司法考试大纲新增知识点更新版（一）

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行政法
　　行政许可
　　2003年8月27日第十届全国人大常委会第四次会议通过了《行政许可法》，并于2004年7月1日开始正式实施，因此，《行政许可法》成为今年司法考试中新的内容。《行政许可法》是行政法领域中一部重要的法律，而且，根据以往的规律，新出台的法律往往成为考试的重点所在。因此，考生应当重点把握以下内容。
　　重点讲解
　　一、行政许可的概念
　　行政许可是具体行政行为的一种，指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。对行政许可应着重掌握的是其特征，因为这是行政许可与其他行为的区别所在。行政许可有以下特征：（1）行政许可属于应申请的行为，行政机关依申请而作出；（2）行政许可属于赋权行为，内容表现为有权行政主体赋予相对人某种权利或资格；（3）许可事项必须由法律明确规定，行政机关不能自设许可；（4）是要式行政行为，一般采用书面证如数照形式。其中尤以须依申请而作出和须由法律明确规定两特征为重要，可以结合具体案例进行考查。根据上述特征，行政机关确认民事财产权利和民事关系的登记，如产权登记、抵押登记、特定身份登记等不属于行政许可，行政机关以出资人的身份对国有资产处置事项的审批（特别是随着国有资产管理体制的改革，由国有资产管理委员会履行出资人的职责后），这类审批行为不具有行政许可的性质，有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，也不属于行政许可。
　　二、行政许可的原则
　　行政许可的原则是行政许可活动应当遵循的基本准则。行政许可应当遵循以下基本原则：
　　（一）行政许可合法原则
　　行政许可的合法原则是指，行政许可的设定与实施都应当依照法定的权限、范围、条件和程序。具体含义是：（1）行政许可的设定严格依法进行；（2）行政许可的实施要严格依法进行；（3）依法意味着依照法定权限、范围、条件和程序。
　　（二）“三公”原则
　　“三公”原则，即公开、公平、公正原则，指行政许可的设定和实施，应当遵循公开、公平和公正的原则。（1）公开原则，指有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开，公众有权查阅。（2）公平、公正原则，指设定和实施行政许可要平等地对待所有个人和组织，在设定行政许可时，不能对个人和组织因地位、经济条件、来自地区不同而规定不同的条件；在实施行政许可时，不能对符合法定条件或者标准的个人和组织实行歧视待遇。
　　（三）便民、效率原则
　　便民、效率原则是指公民、法人或其他组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可。便民、效率原则贯穿在行政许可的全过程，包括设定和实施行政许可的各个环节，如“一个窗口对外”、“一站式办理”、“格式文本”、“当场受理”等都体现便民、效率的原则。
　　（四）信赖保护原则
　　信赖保护原则是指，相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可，确需改变行政许可的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。其基本涵义是：（1）公民、法人或其他组织依法取得的行政许可，是正当的合理信赖，应当受到法律保护，除非法律、法规有明确规定的外，行政机关不得撤销、变更已生效的行政许可；（2）行政机关和申请被许可人都没有过错，而是因为客观原因，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。这种客观原因主要有两种情形：一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，使行政许可事项不再被允许；二行政许可所依据的客观情况发生重大变化；（3）行政机关依法变更或者撤回已经生效的行政许可造成公民、法人或者其他组织财产损失的，应当依法予以补偿。
　　三、行政许可的设定
　　行政许可的设定包括设定范围、设定标准和设定权限划分。
　　（一）行政许可的设定范围
　　下列事项可以设定行政许可：
　　1直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
　　2有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
　　3提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
　　4直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
　　5企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
　　6法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
　　（二）行政许可的设定标准
　　行政许可设定的基础是市场经济，市场经济有其内在的要求，设定行政许可不能违背市场经济的要求。因此，行政许可的设定需要根据市场经济的要求遵循一定的标准。行政许可的设定需遵循以下标准：
　　1公民、法人或其他组织能够自主决定的，可以不设立行政许可。行政许可的本质是政府决定，但市场经济的本质在于经济主体自主决定，因此，公民、法人或其他组织能够自主决定的，就不应当由政府决定，即不设立行政许可。
　　2市场竞争机制能够有效调节的，可以不设定行政许可。市场经济存在“看不见的手”，价值规律、竞争机制能够将经济活动调节好，而行政许可则属于政府干预的“看得见的手”，它只有在市场失灵时才需借助。因此，凡是市场竞争机制能够有效调节的，就不需要设定行政许可。
　　3行业组织或者中介机构能够自律管理的，可以不设定行政许可。社会存在着自我组织、自我直协调机制，因此，能够借助行业组织、中介机构自律管理的，就不需要政府直接管理。
　　4行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。对需要管理的事项，有的需要事前控制，有的则需要事后监督。行政许可属于事前控制，但事前控制是以牺牲自由为代价，而事后监督则意味着自由。因此，对于自由经济的市场来说，能够通过事后监督等方式解决的，可以不设定行政许可。
　　（三）行政许可的设定权限划分
　　行政许可是一项重要的行政权力，设定行政许可属于立法行为，应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求。从权限讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府可以依据法定条件设定行政许可。具体而言，行政许可的设定权限划分为：
　　1法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。
　　2尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可。
　　3行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但在作出具体规定时，不得增设行政许可；对行政许可条件作出具体规定时，不得增设违反上位法的其他条件。
　　四、行政许可的实施
　　（一）行政许可的实施机关
　　行政许可的实施机关是指谁有权实施行政许可，也即是关于行政许可的实施主体的规则。相比于行政处罚法，行政许可法对行政许可的实施机关作出了比较严格的规定。
　　1行政许可权作为一种行政职权，原则上只能由行政机关实施。其他任何组织没有许可权，也就不能实施行政许可。但是对这一原则的理解应当注意，并不是任何行政机关都享有行政许可权，只有依法享有行政许可职权的行政机关才能在其法定职权范围内实施行政许可。
