其中发展得尤其迅速的领域。如果严格限定抵押物的范围，将会极大地限制抵押权乃至担保物权制度发展的空间。例如，实践中应用的建筑物使用权抵押，判例上是承认的，却被排除在《草案》规定的抵押财产范围之外。总而言之，“如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度，我们將永远沒有机会探触两者真正的极限”，具体到担保物权制度上，小的方面如抵押标的物的范围，大的方面如担保物权的种类和形式，立法者应尽量从交易主体的实际需要出发，把选择权留给当事人自己。和法律发达国家的同行不同，我们的立法者所面对的是一个尚不成熟的市场——市场本身的规则不健全，市场中的主体不独立，市场中的信用不充分，因而其在制定法律时的谨慎态度是完全可以理解的。不过保持谨慎的态度不意味着我们可以忽略现实的需要和排斥现实的创造。2．抵押权所担保的范围《草案》第195条规定了担保物权所担保的范围。包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，并同时允许当事人做其他约定。这项规定本身是没有问题的，只是法律应再同时明确相应的登记规则，包括当事人应当登记利息率、违约金数额或计算方式，赔偿金数额或计算方式等。否则在标的物上存在多个抵押权时，往往会损害后顺位抵押权人和其他第三人的利益。另外，考虑到利息乃至违约金的计算是以时间为基准的，第三人可能即使在登记了利息率、违约金计算方法时，仍不确切了解欠息与违约的情况。因此，我国也有必要借鉴其他国家的有关制度，规定抵押权人仅得请求债权期满后一定时间内的利息（如日本法上是两年）和违约金。此外，因为损害赔偿金的数额往往难以通过抵押登记作出公示，如何对其作出适当限制也是必须要予以明确的。另一种解决方案是，参照德国民法典上有关土地债务的制度，允许抵押权人不分别登记债权的数额、利息或利息的计算方法、损害赔偿等项目，而只登记一个抵押所担保的数额，且该数额可以在一定限度内高于主债权。在债务人不履行债务时，赋予抵押权人以该数额为限就抵押物优先受偿的权利。3．抵押登记《草案》第209条至212条规定了有关抵押登记的事项。第209条通过强调“抵押权自登记时发生效力”，改变了《担保法》第41条的规定，明确区分了抵押合同的生效和抵押权的生效，从而赋予抵押权人在抵押合同签订后以抵押登记请求权，深值赞同。第210条规定了登记对抗主义的抵押权的登记问题，将《担保法》第43条中“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定修改为“不得对抗善意第三人”，同时删除了该条第2款第2句“当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门”的规定。两项修改都有道理。前者适当地限制了第三人的范围，后者废除了一个毫无根据的制度。4．抵押物侵害的救济对抵押物的侵害主要来自抵押人和第三人两个方面。《草案》仅对抵押人侵害抵押物的情形做了规定（第116条），是不全面的。抵押权具有对世性，赋予抵押权人以自己的名义对第三人行使救济请求权，在逻辑上毫无障碍。在经济效果上，这样的权利有助于提高抵押权制度的实效性，能为抵押物提供更充分的保障，因为抵押物的状态关系到抵押权人的切身利益，其有充分的动力去保护自己的权利。《草案》第116条所列两项救济手段也不充分，还应当包括：（1）采取必要防卫措施的权利；（2）自己采取价值恢复措施而要求抵押人支付必要费用或将该费用记入抵押所担保的债权的权利；（3）损害赔偿请求权；（4）在抵押物受到侵害而抵押人既不及时恢复抵押物的价值也不提供相当担保时，提前实现抵押权或要求债务人提前清偿债务的权利。另外，在抵押物的附属物受侵害时，也应赋予抵押权人以上的权利。5．流押的废与用《草案》继承了担保法禁止流押的规定（第208条）。对此，经典的依据是，人在举债时常常处境窘迫，若承认流押，将给债权人乘机低价“巧取”抵押物的机会。笔者认为，这样的理由是不成立的：首先，在一个竞争充分的借贷市场上，金融机构等潜在的债权人并没有机会“要挟”债务人，因为债务人总可以想办法找到条件合适的贷款。其次，承认流押并不意味着债务人在不能履行债务时必然丧失抵押物。若债务人认为标的物的价值远高于债权额，他可以自己出卖抵押物来保护其利益。第三，统计研究显示，在抵押物拍卖中，常常是抵押权人自己以低于债权额的价格买入抵押物。这可能比流押更损害抵押人的利益。第四，从成本收益的分析上看，允许流押固然可能造成一些对抵押人的不利，但同时也几乎可以将债权人实现其抵押权的成本降低为零，在竞争充分的情况下，此项节约可以促使债权人降低贷款利息，最终让债务人获益。第五，若要保护弱者，法律完全可以规定流押仅适用于商事交易，而不适用于一般的民事活动。6．抵押权实现的事由关于抵押权实现的事由，《草案》的措辞是：“债务履行期届满，债权未受清偿”（第219条）。这显然不符合现实交易的需要。在动产抵押的场合，债权人如果不能控制抵押权实现的事由，而仅能等到债权未受清偿时才能行使抵押权，其担保权的价值尤其会大打折扣。从比较法的角度看，虽然《德国民法典》上抵押权实现的事由也是债务“到期”（f?llig），但其同时允许当事人约定主合同的存续取决于抵押合同。如果当事人有这样的约定，则在抵押权人终止（kündigen）抵押合同时，主合同即为到期，从而在结果上允许当事人对抵押权实现的事由进行约定。《美国商法典》用的是“default”这个词，不过并没有对其做出明确定义。学理上认为，“default”在含义上包括“债务人到期未清偿和其他未履行担保合同的行为”。在美国的交易实践中，法律允许当事人自由约定抵押权到期的事由，也允许当事人约定所谓“加速条款”（acceleration clauses）——在分期付款中，如果债务人不履行其中某次或某几次付款义务，则整笔债务到期。我国实务中约定抵押权实现的事由也是通行的交易习惯。建议将上述条文修改为：“债务履行期届满，债权未受清偿或具有当事人约定的其他抵押权实现的事由时，……”（二）成本与收益的衡量有交易就有风险。在一个风险不确定，信息不充分的社会经济环境中，抵押权的核心功能是提供信用，促进资金的融通和利用，最终提升经济活力，增加社会福利。从“成本—收益”的角度分析，抵押权制度对债权人而言至少有四项收益：（1）降低贷款前调查借款人资信状况的成本：如果没有这种对特定物价值享有优先受偿权的担保，债权人将不得不对债务人的整体资信进行调查。（2）降低贷款后监督债务人贷款利用和资信维持的成本：用经济学上的“委托—代理”理论来解释，作为“代理人”的借款人在获得借款后常常会有改变借款用途，提高投资风险等行为，对此，委托人（贷款人）必须要付出相应的成本（“委托—代理费用”）进行监管。担保权的设置有助于减少这部分成本支出。（3）节省权利实现的成本：抵押权人不必通过一般的诉讼程序来实现其债权，从而节省了诉讼成本和因时间拖延而发生的成本。（4）降低贷款本身的风险，确保有关款项如数如期归还。