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胡学军. 南昌大学法学院 副教授
一、方法发明专利侵权诉讼举证责任的立法演进及问题的提出
专利诉讼是当今企业之间的一个打大仗、打恶仗、打乱仗的领域。而专利诉讼之乱的一个重要原因在于证明困难导致事实裁判困难，在产品制造方法发明专利侵权举证责任分配的法律规范及实际诉讼证明实践中都存在若干误解与分歧作法。产品制造方法发明专利侵权诉讼案件（以下简称方法侵权案件）举证责任的立法规定及司法解释在我国有一个逐步发展和被深化认识的过程。1984年《专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法的证明。”1991年公布施行的《民事诉讼法》规定了所谓“谁主张、谁举证”的举证责任分配一般原则，次年公布的最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）将方法发明专利侵权诉讼视为这一分配原则的例外，实行所谓 “举证责任倒置”。该《意见》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼……”。显然，这一时期的法律规定并不区分“新产品”和“已有产品”，对方法侵权案件一律实行“举证责任倒置”，且被告需要对其产品制造方法承担完全的举证责任。
1992年，我国在中美知识产权谈判的高压下完成了《专利法》的第一次修改。当时我国企业仍然很少关注专利法，专利法主要是在技术或设备引进中应用。修改后的《专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法的证明。”与1984年《专利法》相比，增加了一个“新”字，表明只有新产品的制造方法才实行举证责任倒置，而已知产品制造方法的举证责任分配仍按照“谁主张、谁举证”的一般规则加以分配。这一修改被认为是“将方法专利举证责任转移的范围缩小了，但加强了对方法专利的保护。”
再后来，中国加入WTO，要求《专利法》与TRIPS协定完全接轨。2000年8月25日我国完成了《专利法》第二次修改，这次修改主要是围绕着与世界贸易组织TRIPS协定的原则甚至文本保持一致的要求进行的。TRIPS协定第34条对方法专利的举证责任提供了两套方案供成员国选择。即“至少在下列情况之一中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：（a）如果使用该专利方法而获得的产品系新产品；（b）如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。”我国采纳了TRIPS协定给出的（a）方案。修订后的《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法不同于专利方法的证明；……”。次年通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第1款第（一）项重申了这一规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”2008年《专利法》第三次修改后，该条文顺序调整为《专利法》第61条第1款，内容未变。
对于上述各规范的解读存在多种不同的观点，在实践中显得比较混乱。我国立法对关于方法发明专利侵权举证责任的问题一向十分重视。从目前方法发明专利授权量的情况看，方法发明专利的授权量在专利总授权量中只是占很少一部分，而法院受理的此类侵权案件的数量亦相对较少。但此类案件的举证责任问题却非常突出，“荣登”《最高人民法院公报》的也不在少数（后文将引证其中的两个典型案例），显示对此类案件的举证责任问题的判断存在较严重的分歧与问题。笔者从相关学者或法官的论述及司法实践考察中认为存在以下几个问题：