　　2行政许可权也可以授予行政机关以外的其他社会组织实施。这主要是考虑到间接行政的问题，按照行政许可的设定标准，行业组织或中介机构能够自律管理的，通过行业组织或中介机构自律管理。但授权必须符合以下条件：（1）职权来源依据必须是法律、法规，即法律、法规授权行政许可权；（2）接受授权的组织必须是具有管理公共事务职能的组织。
　　3行政许可权也可依法委托其他行政机关实施。行政许可的委托必须符合以下条件：（1）作为委托者的行政机关必须具有所委托的行政许可权，委托者不可能将自己所没有的权力委托他人；（2）受托者必须是行政机关，即一个行政机关对另一个行政机关的委托，不能将行政许可权委托行政机关以外的社会组织实施；（3）委托行为必须依照法律、法规、规章的规定进行，即必须有法律、法规、规章的依据；（4）委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。与行政处罚法关于授权与委托的规定相比，行政许可法有了新的发展，即明确了授权与委托的性质及相应的规则。就授权的性质而言，接受授权的组织取得与行政机关相同的法律地位，行政许可法有关行政机关的规定同样也适用于被授权的组织。这意味着被授权组织可以以自己的名义实施行政许可权，同样他也要对实施行政许可权所产生的后果独立承担责任。就委托的性质而言，受托的行政机关与委托的行政机关之间是代理关系。这就意味着受委托的行政机关要在委托的范围内，以委托行政机关的名义实施行政许可；委托行政机关对受委托的行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为产生的后果承担法律责任。由于委托与受托之间存在着特定的身份关系，受托的行政机关不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
　　4行政机关内部的关系。由于行政许可是由一个庞大的组织系统实施，因此会产生行政机关内部的关系问题。行政机关内部关系需遵守以下几项规则：（1）相对集中许可权。省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。但此时在实体上必须是根据精简、统一、效能的原则；在程序上则要经国务院批准；（2）“一个窗口对外”，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；（3）“并联审批”，行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理；（4）“一站式审批”，行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以组织有关部门联合办理、集中办理。
　　（二）行政许可的实施程序
　　实施行政许可需遵循以下的步骤和要求：
　　1提出申请。行政许可属于应申请的行为，因此要由相对人提出许可申请来发动行政许可的实施程序。提出申请一般应当是书面形式，申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供申请书的格工文本。为了方便申请，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书的示范文本在办公场所公示。
　　2受理申请。对于申请人的申请，行政机关应当进行审查，申请材料齐全、符合法定形式，应当受理申请。通常情况下，收到申请材料之日起即为受理是原则，除非下列情况分别处理：（1）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（2）申请事项依法不属于被申请机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（3）申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部材料。
　　3审查申请。受理申请后，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。审查分为形式审查和实质审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场作出决定。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。如果申请许可事项关系他人重大利益的，行政机关应当告知并听取申请人、利害关系人的意见。
　　4决定申请。行政机关进行审查后，申请人的申请符合法定条件、标准的，应当依法作出准予行政许可的书面决定；反之，行政机关应当说明理由，并告知申请人不予行政许可的书面决定，以及申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
　　（三）听证程序
　　听证是实施行政许可的重要程序，行政许可法对此专节作出规定。相比于行政处罚法，行政许可法对听证的规定有所完善：
　　1行政许可的听证可以分为依职权的听证与应申请的听证两种依职权的听证，即行政机关依据法定职权主动举行的听证。依职权的听证有两种情况：（1）法定依职权的听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当主动举行听证，如《价格法》中关于公益事业的涨价必须举行听证的规定。（2）行政机关认为需要举行听证的。行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。应申请的听证，即行政机关应公民或组织的申请而举行的听证。行政许可不仅涉及到申请人的利益，而且也可能会影响到其他利害关系人的利益。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。
　　2听证笔录的效力。行政许可法关于听证程序的规定与行政处罚法基本相同，所不同的主要表现在关于听证笔录的效力的规定，行政处罚法只是规定行政机关举行听证要制作听证笔录，听证笔录经当事人核对无误后签字。行政许可法在此基础上进一步规定：行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。这就明确了听证笔录要作为作出行政许可决定依据的法律地位。如此规定，能够避免听证程序成为“走过场”，从而防止行政机关听而不证或证而不用。
　　五、其他重要规定
　　（一）期限制度
　　行政许可的期限制度是为了保证行政机关实施行政许可活动的高效，而对行政许可的实施程序整体及行政行为各个环节提出的时间上的限制。除非法律、法规另有规定，行政许可的实施机关应当在规定的期限内作出行政许可决定。行政许可期限的种类和相应的标准有以下几种：
　　1受理期限，指对相对人提出行政许可申请予以受理的期限。受理期限为：收到申请材料之日为申请受理是原则，需要补正的五日补正期为受理期限。
　　2许可决定期限，一般期限为受理行政许可申请之日起二十日；延长期限为十日，但需经本行政机关负责人批准；联合办理、集中办理的期限为四十五日，经本级政府负责人批准，可以延长十五日；由上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关的审查期限为受理行政许可申请之日起二十日内。
　　3送达期限，行政机关作出准予行政许可的决定后，其颁发、送达行政许可证件的期限为作出决定之日起十日内。
　　（二）变更与延续
　　行政许可的变更是指被许可人在取得行政许可后，因其拟从事的活动的部分内容超出准予行政许可决定或者行政许可证件规定的活动范围，而申请行政机关对原行政许可准予其从事的活动的相应内容予以改变。变更许可是对被许可人已经取得的行政许可的内容进行变更，应当遵循“平行程序”：作出准予行政许可的决定的行政机关申请，由其审查并决定。行政许可的延续，也称许可延展，指在行政许可的有效期届满后，延长行政许可的有效期间。被许可人需要延续取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满前三十日前提出，同样实行“平行程序”。行政机关应当在有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。这里需要注意的是，对于初始的许可申请，逾期视为拒绝，而对于延续申请，则逾期视为批准。