和债权人所获得的收益相关联，债务人通过提供抵押权可以获得的收益包括：（1）减少利息支出，从而降低贷款的整体成本；（2）在缺乏有效的信用证明或整体资信欠缺时，通过提供抵押获得必要的贷款。抵押权的成本主要包括：（1）交易成本，包括抵押权设定成本、抵押权维持成本、抵押权实现成本等。（2）机会成本，指抵押设定后，因抵押物的处置和利用受到限制而发生的成本。遵循“成本—收益”分析的思路，抵押权制度的目标应很清楚——尽量降低成本，提高收益。1．抵押物的变现抵押是一种“以防万一”的安排，其价值主要体现在债务不履行的情形。因此抵押物的变现规则直接影响到抵押制度的效率。（1）抵押权实现的程序《草案》第219条规定了抵押权的实现方式。和《担保法》第53条的相同，第219条第1款也规定了协议折价或拍卖、变卖等方式。不同的是，第219条第2款规定，“抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，从而允许抵押权人直接通过强制执行程序，而不是普通民事诉讼程序实现其抵押权。若未来再通过强制执行法将此项规则具体化，将很大程度上改变目前累诉导致的抵押权实现成本过高的问题。（2）协议实现抵押权在变现方式上，《草案》为了保护抵押人的其他债权人而特别规定：“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”（第219条第1款）。该规定至少有以下几个问题有待解决：首先，哪些债权人可以提出异议？在抵押人和债务人分别为不同的主体时，抵押人的债权人可否提出异议？其次，如何通知“其他债权人”？第三，异议的效果是什么？是否可以暂时阻止抵押权实现的进程？第四，异议请求权的诉讼时效或除斥期间是多长？第五，什么样的异议应予支持？笔者认为，现实而具有操作性的规定是：“折价协议应以公告或其他方式告知债务人和抵押人的其他债权人。在获得告知一周内，其它债权人可以支付高于该折价的价格取得抵押物。超过一周未提出异议的，可以根据其他法律向人民法院申请撤销协议转让合同，但撤销诉讼终结前，折价协议的效力不受影响。”这样规定一方面可以对抵押人和抵押权人产生某种“威慑”作用，使其不敢确立过低的将协议转让价格，另一方面也可以避免其他债权人的异议影响抵押物的及时有效变现。（3）抵押物的拍卖在实现其抵押权时，我国法院通常会委托民间机构拍卖，从而徒增抵押权实现的成本（佣金支出），学界普遍呼吁以法院拍卖的方式替代之，对此，笔者深表赞同，建议《草案》予以采纳。实践中，无论是法院主持拍卖还是委托拍卖行拍卖，最主要的买主都不是普通的消费者，而是不动产中间商，因此，民间拍卖行拍卖并不能带来更多的竞买。就拍卖而言，核心是信息公开，包括拍卖时间、地点和方式的信息和拍卖物本身的信息。这在互联网时代并不难做到。而且法院拍卖由执行人员操作即可，不必动用审判力量，因此也不会增加法官的负担和影响法院的审判职能。此外，我们还可以设计其他一些有利于降低拍卖成本的规则。比如可以规定，拍卖时标的物上抵押债权的数额即为底价，而不必要求抵押物拍卖前必须进行评估。在这种安排下，唯一可能的损害是，在本应流拍却以低价成交时损害抵押人的利益。比如标的物本身价值是1000万，其所担保的债权额是100万（则拍卖的底价为100万），结果竞买不充分，仅以110万的价格成交。不过这种情形发生的可能性不大：首先，市场是最好的评估机构，公正的拍卖程序本身可以为合理竞价提供充分的机会；其次，即使在拍卖程序中，抵押人也仍享有回赎权，在这个例子中，如果没有充足的现金，其甚至可以通过设定新的抵押来获得融资。 注释: 法学博士。中国人民大学法学院博士后研究人员。本文的写作，是在德国DAAD基金会与中国留学基金委员会联合资助的PPP（Project Based Personnel Exchange Program）项目——“德国破产法的改革发展与中国新破产法的制定”下完成的，在此感谢两家基金会的资助和支持。 第89条第1款第2项。 经济学上的研究表明，对转型国家的信贷市场而言，担保法的重要性要远高于破产法。Haselmann & Pistor & Vig, How Law Affects Lending, Columbia Law and Economics Working Paper No. 285 (2005). 整理旧物权是物权法制定的重要工作。目前公开的《草案》对其他法律法规的效力只字未提，不能不说是重要缺漏（相反，却频频出现“法律另有规定的除外”这类规定，让人无所适从）。在这个问题上，德国的立法经验非常值得借鉴——在制定或修订每一项重要法律的同时制定“法律施行法”，对本法所影响的其他法律做出修订。这项工作固然要耗费大量时间和精力（有时候甚至比法律的制定本身更多），但相比事后通过判例、司法解释来解决冲突的做法，还是能够节省很多成本。法律的作用重在明确和可预见。在不同层级、不同部门制定的错综复杂的法律面前，这样的效果通过诸如“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“上位法优于下位法”等模糊原则是无法实现的。正如苏永钦教授所说的：立法者必须先考察清楚的，是“所要制定的法规范在规范阶层体系内的位置，上位阶有哪些规范，对立法者有何限制，保留了多大的立法裁量空间，同位阶有哪些规范，需要立法者做哪些调试、配套的考量？”苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》（未刊稿），第4页。 表面上看，公示制度可以保护包括“其他普通债权人”在内的第三人的利益，进而起到维护公平的作用。不过从博弈论的角度分析，其实“公平”并不是设计公示制度的根本原因。首先，普遍而重复适用的交易规则是无所谓“公平”的，因为此交易中的“第三人”在彼交易中可能会成为抵押权人；其次，即使某些主体在交易中总是担当抵押权人（如实践中的银行），某些主体总是担当第三人，也不意味着对第三人不公平，因为在重复性的交易中，第三人可以形成一般性的预见，从而在具体交易前做出相应的预防应对。 包括优先权的规则、追及力规则、抵押物侵害的救济规则等。 对此，《草案》做了一些规定，如第215条第2句后半句但书允许抵押人和抵押权人约定禁止抵押权的转让；第217条允许抵押权人放弃其抵押权或顺位；第219条允许抵押权人和抵押人协议处置抵押物等等。 见《宪法》第10条第4款第1句、《土地管理法》第2条第3款第1句。 例如，在法律禁止在应收帐款上设置担保权的情况下，债务人企业可以设立一个独立的法人，也就是所谓的“特殊目的实体”（SPV），将其应收帐款转让给该“实体”，该实体向银行出售股权，并以出售股权的所得向债务人企业支付购买应收帐款的价款。这种安排，本质上就是以应收帐款为担保物所设置的一种担保。 例如，债务人可将用于抵押的财产以100元的价格“出卖”给债权人，同时再约定在特定时间债务人有权以120元将其买回，对这种安排，如果从担保法的角度来理解，可以认为买受人所付出的100元价款是借款，出卖人买回时多付的20元差价为借款利息。