首先，有一种颇具代表性的观点认为我国产品制造方法发明专利侵权举证责任分配的规范可分三个时期：从“严格的举证责任倒置”到“区别的举证责任倒置” 再到“限度的举证责任倒置”，立法演进显示此类案件的举证责任分配是“从严到宽”。但如果说历次均以“提高知识产权保护水平”、“与国际趋势相接轨”为主要任务的我国《专利法》修改的结果反而是降低了专利保护水平，这岂非吊诡？
其次，与此联系的是，被举证责任倒置这一特别规范所抛弃的“己知”产品方法专利侵权案件不再倒置举证责任，而应回到“谁主张、谁举证”的原则上来。但由于实践中此类案件举证上同样存在的实际困难，实践中是否可通过“法官分配举证责任”的方式“暗渡陈仓”，重又回到“举证责任倒置”呢？
再次，进一步的问题是，如果说已知产品方法专利侵权中也应一定程度（举证责任减轻）或某种意义上倒置举证责任的话，那么新产品与己知产品方法专利侵权举证责任的分配规范是否可能重归统一？或如某些学者所主张的我国《专利法》再次修改时应考虑在这一问题上改回从前？在与TRIPS协定接轨时是否应改弦更张，采TRIPS协定第34条第1款（b）项的规定？
对这些似是而非的问题，笔者以下分别进行分析。
二、产品制造方法专利侵权诉讼举证责任分配规范的解读
首先，那种认为我国方法专利侵权举证责任分配规范是“从严到宽”的理解笔者认为是一种误读。原因在于这一解读仅仅是从字面进行的，而未考虑不同立法时期的语境及理论背景。我国举证责任概念上的混乱及实践中对不同概念不加区分的混用是造成众多误解的原因，我们必须回到立法相关规范的语境之中，运用历史解释及体系解释才能作出正确解读。
1984年专利法第60条第2款规定如果说是关于举证责任的规定，那也只是提供证据责任的规定，而不是败诉风险负担意义上的“证明责任”的规定。在当时，我国对举证责任概念的认识基本上限于“提供证据加以证明”的认识，“双重涵义说”或“败诉风险说”均尚未为人所熟知。此时专利法的规定，应当属于实体法上的“情报请求权”或“阐释义务”、“答复义务”的规定，而不仅是关于诉讼程序中的证明问题的。1991年《民事诉讼法》对举证责任所作的“谁主张、谁举证”的原则规定，也还是从提供证据加以证明的角度对行为意义上的举证责任的规定，而基本未及案件事实真伪不明时的败诉风险如何承担作出分配。而《意见》第74条规定笼统要求被告应对所有“侵权事实”负举证责任，未能根据不同要件事实而对举证责任进行分割处理，其错误现在看来也非常明显。而且根据当事人地位分配举证责任也显示了对举证责任分配理论的朴素认识。总之，这时期的规定虽然注意到了方法专利侵权案件的特殊性导致的侵权事实举证的困难，但并非真正的举证责任倒置的规定，而只是提供证据责任的特殊规定。这种规定是与当时审判理念及司法实践相应的。我国长期以来追求“客观真实”的审判理念及强职权主义的审判方式使法院很难承认案件事实“真伪不明”状态的存在，因此也就没有以案件事实的真伪不明为适用前提的客观证明责任概念存在的市场。但上世纪 80年代中后期开启的审判方式改革己拉开序幕，从而才催生了引入客观证明责任涵义的举证责任“双重涵义说”。
1992年修订的《专利法》的相关规定仍为实体法上的事实阐明义务或诉讼法上提供证据责任的规定，这一规定并不能直接等同于举证责任倒置。如制造同样产品的单位或个人提供了其制造方法的证明，而这一方法与专利方法是否相同还存在一个判断问题。这种判断并不象一般想象的那么简单，而是仍然存在一定风险的，这种风险就是真正意义上的“证明责任”，而这种风险的分配就是举证责任分配中的核心问题。如单纯从法律条文表述的变化来看，似乎我国专利法此次修改降低了对专利保护的标准，这就与我国专利法修改目的是为与国际接轨，而提高了保护标准的一般认识存在很大的反差。