　　（三）特别程序
　　由于行政许可的种类繁多，不同种类的行政许可，由于其性质、功能、适用条件都不同，除普遍适用的一般程序外，对特殊行政许可还适用专门程序：对有数量限制的特许类行政许可，原则上要举行招标、拍卖；对公民资格类行政许可，要举行考试；对核准类行政许可，要按照公布的技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫；对登记，只实行形式审查的，符合条件的，要当场予以登记。
　　政府采购
　　政府采购法于2002年6月29日由九届全国人大常委会第二十八次会议通过，是为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设而制定。政府采购适用合同法，但又有不同于一般合同法之处。在采购当事人、采购原则与方式，以及政府采购程序与合同方面尤其应当作为重点。
　　一、政府采购的概念
　　政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。所谓采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托和雇用等。其中，货物是指各种形态的物品，包括原材料、燃料、设备和产品等；工程则是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除和修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
　　政府采购的关键是财政性资金，作为一种公共资金，财政资金的使用要受到严格的约束。采购范围限定于货物、工程和服务，原则上应当采购本国货物、工程和服务，除非需要采购的货物、工程和服务在中国境内无法获得或无法以合理的商业条件获取的，或者是为在中国境外使用而进行采购的以及其他法律、行政法规另有规定的。
　　二、政府采购的原则
　　政府采购资金来源的公共性，采购主体的特定性，采购对象的多样性，供应商参与的广泛性，决定了政府采购必须遵循的原则：
　　1公开透明原则。政府采购的资金来源于纳税人上缴的收入，只有坚持公开透明，才能为供应商参加政府采购提供公平竞争的环境，为公众对政府采购资金的使用情况进行有效的监督创造条件。公开透明要求政府采购的各类信息必须公开，凡是涉及采购的法规、规章、政策、方式、程序、采购标准、开标活动、中标或成交结果、投诉和司法处理决定等，要向社会公众或相关供应商公开，绝对不允许搞暗箱操作和幕后交易。
　　2公平竞争原则。在采购方式上公开招标为政府采购的主要方式，同时，在竞争性谈判采购和询价采购方式中引入竞争机制，规定参加谈判或被询价的供应商不得少于3家，阻挠和限制供应商自由进入地区、行业政府采购市场和排斥供应商参与竞争行为等严格禁止。
　　3公正原则。政府采购法规定采购人不得对供应商实行差别待遇和歧视待遇；任何单位和个人不得要求采购人向指定的供应商采购；邀请招标是通过随机方式选择3家以上符合条件的供应商向其发出邀请；严格按照采购标准和采购程序确定中标、成交供应商；对竞争性谈判采购的谈判小组、询价采购的询价小组人员组成、人数等提出了要求；赋予供应商质疑、投诉、行政诉讼的权力，并在总则中规定了政府采购活动中利害关系人的回避制度。
　　4诚信原则。要求政府采购当事人在政府采购活动中，本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务，讲究信誉，兑现承诺，不得散布虚假信息，不得有欺骗、串通、隐瞒等行为，不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的采购文件，不得规避法律法规。
　　三、政府采购的方式
　　政府采购方式，是指政府部门、有关事业单位和社会团体使用财政性资金采购货物、工程和服务时，根据采购的不同情况所采用的法定方式。政府采购法借鉴国际上的做法，结合我国政府采购试点经验，明确规定了六种法定采购方式：
　　1公开招标。公开招标是指采购人按照法定程序，通过发布招标公告的方式，邀请所有潜在的不特定供应商参加投标，采购人通过事先确定的标准从所有投票中择优评选中标供应商，并与之签订政府采购合同的一种采购方式。公开招标由于能把多次分散采购的对象集中起来进行采购，采购资金大、集中程度高、从而能大大降低成本、提高采购对象质量；同时通过公开竞争，透明度、公平性较高，有利于监督，避免暗箱操作。依据政府采购法规定，政府采购达到规定限额的，应采取公开招标的方式。
　　2邀请招标。邀请招标是指采购人根据供应商的资信和业绩，选择若干供应商向其发出投标邀请书，由被邀请的供应商投标竞争，采购人依据事先确定的标准或条件从中选定中标者并与之签订合同的招标采购方式。公开招标由于费用相对较高，对于采购标的较小的项目往往得不偿失，而且对于有些专业性较强的项目，具备资格的潜在供应商较少，这类项目不宜采用公开招标的方式。邀请招标在一定程度上弥补了这种缺陷。
　　3竞争性谈判。竞争性谈判采购是指采购人通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最优供应商的一种采购方式。这种采购方式主要是对于通过招标没有供应商投标或者没有合格标的、技术复杂或者性质特殊不能确定详细规格等情形而采用的采购方式。于此情况，采购人只能与供应商进行面对面的谈判以确定供应商和采购对象。
　　4单一来源采购。单一来源采购是指采购人拟采购数量虽达到招标采购数额，但由于项目的来源渠道单一，或者发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购等特殊情况，只能由一家供应商提供的采购方式。因为这种采购方式没有竞争，所以也叫直接采购。
　　5询价采购。询价采购是指采购人向有关供应商发出询价单要求其报价，然后在对方报价的基础上进行比较并确定最优供应商的采购方式。这种采购方式也就是我们通常所说的货比三家，其特点一是邀请报价的供应商至少应有三家；二是只允许供应商提供一个不得更改的报价。
　　6国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。由于政府采购项目情况各有不同，除了上述五种方式外，还有其他一些方式可以采用，例如批量采购、小额采购和定点采购等，为适应不同情况下政府采购的实际需要，法律规定在采用上述五种方式外，也可以采用其他适合的采购方式，但需要采用其他采购方式的，需经国务院政府采购监督管理部门认定。
　　尽管法律规定了上述六种采购方式，但按照政府采购法第26条第2款的规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这是因为公开招标通过公开采购信息，广泛邀请供应商，能够形成公平竞争，最终实现采购质优价廉货物、工程和服务的目的。它充分体现了平等、信誉、正当合法的现代竞争规范，是一种有组织的、公开、规范性竞争。总体上说，我国政府采购法中关于合同订立的规定是正确的，单一来源采购以外的其他各种采购方式都具有程度不同的竞争性，所以可以说它遵循和体现了有效竞争这一当代政府采购制度的中心原则。有效竞争原则在政府采购合同的订立制度中主要体现为采用公开招标方式。这里的关键问题是如何处理公开招标与其他采购合同订立方式的关系。公开招标在一定情形下并不都能达到造成有效竞争和实现提高资金使用效益的结果，其他方式的使用是必要的。但是如果其他方式的使用条件不严格规定和不具体限制，将极大的限制、削弱、侵蚀以至可以虚化公开招标这一主要方式。法律对此的规定比较原则，而将如何具体处理的权力赋予了政府监督管理部门，包括国务院政府采购监督管理部门有权认定前五种方式以外的其他采购方式的权力，本级政府的政府采购监督管理部门批准采用公开招标以外的采购方式的权力。