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 23-26. 至于担心在法律对抵押物要求宽松的情况下，国有银行可能会过渡发放抵押贷款，是可以理解的，但有关规范应规定在银行监管法中，而不是规定在适用于所有市场主体的物权法中。 就像《担保法解释》第5条的规定一样：（1）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（2）以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。 见《汇通支行诉富丽达公司用益物权抵押合同纠纷案》，载最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报·典型案例全集1985.1-1999.2》，警官教育出版社，1999年4月版，第568-571页。 苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》（未刊稿），第13页。 我国常有学者以“现有的社会信用状况差”作为不宜设置某项担保制度（如让与担保制度）的理由（如王卫国 王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载《现代法学》，2004年第5期，第3页）。这项见解是不妥的。当事人是自己利益的最好判断者，立法者在担保制度方面的工作重点，应当是为民事主体提供充分多样的担保制度供选择，当事人认为某项担保形式适合于自己的需要，自然会选择接受，觉得不合适，可以不采用。在担保制度上，法律全部的，也是唯一的功能，仅在于保持它所规定的担保制度的可行性与有效性，而不是充当当事人的“家长”，代替当事人做选择。 当然，抵押登记请求权仅适用于第209条所要求的强制登记的抵押权，对于第210条所规定的自愿登记抵押权，因为不登记也不影响抵押权的效力，而登记会增加抵押人的负担，因此若当事人未在抵押合同中就登记问题作出约定，不发生登记请求权。 谢在全：《民法物权论》（下册），北京：中国政法大学出版社，1999，第81-82页；许明月：《抵押权制度研究》，北京：法律出版社，1998，第311页。 类似规定，可参见《德国民法典》第1133-1134条。 类似规定，可参见《德国民法典》第1135条。 全国人大法工委民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年，第59-60页。 美国的一项统计研究表明，在法院主持的不动产拍卖中，有77%的买家是债权人，23%的买家是第三人。其中购买了不动产的债权人中的85%，第三人中的65%会在接下来的4至5年内将不动产再次转手卖掉。也就是说，在绝大多数情况下，债权人和第三人通过转卖获得了原本属于债务人的利益。Weschsler, Through the Looking Glass: Foreclosure by Sale as De Facto Strict Foreclosure - An Empirical Study of Mortgage Foreclosure and Subsequent Resale, 70 Cornell L. Rev. (1985). 虽然美国的不动产强制拍卖制度和我国有些差异，比如美国实行相对松散的不动产登记制度，竞买人检索登记簿的成本比较高，从而影响竞买人购买的积极性，但还是能在很大程度上说明抵押物拍卖的特点。 实践中，强制拍卖的不动产成交价平均比市场价低15-20%。参见张占录：《法拍房地产投资市场分析》，载《北京房地产》，2005年第3期，第107页。如果算上拍卖佣金（通常为10%）、评估、诉讼等费用，拍卖最多能实现不动产50-60%左右的价值。 如果这样规定，则必须解决如何定义“商事交易”这个技术问题。笔者觉得，这并不困难，比如简单地以主体为中心即可——规定企业法人在担当抵押人时，可以与抵押权人在抵押合同中订立流押条款。 见《德国民法典》第1141条。 U.C.C. § 9-610(a). LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 217. 随意翻开一份担保交易格式合同，都能看到包含十余项甚至数十项的“到期”（default）条款。试举几例：（1）债务人到期未履行还款义务；（2）抵押物丢失或毁损；（3）债务人未履行如实告知其财务状况的义务；（4）债务人死亡、破产或停止进行其当前的营业；（5）抵押权人合理确信未来债务的履行将受到不利影响或抵押物不安全。 无论是原始的以物易物交易，还是以货币为媒介的现货或期货交易，其中都有风险的成分：现货交易中有标的物品质存在瑕疵的风险，期货交易中有他方在接受履行后，拒绝履行其对待履行义务的风险。 用经济学家的话，信用指“以收回为条件的付出或是以归还为义务的取得”，它是一个经济体系正常运行的基本保证，在市场经济中尤为重要。信用缺失会阻碍信用行为的发生、阻碍市场规模的扩大，进而限制社会分工，导致低效率的经济运行。林毅夫：《信用体系、金融改革与中国经济发展》，北京大学中国经济研究中心中文讨论稿，第C2004004号。 谢在全：《民法物权论》（下册），北京：中国政法大学出版社，1999，第531页。根据德国联邦统计局的统计，在2002年，德国用土地抵押权（包括土地债务）所担保的借款价值约9800亿欧元。Statistisches Jahrbuch für die Bundsrepublik Deutschland, 2002, S. 330. “成本—收益”这种经济学上的思考方式是有局限性的，并不适合分析所有的法律制度。但考虑到抵押权制度本质上是一种交易规范，无涉道德伦理，因此对其经济效果进行考量是完全必要的。 这一点对中小企业而言非常重要。和大企业不同，小企业的资产规模小，经营往往也缺乏透明度（基于小企业本身的经营特点，法律没有对小企业规定严格的信息公开制度），难以形成有效的信用，因此提供担保几乎是从金融机构获得贷款的唯一方式。在一个成熟的市场经济体系下，大企业而言资力雄厚，经营的透明度高，往往并不需要通过抵押担保就能获得融资。Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997). 不过，实证研究发现，很多大企业在本可以通过提供担保而获得低息贷款时，也常常不愿意提供担保，而宁愿支付较高的利息。其原因是，一方面，通过提供担保来获取贷款的行为，往往会被市场认为是该企业可能将陷入困境的信号，从而会影响企业的声誉；另一方面，企业经营者需要保留担保权，以便在企业真正陷入困境时（这种情况下，再高的利息都无法解决问题），能够通过提供担保获得必要的贷款。Schwarcz, The Easy Case for The Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 47 Duck L.J. 425, 431 (1997). 