将新产品制造方法发明与己知产品制造方法发明的举证责任分配区别对待是有道理的。对于一项全新产品的制造方法专利，可以合理推断他人不使用专利方法是难以制造出专利产品的，否则他人就应该甚至已经在申请专利权。也即在此类侵权案件中，一旦专利权人已证明自己的方法发明专利是关于一项新产品的专利，而被告又制造出相同产品，即可初步推断被告可能侵犯其专利，否则被告应证明其制造方法不同于专利方法。如果他人制造了同样的专利产品而否认采用了专利方法，由其举证证明自己所使用的方法不同也具有一定的合理性。当然，对新产品制造方法的这种严格的保护更主要是为了增进社会主体发明创新的诱因及鼓励发明人及时积极申报专利。而如果一项产品是国内已知产品，自然本就存在相应的制造方法。如仅仅因为某人发明了一种新的制造方法，就要求已知产品的生产者在发生纠纷时必须自证清白，这种类似“有罪推定”的做法显然就不合情理。
由于1992年对专利法的修改是在国际贸易压力下匆忙的修改，立法论证与立法技术尚显粗糙，对方法专利举证责任的修改在实践中确有不完善之处，仍未廓清提供证据行为责任和证明风险负担的区别。一是仅要求被告提供“其制造方法的证明”，有时并不能清楚表明被告实施的方法与专利方法之间的异同，不利于法院和专利管理部门认定是否构成侵权。二是举证责任倒置也不一定要求被告完全披露其全部制造方法。被告所承担的举证责任应该以其足以证明被告所采用的制造方法本质上不同于原告专利方法为限。否则，就不利于保护被告的商业秘密，对被告来说有失公平。例如，原告一项专利方法中含有多个必要技术特征，那么，根据侵权判定中的全面覆盖原则，被告只需举证证明自己制造方法中至少有一个必要技术特征本质上不同于原告专利方法中的相应技术特征，这时被告就已经完成了其相应的不侵权的举证责任。当然，被告不能仅仅从口头上或者提供单方的书面材料而主张其制造方法与原告专利方法不同，他还必须同时证明按照自己所提供的不同于原告专利的制造方法同样可以生产出该种涉案产品。如果要求被告完全披露其生产工艺方法，在这一过程中就不可避免地泄露其商业秘密。换句话说，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别组分等，与方法专利的某一必要技术特征既不相同也不等同，即为完成了举证责任。因为根据TRIPS协定第34条第 3款的规定，在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密和商业秘密的合法利益。要防止权利人利用举证责任倒置来迫使被告公开其正当的商业秘密和技术秘密。因此，应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不必要求被告提供其产品的全部制造方法的证据。
由此可见，提供证据责任与举证责任存在着本质区别。提供证据责任要求当事人尽力提供己方所掌握的证据，如当事人已提供证据，则为完成举证，此时，不得因案件事实仍真伪不明而判决其承担不利后果。举证责任则与提供证据责任的负担既不必然一致，负担的后果也根本区别。一方面，当事人即使竭尽全力提供其所掌握的全部证据，如法官仍认为案件事实真伪不明，则负举证责任的当事人仍不免要承担不利判断后果；另一方面，当事人即使不举证或未能提供其所掌握的所有证据，只要法官能判断案件事实，也不会发生证明责任裁判。在这一正确认识基础上，《专利法》进行了第二次修改，在《专利法》现行规定下，制造同样产品的单位或者个人不必提供其制造方法的全部信息，而是应当提供其制造方法不同于专利方法的证明，也即可通过提供最小限度信息来完成举证责任，以此保护自己的信息利益。2001年《专利法》及《证据规定》的相关条文，是解决专利侵权案件中证据偏在与证据开示滥用的平衡方案，相对于此前朴素的立法技术，显然属专利侵权案件证明问题的高级解决方案。