　　四、政府采购合同
　　政府采购合同是作为采购人的政府与供应商之间就政府采购所达成的确定各自权利义务的协议。政府采购合同是政府利用商业机制实现经济和社会政策的工具，具有维护公共利益和实现公共职能和在商业市场中平等有偿交易的双重特征，将政府采购合同简单和绝对地归属于普通的民事债权合同，或者一般的行政合同，都不能全面地反映政府采购合同的上述特征和功能。因此，只有普通民事合同规则是不够的，还需要有规范政府采购关系的特殊交易规则。
　　政府采购法关于合同履行有专门的规定，这里的关键是：一是禁止任何一方擅自变更、中止或终止合同；二是当合同履行将损害国家利益和社会公共利益时，双方都有义务变更、中止或终止合同；三是依据过错原则承担由此引起的损害赔偿责任。需要注意的是：第一，变更中止或终止合同应当按照相应原则和程序进行，在遵守法律原则的前提下，政府一方变更、中止或终止合同，应当与对方当事人协商，协商无效仍需变更、中止或终止合同的，应当在约定经济平衡的前提下进行。第二，国家利益和社会公共利益，是政府采购中政府一方变更、中止或终止合同的根据和理由。政府采购应当服务于执行国家公务需要，如果公务需要发生变化却仍要求固守原来的合同约定不得变更，中止或终止，无异于使采购合同本身丧失正当性和必要性。
　　在政府采购合同订立的法律适用上，有一个处理好政府采购法、合同法与招投标法关系的问题。一般来说，法律适用顺序应当是政府采购法第一，招投标居次，合同法最后。
　　五、政府采购的法律责任
　　在政府采购活动中，主要涉及的当事人包括：采购人、采购代理机构及其工作人员、供应商、政府采购监督管理部门的工作人员以及其他单位和个人。其中采购人、采购代理机构和供应商是政府采购活动中的基本当事人，采购活动主要是在他们之间进行。因此政府采购的法律责任主要是对这些当事人的规定。
　　（一）采购人、采购代理机构的法律责任
　　根据政府采购法的规定，采购人、采购代理机构的法律责任主要包括以下几个方面：
　　1采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（1）应当采用公开招标方式而采用其他方式采购的；（2）擅自提高采购标准的；（3）委托不具备政府采购业务代理资格的采购代理机构办理采购事物的；（4）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；（5）开标前泄露标底的；（6）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；（7）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；（8）拒绝有关部门依法实施的监督检查的。
　　2采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款；有违法所得的并处没收违法所得；属于国家工作人员的，依法给予行政处分：（1）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；（2）接受供应商、采购代理机构贿赂或者获得其他正当利益的；（3）在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况的。
　　3采购人对应当集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购的，由政府采购监督管理部门责令改正，拒不改正的，停止按预算向其支付资金；屡不改正的，由其上级行政主管部门或者有关行政机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接负责人员处分。
　　4采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的责令改正，对直接负责的主管人员给予处分。
　　5采购人、采购代理机构违反本法规定销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的，由政府采购监督管理部门处以2万元以上10万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　6采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以依法取消其进行相关业务的资格，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　7有第1、2项违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果
　　的，按以下情况分别处理：（1）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（2）中标、成供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（3）采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由负责人承担责任。
　　（二）供应商的法律责任
　　根据政府采购法的规定，供应商有下列情形之一，处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款列入不良行为记录名单，在1-3年内禁止参加政府采购活动；有违法所得的，并处以没收违法所得；情节严重的，由公商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）提供虚假材料谋取中标、成交的；（2）采取不正当竞争手段诋毁、排挤其他供应商的：（3）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（4）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（5）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（6）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有上述第（1）一（5）项情形之一的，中标、成交无效。供应商有上述违法行为之一，给他人造成损失的，依照民法通则、合同法的规定承担民事责任。
　　（三）政府采购监督管理部门及其工作人员的法律责任
　　1政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中，违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的，给予直接负责的主管人员和其他负责人员行政处分。
　　（四）其他人的法律责任
　　我国地方保护主义和行政垄断一向很严重，这种现象反映在政府采购市场上，就必然损害国家和供应商的利益。除了行政权利干预政府采购造成市场扭曲外，其他的一些具有市场经济优势以及一些非市场因素，也有可能阻挠和限制供应商进入政府采购市场进行公平竞争。因此，政府采购法规定：任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的，责令限期改正；拒不改正的，由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位负责人或者个人处分。
　　行政应急
　　2003年发生的SARS事件，不仅导致《突发公共卫生事件应急条例》的制定，而且也引发了2004年修宪中紧急状态对戒严的取代。从而开始中国建立统一的危机管理制度对此部分的把握，不应局限于公共卫生领域，而应落脚于紧急状态或公共危机管理。重点把握的是紧急状态的含义，紧急状态的启动以及相应措施等。
　　一、突发事件的含义