许明月 林月玲：《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》，载《现代法学》，2005年第5期，第34-35页。 除了直接成本外，抵押权制度也会产生一些间接成本：若债务人不能充分利用借款，并通过投资获得至少超过借款成本（利息成本和抵押本身的成本）的收益，以至于到期不能还款并丧失抵押物，对社会整体福利而言是一种损失，也会间接地损害原有无担保债权人的利益，尤其是那些在债权设定时没有能力或机会要求债务人提供担保的债权人（如侵权受害人）。这就是理论上最近讨论得比较多的所谓“因财产转移效应而发生的成本”。“…security will remove assets from potential tort claimants for the benefit of creditors.” David W. Leebron, Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1646-49 (1991); LoPucki, The Unsecured Creditor's Bargain, 80 Va. L. Rev. 1887, 1898-1899 (1994); Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857,873-876 (1996). 对因财产转移而发生的成本，是通过物权法还是通过破产法或企业法来解决，尚值探讨。笔者认为，企业所有者或经营者的投机和其他不合理使用贷款的行为，本质上是企业治理的问题，因此用公司法、破产法等企业法加以规制更合适，将另外撰文探讨，故在此不多着墨。 我国《合同法》已规定的撤销权制度（第74条），未来破产法中将规定破产的撤销制度，都可以被用来处理债务人与抵押人通谋以协议违法转让财产的行为。 1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第1款规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条也有类似规定。 在抵押物上存在一个抵押权时，以该抵押权数额作为拍卖的底价即可。抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人都有权提起拍卖申请。在第一次拍卖中，底价为拍卖申请人的债权和顺序在该申请人之前的债权之和。但如果拍卖的最高报价不足以偿还最后顺位的抵押债权时，则构成流拍，应重新组织拍卖，在第二次拍卖中，底价是第一次拍卖的底价减去第一次拍卖中拍卖申请人的抵押债权额，依此类推。参见德国《强制管理与强制拍卖法》第44条以下所规定的“最低出价”（geringstes Gebot）制度。 我国最近也放宽了原来必须要进行评估的要求。2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条第1款规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估”。第2款规定“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许”。
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原作者：许德风北京大学法学院副教授
目录一、制度内容... 2（一）强制与自由的选择... 21．抵押财产的范围... 32．抵押权所担保的范围... 43．抵押登记... 54．抵押物侵害的救济... 55．流押的废与用... 56．抵押权实现的事由... 6（二）成本与收益的衡量... 61．抵押物的变现... 7（1）抵押权实现的程序... 8（2）协议实现抵押权... 8（3）抵押物的拍卖... 8（4）应区分规定动产抵押物和不动产抵押物的变现... 9（5）附有强制执行效力的抵押合同... 92．抵押物的转让... 103．抵押物扣押期间的管理... 114．抵押权的转让... 115．浮动抵押取与舍... 12二、体例安排... 13（一）一般抵押权和特殊抵押权... 13（二）权利“质权”与抵押权... 13三、结论... 14
新中国的抵押权制度肇始于1986年施行的《民法通则》，此后，因应经济发展和司法实务的要求，立法机关和准立法机关陆续颁布了一系列相关的法律法规和司法解释。目前，我国的抵押权制度已初具规模，抵押也日益成为社会经济中最主要的融资担保方式之一。在这个背景下，此次物权法的制定，是一个极好的总结司法实践，整合现行立法的机会。法典的制定，一方面要确定制度内容，另一方面要安排体例结构。以下本文分别从这两方面进行评论。一、制度内容设计物权法的内容，立法者面临两个层次的任务：首先要划定强制与自由的界限，确定哪些制度属于应当“法定”的强行性规定，哪些属于可由当事人自由选择和约定变更的任意性规定，然后要分别合理确定两种规范的具体内容。以下的评论主要从这两个层次上分别展开。（一）强制与自由的选择抵押权制度的核心是协调抵押权人和抵押人、抵押权人和第三人（包括债务人的其他债权人）的关系，其作用主要体现在以下几个方面：（1）在“债权平等”这个一般性原则下，让债权人（抵押权人）取得优先于其他普通债权人受偿的地位。根据债权发生的时间，这里的“其他普通债权人”可以被分为两类，一类是抵押权生效前就存在的原有债权人；一类是抵押权生效之后出现的新债权人。对于前者，实际上通过合同就可以替代解决优先权问题——当事人可以分别与其约定自己优先于他们受偿（暂不考虑缔约成本）。但在有新债权人的情况下，这样的约定还不足以保护该当事人的权利，因为根据债的相对性，这些约定仅在合同当事人间生效，新债权人并不受拘束。要想让当事人取得优先于新债权人的受偿权，必须借助于某种具有对世性的制度。这实际上也就是担保物权的基本内容之一：法律强制性地规定，担保物权有效设定后，债务人的其他债权人即应尊重担保权人的优先权，尽管担保人没有与他们分别订立合同。（2）在债务人资产不断变动的情况下，让抵押权人取得对债务人特定财产的交换价值的权利。债权人可以与债务人订立合同，约定债务人不得向第三人转让某项财产。同样，因为债权的相对性，这样的约定不能对抗受让财产的第三人。此时也只能通过法律强制性规定：从债务人处取得担保物的第三人要承受担保权的追及效力。（3）仅有法律赋予的优先权和追及权等对世效力的抵押权，还不具有可用性。抵押制度的有效运转还必须有相应的公示制度支持。公示制度的核心作用在于降低抵押权制度的成本：在交易频繁的陌生人社会中，如果没有登记制度，一方面抵押人很难证明或很难让他人相信标的物上没有其他负担；另一方面抵押权人若想接受抵押物，必须要花费大量成本对其上的负担进行调查。以上三项功能都无法通过合同来完成，因此有关抵押权的对世效力和抵押权公示的规则主要体现为强行性规范。