从对上述专利侵权纠纷举证责任相关规范发展过程的理解来看，本文开篇提到的那种通常的解读是似是而非的，主要问题在于混淆了提供证据责任与举证责任的意义，也未能从立法当时的多方背景来理解，而仅从字面含义来加以简单解读，从而得出我国专利侵权举证责任分配的混乱和反复的错误结论。
三、己知产品方法发明专利侵权中的举证责任分配与事案阐明义务
按照现行《专利法》及《证据规定》中有关新产品制造方法举证责任倒置的规定，只有在方法发明专利涉及新产品，并且专利权人能够证明其为新产品时，被控侵权人才有责任证明其方法与专利方法不同。反之，如果属国内已知产品而不是新产品，或者专利权人不能证明是新产品，则不适用举证倒置规则，专利权人就必须举证证明被控侵权者盗用了自己的专利方法或属与专利方法实质相同的方法。换句话说，我国己抛弃了已知产品制造方法发明专利侵权诉讼中举证责任分配的特殊规定，因此此类案件的举证责任分配理应回归到举证责任分配的一般原则上来，即专利权人应对被控侵权方的侵权行为负举证责任。然而，己知产品制造方法发明专利侵权诉讼中专利权人要举证证明对方的侵权行为也是困难的，这一方面与新产品方法专利侵权案件并没有任何区别。要求专利权人对对方使用的方法加以举证显然存在现实困难。首先，方法发明专利中的“方法”实际上是一个动态的过程，使用方法专利则表现为一个行为的实施过程，是一系列程序、步骤的组合。因此决定了这种侵权行为具有隐蔽性的特点，从而使得侵权行为的证据往往不易取得，侵权者容易转移、隐匿证据；其次，在方法专利侵权诉讼中，专利权人能够证明对方制造了同样的侵权产品，能在流通领域购买到被告的侵权产品，但却无法从市场上直接获取其生产这种产品的“方法”的证据。而只有亲临现场才能了解被控侵权者的生产过程及其方法，而在一般情况下专利权人是难以甚至无法接近被控侵权者的生产现场的。因此，要求权利人举证证明被控侵权者侵犯了其专利权将变得非常困难，这样做的结果往往就是导致专利侵权诉讼案件多以败诉终场。这对于专利权人来说是十分不公平的，也不利于对专利权的保护，不利于国家知识产权战略的推进。这一难题又当如何解决呢？
实践中很多法官主张依照《证据规定》第七条由法官运用证明责任分配的自由裁量权来调整此类案件的证明责任分配。姑且不论“法官分配证明责任”本身就是一个伪命题，即使承认法官在特殊类型案件中有权分配证明责任，己知产品方法侵权这类法律有明文规定的常见案件也是根本算不上所谓新型疑难案件而需适用“法官分配证明责任”来处理的。否则《专利法》就不会单就“新产品”方法专利侵权案件作出特别规定。
从司法实践中的情况来看，当事人通过申请证据保全而借助于法院的固定证据行为似乎很好地解决了这一问题。在知识产权诉讼实践中尤其是在方法发明专利侵权诉讼中，证据保全制度得到了最充分的运用。这其实是当事人因取证能力的欠缺而借助法院的国家强制力进行调查取证。现行《民事诉讼法》只规定了诉讼中的证据保全制度的基本框架，相关的知识产权司法解释对证据保全作了具体规定，允许申请人在申请诉前临时禁令的同时，申请证据保全。更有学者提出应建立诉前证据保全制度来解决方法专利侵权取证难的问题。新修订的《民事诉讼法》也已有诉前证据保全的明确规定。实践中，法院对原告已经提供专利权证据、原被告产品证据的情况下一般都会裁定准许原告的证据保全申请。在保全到被告产品方法相关证据后，法官即可将原告的专利方法与被告的“方法”进行技术特征的比较，从而得出被告是否侵权的结论。实践中，在几乎所有的专利侵权诉讼中，原告一般都会向法院申请证据保全，不管是否涉及“新产品”和举证责任倒置的问题。这实际上是原告利用合法手段将自己的举证责任进行了转嫁。