　　突发事件是指因突然发生，造成或者可能造成社会公众严重损害的事件。这些能导致公共危机的因素至少包括自然灾害、事故灾难、传染性疾病、恐怖事件、金融波动、暴力冲突和叛乱等等……经济全球化、人类过度开发对自然生态的破坏、社会转型引起的社会矛盾等，都可以导致具有危害性的不确定因素和普遍性公共危机的增加。控制和消除突发事件导致的公共危机，维护公共利益、保卫公共安全是政府的基本职能。突发事件、公共危机和紧急状态是三个有联系，也有区别的概念。突发事件是基础，但并不一定导致公共危机。突发事件必须严重到影响公众的安全，才构成公共危机。而紧急状态是公共危机的极端阶段。
　　二、应急程序的启动
　　突发事件构成公共危机时即要启动应急程序。《条例》规定了常规应急，随时应对可能的突发事件。中央政府和地方政府在突发事件发生后，设立全国或者地方突发事件应急处理指挥部，负责协调、处理指挥突发性的公共危机；中央政府和地方政府必须制定常务应急预案以及突发事件应急报告制度，严格限定了突发事件应急报告的时间，规定报告时限为1-2小时。应急程序启动即意味着应急处理机构在突发事件发生时可以行使紧急处置权，对社会生活秩序的安定和公民的人身权利自由的保障会产生重大影响。因此，信息公开对于应对突发事件，解决公共危机具有重大意义。《条例》规定了公开的信息报告制度，社会公众有权了解事实真相，任何单位和个人对突发事件不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。在突发事件应急处理工作中，有关单位和个人未依法履行报告职责，隐瞒、缓报、谎报的，对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；触犯《治安管理处罚条例》，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　三、应急处理
　　应急程序启动即意味着国家进入一个特殊时刻，为应付公共危机，赋予应急处理机关在紧急状态下的紧急处置权，有利于提高行政机关处理公共危机的办事效率。应急处理中关键的是行政强制措施。为应对公共危机，应急指挥部享有广泛的职权，它有权征调人员、物资和交通工具，有权采取隔离措施和封锁危机地区。国务院行政主管部门或有关部门指定的专业技术机构，有权进入突发事件现场进行调查、采样、技术分析和检验，有关单位和个人应当予以配合，不得拒绝；铁路、交通、民用航空行政主管部门可以根据自己的职责，依法采取限制人身自由的强制措施等。
　　行政合同
　　行政合同是行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商所达成的协议。要理解行政合同是行政权力与契约关系的结合。行政合同具有明显的行政特征：（1）当事人必有一方是行政主体，享有行政权力；（2）目的是实施行政管理；（3）行政主体对行政合同的履行享有行政优益权；（4）双方当事人的争议受行政法调整，通过行政救济方式解决。同时行政合同又具有契约性：（1）行政合同是一种双方行为，以行政主体和相对人的意思表示一致为前提；（2）合同订立后，只要合同条款符合自家法律、法规的规定，该合同即成为约束行政主体和相对人的权利义务关系的依据。要了解我国目前的各类行政合同的内容及特征（包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同），能够结合实例对某项合同是否属于行政合同进行判断。要掌握行政合同的缔结方式（招标、拍卖、直接磋商），以及根据《中华人民共和国招标投标法》的规定必须进行招标的项目：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（2）全部或部分国有资金投资或国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于行政合同当事人的权利义务要有侧重地加以理解，重点掌握行政合同中行政机关的权利及相对人的权利，即：行政机关的选择相对方的权利、对合同履行的监督权和指挥权、单方变更和解除合同权、制裁权以及相对人的取得报酬权、取得优惠权、损害赔偿请求权、损失补偿请求权、不可预见的困难补偿权。
　　行政合同与民事合同较易混淆，两者的区别主要反映在行政合同的行政特征上。行政机关签订的合同是行政合同还是民事合同可从该合同是否运用行政权力实施行政管理、行政机关对行政合同的履行是否享有行政优益权、双方当事人的争议是否通过行政救济方式解决等角度进行判断。
　　宪法
　　宪法修正案（详见重点法律法规）
　　人民法院和人民检察院
　　一、人民法院
　　（一）人民法院的性质、地位
　　根据现行宪法的规定，人民法院是国家的审判机关。即在我国，审判权必须由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使审判权。根据现行宪法的规定，最高人民法院对全国人大及其常委会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。人民法院组织法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、地方人大和地方政府组织法还规定各级人民法院向其本级人大及其常委会报告工作。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。
　　（二）人民法院的组织体系
　　根据现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院的组织体系由下列法院构成：（1）最高人民法院。（2）地方各级人民法院。包括高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院；人民法庭是基层人民法院的组成部分，不是一级独立的法院。（3）专门人民法院。包括军事法院、海事法院、铁路运输法院。军事法院包括中国人民解放军军事法院（军内的最高级，相当于高级法院）、大军区级军兵种军事法院（相当于中级法院）、军级军事法院（相当于基层法院）；军事法院的最高审级是最高人民法院。海事法院只设一级，设立在上海、广州、武汉、天津、大连、青岛等港口城市，相当于中级法院；对海事法院判决或裁定的上诉案件，由其所在地的高级人民法院管辖。铁路运输法院分为两级：一是设立在铁路管理分局所在地的铁路运输基层法院，二是设立在铁路管理局所在地的铁路运输中级法院。对铁路运输中级法院判决或裁定的上诉案件，由其所在地的高级人民法院管辖。
　　（三）法官的任免
　　最高人民法院院长由全国人大选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人大常委会任免；地方各级人民法院院长由本级人大选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大常委会任免；在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、自治区、直辖市人大常委会根据委员长会议的提名决定任免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市人大常委会任免；人民法院的助理审判员由本院院长任免。
　　二、人民检察院
　　（一）人民检察院的性质、地位
　　根据现行宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。从当前看，人民检察院主要对国家机关及其工作人员是否违反刑法进行监督，对在刑事诉讼中公安机关、人民法院和监狱管理机关等的活动是否合法进行监督，以及对人民法院的民事审判和行政审判活动进行事后监督。根据现行宪法的规定，最高人民检察院对全国人大及其常委会负责，地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。各级人民检察院受最高人民检察院和上级人民检察院的领导，同时，根据人民检察院组织法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则、地方人大和地方政府组织法的规定，各级人民检察院向其本级人大及其常委会报告工作。