在此以外，法律应当允许抵押权人和抵押人自由选择担保物，自由约定抵押合同的内容。《草案》在“强行”与“任意”之间的取舍安排，主要存在两方面的问题：一方面，在不该管制的地方过度管制，限制了当事人的自主选择、也限制了抵押权制度的适用范围和未来的发展空间；另一方面，在应明确法定的地方未做明确，遗留下诸多模糊与漏洞，影响了抵押制度的可用性。试析如下。1．抵押财产的范围《草案》第202条到第206条规定了抵押财产的范围。其中前5条规定了抵押财产的肯定范围，第206条又强调了抵押财产的否定范围。笔者认为，用这么多篇幅对这个问题进行规定并不必要。第一，能否设置抵押权的关键，在于标的物可否转让变现，如法律已明文禁止某种物流通，就没有必要再通过规定抵押物的范围来加以规制。从这个意义上说，《草案》第206条第1项禁止土地所有权抵押便是赘文，因为法律明文禁止土地所有权的转让，即使“抵押权人”接受，将来也无法变现。第二，法律上未禁止流通的物，即使禁止其抵押，也不能阻止其成为担保物。实际上，抵押担保的早期形式，如罗马法上的信托质（[I]fiducia[/I]）和英美法上的不动产信托让与，都是通过买卖合同加上买回权约定（option to purchase）实现的。在法律未禁止事业单位、社会团体医疗设施、社会公益设施流通的情况下，《草案》（第206条第3项）禁止其抵押，既不能阻止设备和设施的所有人通过出卖、租赁和附条件买回等合同安排设置事实上的抵押，也不能阻止医疗设备供应商或医疗设施出卖人通过所有权保留等办法设置其他负担。第三，法律允许自由转让的物自然可以设置抵押，第202条没有必要再一一列举。第四，法律在规定抵押物范围的时候，不应担心债权人不敢接受或担心债权人不知如何保护自己的权利。以《草案》第206条第4项，第5项为例，如果当事人自愿接受“所有权、使用权不明或者有争议的财产”或“依法被查封、扣押、监管的财产”作为抵押物，法律为什么要干涉？毕竟“所有权、使用权不明或者有争议”并没有排除标的物属于抵押人的可能性，“查封、扣押、监管”也尚未彻底否定所有权人的处分权。而且，“查封、扣押、监管”等都还伴随着公示，当事人并不是没有查知的机会。立法者此处的错误，不仅是将行政管理规范和民事规范混同在一起，而且是在行政管理处置或（关于抵押物归属的）民事裁判做出前就武断地否定了抵押行为的效力。其本意可能是想强调抵押人不得将有权利瑕疵的物抵押，但却没有考虑到抵押权人可能会愿意接受这样的抵押物，或抵押权人善意取得（动产抵押权）的情况。实际上，因为抵押权的最终实现仍要遵守其他法律的限制，允许这些标的物抵押并不会导致对其中可能涉及的公共利益的侵犯。第五，物权法是一个不断发展的法律部门。担保物权是其中发展得尤其迅速的领域。如果严格限定抵押物的范围，将会极大地限制抵押权乃至担保物权制度发展的空间。例如，实践中应用的建筑物使用权抵押，判例上是承认的，却被排除在《草案》规定的抵押财产范围之外。总而言之，“如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度，我们將永远沒有机会探触两者真正的极限”，具体到担保物权制度上，小的方面如抵押标的物的范围，大的方面如担保物权的种类和形式，立法者应尽量从交易主体的实际需要出发，把选择权留给当事人自己。和法律发达国家的同行不同，我们的立法者所面对的是一个尚不成熟的市场——市场本身的规则不健全，市场中的主体不独立，市场中的信用不充分，因而其在制定法律时的谨慎态度是完全可以理解的。不过保持谨慎的态度不意味着我们可以忽略现实的需要和排斥现实的创造。2．抵押权所担保的范围《草案》第195条规定了担保物权所担保的范围。包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，并同时允许当事人做其他约定。这项规定本身是没有问题的，只是法律应再同时明确相应的登记规则，包括当事人应当登记利息率、违约金数额或计算方式，赔偿金数额或计算方式等。否则在标的物上存在多个抵押权时，往往会损害后顺位抵押权人和其他第三人的利益。另外，考虑到利息乃至违约金的计算是以时间为基准的，第三人可能即使在登记了利息率、违约金计算方法时，仍不确切了解欠息与违约的情况。因此，我国也有必要借鉴其他国家的有关制度，规定抵押权人仅得请求债权期满后一定时间内的利息（如日本法上是两年）和违约金。此外，因为损害赔偿金的数额往往难以通过抵押登记作出公示，如何对其作出适当限制也是必须要予以明确的。另一种解决方案是，参照德国民法典上有关土地债务的制度，允许抵押权人不分别登记债权的数额、利息或利息的计算方法、损害赔偿等项目，而只登记一个抵押所担保的数额，且该数额可以在一定限度内高于主债权。在债务人不履行债务时，赋予抵押权人以该数额为限就抵押物优先受偿的权利。3．抵押登记《草案》第209条至212条规定了有关抵押登记的事项。第209条通过强调“抵押权自登记时发生效力”，改变了《担保法》第41条的规定，明确区分了抵押合同的生效和抵押权的生效，从而赋予抵押权人在抵押合同签订后以抵押登记请求权，深值赞同。第210条规定了登记对抗主义的抵押权的登记问题，将《担保法》第43条中“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定修改为“不得对抗善意第三人”，同时删除了该条第2款第2句“当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门”的规定。两项修改都有道理。前者适当地限制了第三人的范围，后者废除了一个毫无根据的制度。4．抵押物侵害的救济对抵押物的侵害主要来自抵押人和第三人两个方面。《草案》仅对抵押人侵害抵押物的情形做了规定（第116条），是不全面的。抵押权具有对世性，赋予抵押权人以自己的名义对第三人行使救济请求权，在逻辑上毫无障碍。在经济效果上，这样的权利有助于提高抵押权制度的实效性，能为抵押物提供更充分的保障，因为抵押物的状态关系到抵押权人的切身利益，其有充分的动力去保护自己的权利。《草案》第116条所列两项救济手段也不充分，还应当包括：（1）采取必要防卫措施的权利；（2）自己采取价值恢复措施而要求抵押人支付必要费用或将该费用记入抵押所担保的债权的权利；（3）损害赔偿请求权；（4）在抵押物受到侵害而抵押人既不及时恢复抵押物的价值也不提供相当担保时，提前实现抵押权或要求债务人提前清偿债务的权利。另外，在抵押物的附属物受侵害时，也应赋予抵押权人以上的权利。5．流押的废与用《草案》继承了担保法禁止流押的规定（第208条）。对此，经典的依据是，人在举债时常常处境窘迫，若承认流押，将给债权人乘机低价“巧取”抵押物的机会。笔者认为，这样的理由是不成立的：首先，在一个竞争充分的借贷市场上，金融机构等潜在的债权人并没有机会“要挟”债务人，因为债务人总可以想办法找到条件合适的贷款。其次，承认流押并不意味着债务人在不能履行债务时必然丧失抵押物。若债务人认为标的物的价值远高于债权额，他可以自己出卖抵押物来保护其利益。