证据保全虽然确是解决取证难的一种方法，而由于证据保全的决定权在法院，证据保全的成功与否往往成为专利侵权诉讼成败的关键，这就使得法院的职权行为成了此类案件中的决定性因素。法院依申请进行的证据保全行为也很难避免形成法院被一方当事人所利用的不公正的印象。而这类案件其实是不太符合证据保全制度功能—防止证据灭失或今后难以取得—的本意的。方法侵权案件中的主要问题不是证据可能灭失或以后难以取得，而主要是因当事人故意阻挠或拒不配合而难以取得。过多的运用法院职权调查取证将使民事审判方式改革重回法院包揽证据调查的职权主义审判方式老路。其弊端表现在：
其一，在此类案件审理中重新强化了法院的职权，加重了法院的工作负担，不符合法院居中裁判的原则。如果说在普通类型民事案件中还存在当事人法律意识淡薄、举证意识欠缺的现实从而需要法院发挥能动作用进行调查取证或证据保全的话，在专利侵权诉讼中，却基本不存在这一问题。专利侵权诉讼在实践中几乎全部实现了律师代理，当事人借助代理人对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，反而法官由于专业知识的欠缺很难成功保全或调取所需要的证据方法，因此，在其保全证据或调查取证的过程中必然需要一方当事人的协助，而这就不免使另一方当事人形成法院为对方所用而失去公正中立的印象。
其二，即使是法院依职权进行证据保全或调查取证也很可能遇到被告不配合，转移、隐匿证据或者进行虚假陈述、造假等情况的发生。没有一方当事人的申请和另一方当事人的配合，法院依职权保全到的很可能只是现场或物品，而不是“方法”。在审判中利用这些材料可能仍难以证明侵权事实。
其三，在证据保全过程中，对于生产方法的描述很可能超出了法官的技术能力及范围，寄望通过证据保全解决侵权证明问题是对法官事实认定能力的过于自信。两种专利方法是否相同是一个复杂的问题，最好是让当事人双方亲自参与，进行举证与辩论，通过对抗论证的方式来得出结论，而法院单方的保全证据不一定能发挥事实判断的作用。而且，随着审执分立的改革，大量的证据保全工作是由执行局负责完成的，要求执行人员进行专业性极强的技术描述与鉴别并不现实。
其实以上问题不仅存在于专利侵权案件之中，也是“证据偏在”型案件中的普遍性问题。当今大多数国家倾向于通过促进当事人披露自己所掌握的证据来解决这一问题。但由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式等差异的影响，两大法系在促进当事人证据披露方面在立法规定和学理思想上不尽相同。如美国的审前发现程序（Discovery）中，当事人享有要求对方披露其掌握的证据—包括对该方不利证据—的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，庭前证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行的前提和基础。大陆法系国家近年理论及实务上则多通过课以不负证明责任方“事案阐明义务”来加以解决。两大法系的共同点均在于明确当事人在取证上的权利义务，并由当事人来主导实行证据的收集，而不是通过法院职权调查来完成。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，相关规范反映了各成员国之间反复磋商、求同存异的最低要求。关于证据披露，该协定第43条第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”