　　（二）人民检察院的组织体系
　　根据宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院的组织体系有下列检察院组成：（1）最高人民检察院。（）地方各级人民检察院。包括省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和设区的市人民检察院；县、不设区的市、自治县和市辖区人民检察院。另外，省一级和县一级人民检察院根据工作需要，提请本级人大常委会批准，可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。（3）专门人民检察院。包括军事检察院、铁路运输检察院。
　　（三）检察官的任免
　　最高人民检察院检察长由全国人大选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由最高人民检察院检察长提请全国人大常委会任免；地方各级人民检察院检察长由本级人大选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由本院检察长提请本级人大常委会任免；地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请其同级人大常委会批准。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的人民检察院分院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员，由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人大常委会任免。人民检察院的助理检察员由本院检察长任免。
　　刑法
　　1排除犯罪的事由
　　（1）法令行为，包括四种情况：基于政策理由；法律有意明示的合法性条件；职务行为；权利义务行为。（2）政党业务行为，指基于业务上反复实施的行为； 3）被害人承诺。被害人承诺必须符合下列条件：一是被害人有处分权；二被害人有理解能力；三事实上必须存在真实的承诺；四承诺必须发生在危害结果发生之前；五危害行为不得超出承诺的范围；六承诺本身不得违反法律的规定。
　　2罪数
　　在法定一罪中，将惯犯（包括常习惯犯和常业惯犯）改为集合犯，具体包括三种：一是常习犯，指多次反复实施某一犯罪；二是营业犯，指以实施某一犯罪为营利目的；三是职业犯，是指将一定犯罪作为业务或职业反复实施。
　　3煽动分裂国家罪
　　以下三种情形以此罪论处：
　　一是明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一的内容，而给予出版、印刷、复制、发行、传播；
　　二是组织和利用邪教组织，组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一的；
　　三是利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一的。
　　4煽动颠覆国家政权罪
　　以下三种情形以此罪论处：一是明知出版物中载有煽动颠覆国家政权、破坏社会主义制度的内容，而给予出版、印刷、复制、发行、传播；二是组织和利用邪教组织，组织、策划、实施、煽动颠覆国家政权、破坏社会主义制度的；三是利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动颠覆国家政权、破坏社会主义制度的。
　　5以危险方法危害公共安全罪
　　以下两种情形以此罪论处：
　　一是邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的；
　　二是故意传播突法传染病原体，危害公共安全的。
　　6过失以危险方法危害公共安全罪
　　患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照本罪定罪处罚。
　　7走私废物罪：即逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的行为。
　　8下列以走私论：1）法收购国家禁止进口物品的直接向走私人非，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品数额较大的；2）在内海、邻空、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的
　　9雇佣童工从事危重劳动罪
　　违反劳动管理法规，雇佣未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为，由此而造成事故，又构成其他犯罪的，数罪并罚
　　10执行判决裁定失职罪，
　　指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施，强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。司法工作人员收受贿赂犯本罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　11有关的司法解释
　　1）妨害预防控制突发传染病疫情灾害中相关行为的认定：
　　（1）故意传授突发传染病病原体的行为，定以危险方法危害公共安全罪。
　　（2）患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，定过失以危险方法危害公共安全罪。
　　（3）广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者其他严重情节的，定虚假广告罪。
　　（4）编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，定编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
　　（5）在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，定滥用职权罪或者玩忽职守罪。
　　（6）在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门的工作人员，或者受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制，但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，定传染病防治失职罪。
　　（7）传染病防治失职罪中“情节严重”是指：
　　（1）对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人，病原携带者，疑似突发传染病病人，未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作，或者采取的预防、控制措施不当造成传染范围扩大或者疫情灾情加重
　　的；
　　（2）隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强信强令他隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情，造成传染病范围扩大或者疫情、灾情加重的；
　　（3）拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的；
　　（4）具有其他严重情节的。