第三，统计研究显示，在抵押物拍卖中，常常是抵押权人自己以低于债权额的价格买入抵押物。这可能比流押更损害抵押人的利益。第四，从成本收益的分析上看，允许流押固然可能造成一些对抵押人的不利，但同时也几乎可以将债权人实现其抵押权的成本降低为零，在竞争充分的情况下，此项节约可以促使债权人降低贷款利息，最终让债务人获益。第五，若要保护弱者，法律完全可以规定流押仅适用于商事交易，而不适用于一般的民事活动。6．抵押权实现的事由关于抵押权实现的事由，《草案》的措辞是：“债务履行期届满，债权未受清偿”（第219条）。这显然不符合现实交易的需要。在动产抵押的场合，债权人如果不能控制抵押权实现的事由，而仅能等到债权未受清偿时才能行使抵押权，其担保权的价值尤其会大打折扣。从比较法的角度看，虽然《德国民法典》上抵押权实现的事由也是债务“到期”（f?llig），但其同时允许当事人约定主合同的存续取决于抵押合同。如果当事人有这样的约定，则在抵押权人终止（kündigen）抵押合同时，主合同即为到期，从而在结果上允许当事人对抵押权实现的事由进行约定。《美国商法典》用的是“default”这个词，不过并没有对其做出明确定义。学理上认为，“default”在含义上包括“债务人到期未清偿和其他未履行担保合同的行为”。在美国的交易实践中，法律允许当事人自由约定抵押权到期的事由，也允许当事人约定所谓“加速条款”（acceleration clauses）——在分期付款中，如果债务人不履行其中某次或某几次付款义务，则整笔债务到期。我国实务中约定抵押权实现的事由也是通行的交易习惯。建议将上述条文修改为：“债务履行期届满，债权未受清偿或具有当事人约定的其他抵押权实现的事由时，……”（二）成本与收益的衡量有交易就有风险。在一个风险不确定，信息不充分的社会经济环境中，抵押权的核心功能是提供信用，促进资金的融通和利用，最终提升经济活力，增加社会福利。从“成本—收益”的角度分析，抵押权制度对债权人而言至少有四项收益：（1）降低贷款前调查借款人资信状况的成本：如果没有这种对特定物价值享有优先受偿权的担保，债权人将不得不对债务人的整体资信进行调查。（2）降低贷款后监督债务人贷款利用和资信维持的成本：用经济学上的“委托—代理”理论来解释，作为“代理人”的借款人在获得借款后常常会有改变借款用途，提高投资风险等行为，对此，委托人（贷款人）必须要付出相应的成本（“委托—代理费用”）进行监管。担保权的设置有助于减少这部分成本支出。（3）节省权利实现的成本：抵押权人不必通过一般的诉讼程序来实现其债权，从而节省了诉讼成本和因时间拖延而发生的成本。（4）降低贷款本身的风险，确保有关款项如数如期归还。和债权人所获得的收益相关联，债务人通过提供抵押权可以获得的收益包括：（1）减少利息支出，从而降低贷款的整体成本；（2）在缺乏有效的信用证明或整体资信欠缺时，通过提供抵押获得必要的贷款。抵押权的成本主要包括：（1）交易成本，包括抵押权设定成本、抵押权维持成本、抵押权实现成本等。（2）机会成本，指抵押设定后，因抵押物的处置和利用受到限制而发生的成本。遵循“成本—收益”分析的思路，抵押权制度的目标应很清楚——尽量降低成本，提高收益。1．抵押物的变现抵押是一种“以防万一”的安排，其价值主要体现在债务不履行的情形。因此抵押物的变现规则直接影响到抵押制度的效率。（1）抵押权实现的程序《草案》第219条规定了抵押权的实现方式。和《担保法》第53条的相同，第219条第1款也规定了协议折价或拍卖、变卖等方式。不同的是，第219条第2款规定，“抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，从而允许抵押权人直接通过强制执行程序，而不是普通民事诉讼程序实现其抵押权。若未来再通过强制执行法将此项规则具体化，将很大程度上改变目前累诉导致的抵押权实现成本过高的问题。（2）协议实现抵押权在变现方式上，《草案》为了保护抵押人的其他债权人而特别规定：“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”（第219条第1款）。该规定至少有以下几个问题有待解决：首先，哪些债权人可以提出异议？在抵押人和债务人分别为不同的主体时，抵押人的债权人可否提出异议？其次，如何通知“其他债权人”？第三，异议的效果是什么？是否可以暂时阻止抵押权实现的进程？第四，异议请求权的诉讼时效或除斥期间是多长？第五，什么样的异议应予支持？笔者认为，现实而具有操作性的规定是：“折价协议应以公告或其他方式告知债务人和抵押人的其他债权人。在获得告知一周内，其它债权人可以支付高于该折价的价格取得抵押物。超过一周未提出异议的，可以根据其他法律向人民法院申请撤销协议转让合同，但撤销诉讼终结前，折价协议的效力不受影响。”这样规定一方面可以对抵押人和抵押权人产生某种“威慑”作用，使其不敢确立过低的将协议转让价格，另一方面也可以避免其他债权人的异议影响抵押物的及时有效变现。（3）抵押物的拍卖在实现其抵押权时，我国法院通常会委托民间机构拍卖，从而徒增抵押权实现的成本（佣金支出），学界普遍呼吁以法院拍卖的方式替代之，对此，笔者深表赞同，建议《草案》予以采纳。实践中，无论是法院主持拍卖还是委托拍卖行拍卖，最主要的买主都不是普通的消费者，而是不动产中间商，因此，民间拍卖行拍卖并不能带来更多的竞买。就拍卖而言，核心是信息公开，包括拍卖时间、地点和方式的信息和拍卖物本身的信息。这在互联网时代并不难做到。而且法院拍卖由执行人员操作即可，不必动用审判力量，因此也不会增加法官的负担和影响法院的审判职能。此外，我们还可以设计其他一些有利于降低拍卖成本的规则。比如可以规定，拍卖时标的物上抵押债权的数额即为底价，而不必要求抵押物拍卖前必须进行评估。在这种安排下，唯一可能的损害是，在本应流拍却以低价成交时损害抵押人的利益。比如标的物本身价值是1000万，其所担保的债权额是100万（则拍卖的底价为100万），结果竞买不充分，仅以110万的价格成交。不过这种情形发生的可能性不大：首先，市场是最好的评估机构，公正的拍卖程序本身可以为合理竞价提供充分的机会；其次，即使在拍卖程序中，抵押人也仍享有回赎权，在这个例子中，如果没有充足的现金，其甚至可以通过设定新的抵押来获得融资。 注释:
法学博士。中国人民大学法学院博士后研究人员。本文的写作，是在德国DAAD基金会与中国留学基金委员会联合资助的PPP（Project Based Personnel Exchange Program）项目——“德国破产法的改革发展与中国新破产法的制定”下完成的，在此感谢两家基金会的资助和支持。
第89条第1款第2项。
经济学上的研究表明，对转型国家的信贷市场而言，担保法的重要性要远高于破产法。Haselmann & Pistor & Vig, How Law Affects Lending, Columbia Law and Economics Working Paper No. 285 (2005).