我国2001年制定的《证据规定》确立的证据交换制度只是表面上借鉴了美国证据开示程序，而并不具有当事人向对方收集证据的功能。笔者认为我国可考虑借鉴德国近年理论及实践中兴起的关于“不负证明责任当事人的阐明义务”理论。根据传统辩论主义，当事人应对各自主张提供证据支持，一方当事人的证明困难基本与另一方当事人无关，任何当事人均没有义务为对方胜诉提供对方所未占有的材料。但从1960年代开始，在德国随着对辩论主义的广泛的批评，阐明义务理论开始兴起。阐明义务的理论渊源似乎非常广泛，但又没有哪一个理论能为之提供确切而令人信服的理由。德国立法上对此规定也很模糊，而判例则利用这种模糊规定在各个方面大举推进，其他大陆法系国家的情况也很类似。欧洲和世界的趋势是朝着比德国的法典伸展得还要远的诉讼上的阐明义务的方向发展的。激进派主张阐明义务在民事诉讼中一般化，而保守派则主张依照案件类型逐步完善。在实践中阐明义务理论则以法官法律续造的方式在稳步运行。对于不负举证责任一方当事人之事案阐明义务类型的不同思考直接导致的后果就是制度设计的不同。台湾地区学者姜世明在其著作中曾经全面的考量了所有情形，提出了宽严不同的，跨越一般化事案阐明义务和例外化事案阐明义务等所有可能形式的六种制度设计的构想。笔者不赞同将事案阐明义务一般化，因为我国当前民事诉讼制度建设的大方向还是要重在逐步明确辩论主义，而不是走增强法院职权的回头路。目前不妨仿照德国实践采取那种稳妥和实用主义的进路，即根据司法经验依案件类型来规范事案阐明义务适用范围的方式来促进法律发展。在司法实践中基于案件类型明确当事人事案阐明义务，增强当事人证明权，可填充因法院职权退出证据搜查所形成的事实查明手段的空缺，培养当事人的诚信，一定程度上矫正片面强调证明责任机能所造成的事实真伪不明情形的扩大，回复诉讼的事实发现功能。当事人事案阐明义务承担的基本前提条件可设定为：（1）负有举证责任一方当事人处于案件事项经过之外，且不具有诉讼所必要之资讯，不能自行解明事案；（2）不负举证责任一方当事人则拥有此方面之资讯或能容易取得。只要不将辩论主义的教旨作刻板僵化的理解，不负证明责任方当事人承担阐明义务的观点是容易被接受的。专利侵权案件是最明显可确定阐明义务的案件类型，被控侵权方应负开示其制造方法的事案阐明义务，这也完全符合诉讼公正、效率的诉讼价值取向要求。
相较而言，举证责任倒置不应成为证据偏在问题的解决方案，专利侵权诉讼举证责任的一律倒置可能破坏民事诉讼的辩论原则，强化法官的职权与自由裁量权，使司法改革好不容易取得的成果归于无效，诉讼模式的转换将出现反复。那种认为与证据距离近、举证能力强的一方当事人就应负举证责任的这种观点其实己将举证责任分配的根据等同于提供证据的责任的根据。在实际案件中存在很多一方取证困难而对方相对容易的情形，通过课以不负证明责任一方当事人的事案阐明义务就能很好地解决这一问题。
可能有人认为，在阐明义务一般化的情况下，所谓“新产品制造方法”举证责任倒置，就可能变成没有多少实际意义的无用条款。这其实又是一个误解。阐明义务的提出并不会导致证明责任分配的变化。“新产品”的条文解决的是证明责任问题，即风险分配，而非提供证据责任的承担。当然，由于存在预先的风险分配，使负担证明责任的该方当事人自动提供证据，而使其阐明义务似乎未能发挥作用。按照举证责任分配通说即“规范说”的理解，举证责任分配体现的是实体法的目的与宗旨，阐明义务只是举证责任的减轻，而不会动摇客观举证责任。阐明义务也没有完全取代主观举证责任，我们必须注意当事人提供的客观证据材料与运用证明对法官进行说服之间的区别，阐明义务只是提供证据材料的义务的转换，而未转换说服责任。在那些并非总是泾渭分明的事实面前（如当事人是否存在过错、事物之间是否存在因果关系），举证责任的归属对案件裁判结果有决定性意义。对于侵权行为是否发生这类要件事实的判断在一般侵权案件中可能不存在真伪不明的问题，因为这类行为的发生具有更强的“客观性”。但专利侵权案件在这方面却具有特殊性（在我国“举证责任倒置”的案件类型中，一般为倒置“过错”或“因果关系”要件事实的举证责任，倒置“侵权行为”要件事实的，唯有新产品方法发明专利侵权诉讼）。