　　2）非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强禁用剧毒化学品、原粉、原液、制剂50克以上，或有饵料4克以上，在非法制造、买卖、运输、储存毒强时禁用剧毒化学品过程中，致人重伤、死亡或造成公私财产损失10万元以上的，危害公共安全，定非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。
　　民法
　　占有
　　第一节  占有概述
　　一、占有的概念
　　所谓占有，是指民事主体对物进行管领而形成的事实状态。不管主体对物的管领是否具备据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成且主观上有占有的意思就可以构成占有。法律研究占有，是为了维持社会秩序，对占有进行合法权利的推定，并保护占有人的占有诉权。占有对于善意取得制度来说也是很重要的。占有的标的物只能是物，对于物之外的财产权只能成立准占有，不能成立占有。
　　二、占有的种类
　　（一）自主占有与他主占有。这是按占有意思的不同所作的分类。以所有的意思占有的称为自主占有。而其他的占有就叫做他主占有。此处的占有意思不是占有人的主观意思，而是由取得占有的事实原因，亦即占有权源的客观性质所决定。
　　（二）直接占有与间接占有。直接占有是指直接对物进行事实上的管领的控制。而间接占有指并不直接占有某物，但因为可以依据一定的法律关系而对直接占有某物的人享有返还占有请求权，而对物形成间接的控制和管理。如A将自己的房屋出租给B，B作为承租人直接占有该物，则B对该物是直接占有，A通过B的占有取得间接占有。
　　（三）有权占有与无权占有。有权占有是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。无权占有则指没有权源的占有，如小偷占有赃物等。
　　（四）善意占有与恶意占有。善意占有指不法占有人在占有他人财产时，不知道或者不应当知道其占有是非法的占有。恶意占有指不法占有人在占有他人财产时明明知道或者应当知道其占有行为属于非法但仍然继续占有。如小偷占有赃物等等。
　　（五）无过失占有与有过失占有。在善意占有时如果对于认为自己拥有占有权这一点上无过失的为无过失占有。而有过失的则为有过失占有。
　　（六）无瑕疵占有与有瑕疵占有。和平、公然、善意、无过失、继续的占有称为无瑕疵占有。而不具备上述要件中任何一个的占有称为有瑕疵占有。
　　第二节  占有的效力
　　一、占有的推定
　　（一）事实的推定
　　根据证据法原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，应当承担举证责任。但是对于占有，各国都规定了一些事实推定，免除占有认得举证责任。因为要对占有的各种状态都予以证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有和本权分开保护的立法意旨相矛盾。这些事实上的推定有二：首先推定占有人是以所有的意思为自己占有，而且是善意、和平及公然占有；其次在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
　　（二）权利的推定
　　占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。故占有的效力要有权利推定制度的辅佐，即占有人在占有物上行使的权利推定为合法。当然在现实中大多数的占有总是有本权作为基础的，没有权利而占有标的物并非常态。权利推定可以产生下列效力：（1）受权利推定的占有人，免除举证责任。除非相对人提出反证。（2）权利的推定，不但占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。（3）权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的依据。
　　二、占有人与返还请求权人的关系
　　占有人与返还请求权人的关系，是指无权占有在有请求权人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常与无垠管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合，对此当事人有选择权。此处只探讨占有人与返还请求权人之间的关系：
　　1.善意占有人对物的使用、收益的权利。善意占有人，有权对占有物使用、收益，这是善意占有人的重要权利。善意占有人在占有期间对物的占有、使用和收益以及取得的孳息，在返还占有物时不必返还。恶意占有人没有此等权利，其在返还占有物时应当返还孳息，如果孳息被消费或因过失而损失，则应当赔偿损失。
　　2.占有人在占有物毁损、灭失时，应当对返还请求权人承担赔偿责任。这种赔偿责任因为占有人是善意还是恶意而有所不同。善意占有人对于占有物因可归责于自己的事由导致的毁损、灭失，在因此得到的利益范围内承担赔偿责任。而恶意占有人对于占有物因可归责于自己的事由导致的毁损、灭失，则当然应当承担赔偿责任。
　　3占有人可以请求返还请求权人偿还费用。占有人在占有标的物期间对物支出了费用，按照其性质为必要费用还是有益费用，以及占有是恶意还是善意，其请求偿还费用的范围不一样。善意占有人对于因保存物所支出的必要费用有权请求偿还，如果善意占有人获得了孳息，且孳息可以保证必要费用的，不得请求偿还费用。善意占有人还可以在利益存在的范围内请求返还有益费用。恶意占有人只能请求偿还必要费用，不得请求偿还有益费用。
　　三、占有的保护
　　（一）占有人的自力救济权
　　1.占有防御权。占有人针对他人的对物的侵夺或妨碍占有的行为，可以通过自己的力量防御。行使占有防御权主要是直接占有人，不包括间接占有人。
　　2.占有取回权。当占有被他人非法侵夺以后，占有人依法享有取回占有物的权利。占有取回权与占有防御权在时间点上有区别。占有防御权发生在他人的侵夺行为发生之时；而占有取回权则发生在他人的侵夺行为发生以后。占有取回权在性质上属于自助行为，因此应当符合自助行为的要件。
　　（二）占有保护请求权
　　占有保护请求权，是指占有人基于占有而发生的请求权，即当占有遭受侵害、或者有遭受侵害的危险情况下，由占有人对造成这种侵害状态的人，要求排除侵害或这种危险性，维持、恢复占有的权利。占有保护请求权的行使要通过诉讼方式实现，亦称占有诉权。占有保护请求权有两项内容，即占有物返还请求权及占有妨碍排除请求权。
　　第三节  占有的取得和消灭
　　一、占有的取得
　　占有的取得也分为原始取得和继受取得两种形式。原始取得要求具备两个条件，即管领的事实；自己占有的意思。继受取得则可以通过事实上的交付、简易交付、占有改定、指示交付等方式实现。
　　二、占有的消灭
　　占有和其他物权一样，因标的物的消灭而消灭。另外直接占有可以因为放弃占有意思或者管领的丧失而消灭。
　　人身损害赔偿的若干问题
　　最高人民法院颁布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释，对人身损害赔偿中许多具体问题进行了规定。其中与我们考试密切相关的，有必要掌握的内容主要有：
　　一、共同侵权行为中的法律问题关于共同侵权行为，司法解释中着重解决了两个问题：
　　1共同侵权行为的构成要件，司法解释颁布以前，对于共同侵权行为的认定，学界大多强调行为人主观要有共同故意或者共同过失，即必须有意思联络的存在。但司法解释第2条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。因此司法解释对于共同侵权行为的成立不再以主观上的意思联络为必要。只要数人实施的加害行为相互直接结合发生同一损害后果，即行为具有关联共同性时构成共同侵权。这种做法比较有利于保护受害人的利益。当然如果数个原因间接结合发生同一损害结果时，按照过错大小或者原因力比例承担责任。而在共同危险行为中，如果共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
　　2受害人免除部分侵权人责任的效力