整理旧物权是物权法制定的重要工作。目前公开的《草案》对其他法律法规的效力只字未提，不能不说是重要缺漏（相反，却频频出现“法律另有规定的除外”这类规定，让人无所适从）。在这个问题上，德国的立法经验非常值得借鉴——在制定或修订每一项重要法律的同时制定“法律施行法”，对本法所影响的其他法律做出修订。这项工作固然要耗费大量时间和精力（有时候甚至比法律的制定本身更多），但相比事后通过判例、司法解释来解决冲突的做法，还是能够节省很多成本。法律的作用重在明确和可预见。在不同层级、不同部门制定的错综复杂的法律面前，这样的效果通过诸如“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“上位法优于下位法”等模糊原则是无法实现的。正如苏永钦教授所说的：立法者必须先考察清楚的，是“所要制定的法规范在规范阶层体系内的位置，上位阶有哪些规范，对立法者有何限制，保留了多大的立法裁量空间，同位阶有哪些规范，需要立法者做哪些调试、配套的考量？”苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》（未刊稿），第4页。
表面上看，公示制度可以保护包括“其他普通债权人”在内的第三人的利益，进而起到维护公平的作用。不过从博弈论的角度分析，其实“公平”并不是设计公示制度的根本原因。首先，普遍而重复适用的交易规则是无所谓“公平”的，因为此交易中的“第三人”在彼交易中可能会成为抵押权人；其次，即使某些主体在交易中总是担当抵押权人（如实践中的银行），某些主体总是担当第三人，也不意味着对第三人不公平，因为在重复性的交易中，第三人可以形成一般性的预见，从而在具体交易前做出相应的预防应对。
包括优先权的规则、追及力规则、抵押物侵害的救济规则等。
对此，《草案》做了一些规定，如第215条第2句后半句但书允许抵押人和抵押权人约定禁止抵押权的转让；第217条允许抵押权人放弃其抵押权或顺位；第219条允许抵押权人和抵押人协议处置抵押物等等。
见《宪法》第10条第4款第1句、《土地管理法》第2条第3款第1句。
例如，在法律禁止在应收帐款上设置担保权的情况下，债务人企业可以设立一个独立的法人，也就是所谓的“特殊目的实体”（SPV），将其应收帐款转让给该“实体”，该实体向银行出售股权，并以出售股权的所得向债务人企业支付购买应收帐款的价款。这种安排，本质上就是以应收帐款为担保物所设置的一种担保。
例如，债务人可将用于抵押的财产以100元的价格“出卖”给债权人，同时再约定在特定时间债务人有权以120元将其买回，对这种安排，如果从担保法的角度来理解，可以认为买受人所付出的100元价款是借款，出卖人买回时多付的20元差价为借款利息。LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 23-26.
至于担心在法律对抵押物要求宽松的情况下，国有银行可能会过渡发放抵押贷款，是可以理解的，但有关规范应规定在银行监管法中，而不是规定在适用于所有市场主体的物权法中。
就像《担保法解释》第5条的规定一样：（1）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（2）以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
见《汇通支行诉富丽达公司用益物权抵押合同纠纷案》，载最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报·典型案例全集1985.1-1999.2》，警官教育出版社，1999年4月版，第568-571页。
苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》（未刊稿），第13页。
我国常有学者以“现有的社会信用状况差”作为不宜设置某项担保制度（如让与担保制度）的理由（如王卫国 王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，载《现代法学》，2004年第5期，第3页）。这项见解是不妥的。当事人是自己利益的最好判断者，立法者在担保制度方面的工作重点，应当是为民事主体提供充分多样的担保制度供选择，当事人认为某项担保形式适合于自己的需要，自然会选择接受，觉得不合适，可以不采用。在担保制度上，法律全部的，也是唯一的功能，仅在于保持它所规定的担保制度的可行性与有效性，而不是充当当事人的“家长”，代替当事人做选择。
当然，抵押登记请求权仅适用于第209条所要求的强制登记的抵押权，对于第210条所规定的自愿登记抵押权，因为不登记也不影响抵押权的效力，而登记会增加抵押人的负担，因此若当事人未在抵押合同中就登记问题作出约定，不发生登记请求权。
谢在全：《民法物权论》（下册），北京：中国政法大学出版社，1999，第81-82页；许明月：《抵押权制度研究》，北京：法律出版社，1998，第311页。
类似规定，可参见《德国民法典》第1133-1134条。
类似规定，可参见《德国民法典》第1135条。
全国人大法工委民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社，1995年，第59-60页。
美国的一项统计研究表明，在法院主持的不动产拍卖中，有77%的买家是债权人，23%的买家是第三人。其中购买了不动产的债权人中的85%，第三人中的65%会在接下来的4至5年内将不动产再次转手卖掉。也就是说，在绝大多数情况下，债权人和第三人通过转卖获得了原本属于债务人的利益。Weschsler, Through the Looking Glass: Foreclosure by Sale as De Facto Strict Foreclosure - An Empirical Study of Mortgage Foreclosure and Subsequent Resale, 70 Cornell L. Rev. (1985). 虽然美国的不动产强制拍卖制度和我国有些差异，比如美国实行相对松散的不动产登记制度，竞买人检索登记簿的成本比较高，从而影响竞买人购买的积极性，但还是能在很大程度上说明抵押物拍卖的特点。
实践中，强制拍卖的不动产成交价平均比市场价低15-20%。参见张占录：《法拍房地产投资市场分析》，载《北京房地产》，2005年第3期，第107页。如果算上拍卖佣金（通常为10%）、评估、诉讼等费用，拍卖最多能实现不动产50-60%左右的价值。
如果这样规定，则必须解决如何定义“商事交易”这个技术问题。笔者觉得，这并不困难，比如简单地以主体为中心即可——规定企业法人在担当抵押人时，可以与抵押权人在抵押合同中订立流押条款。
见《德国民法典》第1141条。
U.C.C. § 9-610(a).