专利权的权利范围及侵权确定的困难是专利侵权案件在实践中的焦点，由于专利权范围解释的差异，及等同原则或禁反言原则的适用，很难单以专利权利要求轻易界定其范围，因此不仅权利人在行使权利时具有相当的不确定性，而且权利人之外的竞争者很难通过自行判断来确定其行为是否会构成侵权。为摆脱这种不确定性风险，很多企业甚至会主动提起专利不侵权确认之诉。除提出证据外，当事人运用证据进行论证往往才是证明成功与否的关键。在这些模糊地带，当事人一方必须负担的风险就是举证责任，这种风险是事物因其自身性质而难于解释甚至不可解释的风险，这种风险才最能体现真正意义上的举证责任。而在那些“铁证”一出即“真相大白”的案件中通常是不会实际发生所谓的举证责任问题的。而规避这种风险的办法不太可能是在诉讼发生之后的积极举证，而应是尽量约束自己不采取可能招致被诉的潜在侵权行为，除非自己有把握清楚证明自己的行为不可能造成他人的侵害（如高度危险作业时作好不致可能误伤他人的足够的防范、确保排放的废物不存在损害人身或财产的可能、确保饲养的动物不会主动攻击他人，不与他人共同实施可能致人损害的危害行为等）。这其实就体现了一种实体法规范隐含的意图，它通过实体法的立法目的、原则及语言结构中隐含的意义并通过具体案件中的证明责任裁判反映出来。从这一层涵义上来说，新产品制造方法发明专利的举证责任倒置传达的也就是尊重新产品方法发明的创新性，防止他人以与专利方法相模糊或近似的方法等类似“山寨”行为损害创新方法发明人的利益，以此促进社会发明创新的动因。而已知产品制造方法发明专利司法则不具有这一公共政策形成功能。
综上所述，己知产品方法专利侵权诉讼中，并不实行举证责任的倒置，仍应由专利权人对被控侵权人实施了侵权行为的事实负举证责任。但应适用证明责任减轻的具体措施，由制造同样产品的人应对其制造方法与专利方法不同的事实负阐明义务。专利权人据此可要求被告提供反映其生产过程的记录资料，也可以要求现场勘验，或视情况要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影、摄像。由此获取的证据在性质上仍属于原告本证，原告如何运用该证据由其自己决定，并应由原告对事实真伪不明的后果承担不利判断风险。被告以制造方法涉及商业秘密为由拒绝提供的，可以调取不涉及商业秘密且与专利方法对应的工艺步骤。被告无正当理由拒绝或阻扰法院调查的，则可认为构成了对阐明义务的违反，其后果是法院可以对相关事实形成对其不利的判断。在涉及己知产品的方法专利侵权诉讼中，明确不负证明责任当事人的事案阐明义务，可以依法强化权利人的举证能力，减轻法院取证负担，避免使诉讼陷入僵局，在维护专利权人利益和社会公共利益之间实现平衡。
四、方法发明专利侵权举证责任分配规范的完善
我国对知识产权的保护在国际上一直是倍受诟病的，因此，很多学者呼吁在方法专利侵权诉讼举证责任分配上进一步修改现行规范，以提高对专利权的保护水平。应取消《专利法》第61条第1款和《证据规定》第4条第1款第（1）项中对于“新产品”的限制，对所有方法发明专利侵权诉讼都采取在被控侵权产品制造方法不同于专利方法问题上举证责任倒置。认为这样的“回归”，更符合与国际接轨的要求。因为TRIPS协定第34条第1款之（a）项是最低标准义务，我国应追求更高的对知识产权进行司法保护的标准。显然，回归至“产品制造方法”对专利权人利益的保护明显高于“新产品制造方法”。而且，对己知产品和新产品专利方法采取统一规定还具有更多的现实好处。首先，可解决在涉案产品是否属于“新产品”产生争议时，在法院对此作出裁判之前对于被诉方法与专利方法是否相同的举证责任分配处于不确定的状态，专利权人只需证明自己的专利权合法有效及被控侵权者的产品与用自己的专利方法直接获得的产品是相同的，那么，剩下的就是由被控侵权者承担证明其方法不同于专利方法的举证责任。其次，这样一来，专利权人就不再需要向法院申请证据保全，而是由被控侵权者自己来主动举证，从而大大节省了宝贵的司法资源，减轻了当事人的经济负担。因此，在与TRIPS协定规范的衔接上，我国立法修改时应放弃TRIPS协定第34条第1款之（a）项对于“新产品”之规定，改采TRIPS协定第34条第1款（b）项之规定。