　　如果赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对其放弃诉讼请求的被告应当承担的部分不承担连带责任。
　　二、关于经营者的安全保障义务
　　根据司法解释第6条的规定，对于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的经营者，法律要求他们履行对其他人的安全保障义务，具体包括两个方面的内容：1经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人有权请求经营者承担相应赔偿责任。此种情形强调是由于经营者的行为导致他人遭受人身损害。2如果在经营者从事经营活动的场所，当事人因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
　　三、关于雇主责任
　　雇主责任主要是指雇主对雇员在雇佣活动中损害或致人损害的民事责任问题。具体表现为：
　　1雇员在雇佣活动中致损的，雇主承担责任，雇员主观有故意或者重大过失的，由雇主承担连带责任。如果雇主承担了连带责任的，可以向雇员追偿。2雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任，由于第三人造成的，权利人既可以向第三人求偿，也可以向雇主求偿。雇主承担后，可以向第三人追偿。
　　3如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故致损的，发包人、出包人知道或者应当知道雇主没有资质或安全生产条件的，与雇主承担连带责任。
　　4承揽人在完成工作中致损的，定作人不承担赔偿责任的，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。同时为了解决在无偿提供劳务中的法律责任问题，司法解释还专门就帮工在帮工工程中的损害或致人损害问题进行了规定，其具体内容包括以下几个方面：1为他人无偿提供劳务的帮工人，在帮工过程中致他人损害的，被帮工人承担责任，如果明确拒绝帮忙的，不承担责任。帮工人主观上故意或者重大过失的，帮工人承担连带责任。2帮工人因帮工遭受人身损害的，被帮工人承担赔偿责任。如果明确拒绝帮忙的，不承担责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。3帮工人因第三人原因遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，被帮工人适当补偿。
　　四、建筑物致人损害类型的扩大化
　　根据司法解释第16条的规定，对于下列情形同样适用民法通则第126条的规定，即适用举证责任倒置： 1道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。 2堆放物滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的。此规定与《民通意见》第155条规定有冲突，应按照新法优于旧法处理。 3树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。 4如果是第1种情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计施工者承担连带责任。
　　夫妻财产的区分与分割
　　一、夫妻共有财产与夫妻个人财产
　　根据《婚姻法》第17条的规定，在婚姻关系存续期间任何一方所得的财产，原则上均属于夫妻共同共有财产。此类财产包括工资、奖金；生产、经营所得收益；知识产权的收益（包括实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益）；继承、受赠所得财产。但要注意以下问题
　　1 如果遗嘱（包括遗嘱继承与遗赠）或赠与合同中约定只归夫或妻一方所有的财产，属于个人财产，而非夫妻共同财产。
　　2 在婚前父母为双方购置房屋出资的，该出资是对自己子女的个人赠与，除非父母明确表示赠与双方。
　　3 婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资是对夫妻双方的赠与，除非父母明确表示赠与一方。
　　4 一方以个人财产投资所得的收益属于夫妻共有财产。
　　5 男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费。
　　6 由一方婚前承租、婚后用共有财产购置的房屋，虽房屋产权证明登记在一方名下，仍认定为夫妻共有财产。
　　二、离婚时的财产分割
　　如果双方确定离婚，在进行财产分割时，还应当注意以下问题：
　　1 如果分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以上述费用的平均值，所得数额部分属于夫妻共有财产，应当进行分割。
　　2 对于夫妻共有财产中的房屋价值及归属存在争议时，按以下方式处理：
　　（1）双方均主张所有权且同意竞价的，按竞价处理。
　　（2）一方主张所有权的，依法估价，由取得方给予另一方相应的补偿。
　　（3）双方均不主张所有权的，拍卖后分割所得价款。
　　3对于以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是公司股东的，按情况分别处理：
　　（1）双方统一将出资额部分或全部转让给该股东配偶，过半数股东同意，且其他股东明确表示放弃优先权的，该配偶即为该公司股东。
　　（2）双方就出资额转让事宜达成一致，但过半数股东不同意转让，而愿意以同等价格购入的，法院可以对转让出资所得分割；过半数股东不同意转让，又不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该配偶亦为公司股东。需要注意的是，对于股份有限公司的股份不需要考虑这点，因为对于股份有限公司的股份转让是自由的。
　　4对于以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当双方同意将其合伙份额全部或者部分转让给对方时，按下列规则处理：（1）其他合伙人一致同意的，该配偶即成为合伙人；（2）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先权的，可对转让所得进行分割；
　　（3）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，但同意该合伙人退货或退还部分财产份额的，可对退还财产进行分割；（4）其他合伙人不同意转让，也不行使优先权，又不同意该合伙人退货或退还财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶即为合伙人。
　　5对于以一方名义投资设立独资企业的，按下列规则处理：
　　（1）一方主张经营该企业的，先评估，再由取得方给予另一方相应补偿；（2）均主张经营的，竞价确定经营者，由取得方给予另一方相应补偿；（3）均不愿经营的，清算后依法分割财产。
　　三、夫妻债务
　　原则上夫或者妻一方在婚前成立的债务为个人债务，由个人财产为限进行偿还；婚姻存续期间成立的债务为夫妻共同债务，由夫妻共有财产偿还。婚姻存续期限夫或者妻一方以个人名义所负债务，原则上按照夫妻共同债务处理，但另一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。如果能够证明夫妻约定分别财产制，而且第三人知道约定，也按照个人债务处理。夫或者妻一方就共同债务承担连带责任后，可基于合法依据向另一方追偿。夫妻中一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。

司法考试大纲新增知识点更新版（一）

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