LoPucki & Warren, Secured Credit: A Systems Approach, Aspen Publishers, 4th. ed, 2003, p. 217.
随意翻开一份担保交易格式合同，都能看到包含十余项甚至数十项的“到期”（default）条款。试举几例：（1）债务人到期未履行还款义务；（2）抵押物丢失或毁损；（3）债务人未履行如实告知其财务状况的义务；（4）债务人死亡、破产或停止进行其当前的营业；（5）抵押权人合理确信未来债务的履行将受到不利影响或抵押物不安全。
无论是原始的以物易物交易，还是以货币为媒介的现货或期货交易，其中都有风险的成分：现货交易中有标的物品质存在瑕疵的风险，期货交易中有他方在接受履行后，拒绝履行其对待履行义务的风险。
用经济学家的话，信用指“以收回为条件的付出或是以归还为义务的取得”，它是一个经济体系正常运行的基本保证，在市场经济中尤为重要。信用缺失会阻碍信用行为的发生、阻碍市场规模的扩大，进而限制社会分工，导致低效率的经济运行。林毅夫：《信用体系、金融改革与中国经济发展》，北京大学中国经济研究中心中文讨论稿，第C2004004号。
谢在全：《民法物权论》（下册），北京：中国政法大学出版社，1999，第531页。根据德国联邦统计局的统计，在2002年，德国用土地抵押权（包括土地债务）所担保的借款价值约9800亿欧元。Statistisches Jahrbuch für die Bundsrepublik Deutschland, 2002, S. 330.
“成本—收益”这种经济学上的思考方式是有局限性的，并不适合分析所有的法律制度。但考虑到抵押权制度本质上是一种交易规范，无涉道德伦理，因此对其经济效果进行考量是完全必要的。
这一点对中小企业而言非常重要。和大企业不同，小企业的资产规模小，经营往往也缺乏透明度（基于小企业本身的经营特点，法律没有对小企业规定严格的信息公开制度），难以形成有效的信用，因此提供担保几乎是从金融机构获得贷款的唯一方式。在一个成熟的市场经济体系下，大企业而言资力雄厚，经营的透明度高，往往并不需要通过抵押担保就能获得融资。Mann, Explaining the Pattern of Secured Credit, 110 Harv. L. Rev. 625, 661 (1997). 不过，实证研究发现，很多大企业在本可以通过提供担保而获得低息贷款时，也常常不愿意提供担保，而宁愿支付较高的利息。其原因是，一方面，通过提供担保来获取贷款的行为，往往会被市场认为是该企业可能将陷入困境的信号，从而会影响企业的声誉；另一方面，企业经营者需要保留担保权，以便在企业真正陷入困境时（这种情况下，再高的利息都无法解决问题），能够通过提供担保获得必要的贷款。Schwarcz, The Easy Case for The Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 47 Duck L.J. 425, 431 (1997).
许明月 林月玲：《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》，载《现代法学》，2005年第5期，第34-35页。
除了直接成本外，抵押权制度也会产生一些间接成本：若债务人不能充分利用借款，并通过投资获得至少超过借款成本（利息成本和抵押本身的成本）的收益，以至于到期不能还款并丧失抵押物，对社会整体福利而言是一种损失，也会间接地损害原有无担保债权人的利益，尤其是那些在债权设定时没有能力或机会要求债务人提供担保的债权人（如侵权受害人）。这就是理论上最近讨论得比较多的所谓“因财产转移效应而发生的成本”。“…security will remove assets from potential tort claimants for the benefit of creditors.” David W. Leebron, Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 91 Colum. L. Rev. 1565, 1646-49 (1991); LoPucki, The Unsecured Creditor's Bargain, 80 Va. L. Rev. 1887, 1898-1899 (1994); Bebchuk & Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857,873-876 (1996). 对因财产转移而发生的成本，是通过物权法还是通过破产法或企业法来解决，尚值探讨。笔者认为，企业所有者或经营者的投机和其他不合理使用贷款的行为，本质上是企业治理的问题，因此用公司法、破产法等企业法加以规制更合适，将另外撰文探讨，故在此不多着墨。
我国《合同法》已规定的撤销权制度（第74条），未来破产法中将规定破产的撤销制度，都可以被用来处理债务人与抵押人通谋以协议违法转让财产的行为。
1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第1款规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条也有类似规定。
在抵押物上存在一个抵押权时，以该抵押权数额作为拍卖的底价即可。抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人都有权提起拍卖申请。在第一次拍卖中，底价为拍卖申请人的债权和顺序在该申请人之前的债权之和。但如果拍卖的最高报价不足以偿还最后顺位的抵押债权时，则构成流拍，应重新组织拍卖，在第二次拍卖中，底价是第一次拍卖的底价减去第一次拍卖中拍卖申请人的抵押债权额，依此类推。参见德国《强制管理与强制拍卖法》第44条以下所规定的“最低出价”（geringstes Gebot）制度。
我国最近也放宽了原来必须要进行评估的要求。2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条第1款规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估”。第2款规定“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许”。