确实，我国对知识产权的保护在国际上尚处于相对较低水平，而其中最弱的环节是司法环节。因为没有公正的司法，使得知识产权所有人的现有合法权益不能受到保障。其实，在发达国家侵犯和盗用他人知识产权的现象虽也比比皆是，但由于有公正的司法的保障，使得侵权行为往往难以长存而且必须付出代价。公正的司法保护是专利制度健康发展的关键，而专利侵权诉讼的证明问题，又是制约和影响当前专利审判公正性的突出方面。但是，对这类案件证据制度的设计，不必也不应脱离整个民事诉讼证据制度的整体设计。最好将其看作整个民事诉讼制度的一环，将其作为带动整个民事证据制度完善的突破点。对此，我国学界多从立法论的角度论述如何完善法律制度，而对如何通过法律解释以增强现行法律的弹性这一路径缺乏重视。立法的修改是容易做到的，但对方法发明专利侵权诉讼案件的举证责任一律倒置的作法也可能是一种矫枉过正。“证明责任之所在即败诉风险之所在”，证明责任分配不应成为特定事实证明困难的解决办法，如前所述，事实证明的困难可以通过增强诉讼程序的事实发现功能，通过诸多举证责任减轻的制度方法，特别是通过法解释学上“不负证明责任当事人的阐明义务”理论来加以化解。我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的方向是正确的，但在法院职权退出的领域（如证据收集）应由当事人（特别是借助律师）的权利来填补，强化当事人的调查取证权与明确当事人的事案阐明义务其实是同一问题的两个方面，相对于职权主义模式下以法院调查取证来保证事实的查明来说，阐明义务理论却是依靠当事人自己的力量来消除风险以及由此尊重对方当事人的自由领域，显然是一种更符合现代诉讼理念的理论。通过相互的诉讼权利义务的设置来促使当事人之间进行诉讼协力，使案件事实能得到更多的阐明。阐明义务理论使辩论主义及建立于其上的证明责任制度得到一定程度上的修正，是现代证明责任制度的必要配套机制，毕竟，证明责任裁判的正当性应使事实调查达到合理的程度为前提。相对于过分依赖证明责任裁判这种通过结果控制的方式来说，通过提供证据责任这种更加注重程序或过程控制的事实认定机制也是一种更透明、更具正当性的制度设计。
笔者认为，我国《专利法》和有关司法解释关于方法专利侵权的现有规定在现阶段能够较好实现保护专利权的要求，也完全符合TRIPS协定的最低要求，反对在这一问题上的立法冒进。立法修改应考虑制度的稳定性与实用性，我们不必在举证责任分配问题上朝令夕改，而可在相关配套制度及环境上进行微调，在完善专利法时更应注意平衡保护双方的利益。从笔者的实证考察来看，有很多专利侵权案例的最终判决结果是并不存在侵权事实，但案件往往经过多个法院多次审理。一律倒置举证责任的提法可能不适当刺激了有关当事人的缠诉或滥诉行为。应当继续保持关于新产品方法侵权举证责任倒置的规定，同时，对于己知产品方法专利侵权诉讼案件，可立法明确不负证明责任当事人的阐明义务。但基于阐明义务适用条件的模糊性，可借鉴TRIPS协定第34条第1款（b）项的合理精神，从以下两方面加以完善：
其一，应当规定承担阐明义务的前提条件是专利权人有初步证据证明存在侵权可能性。因此，专利权人不仅应首先证明专利权的存在、损害事实的发生等事实要件，而且应象TRIPS协定第34条第1款（b）项那样，规定原告必须在经合理努力仍未能确定被告确实使用了该专利方法后，才能由制造同样产品的单位或者个人承担其产品的制造方法的举证责任。从该角度上讲，方法专利侵权民事诉讼的举证责任分配上，只是减轻了原告的举证责任、加重了被告的举证责任，而不能完全将举证责任倒置给被告承担。被告负担事案阐明义务存在一定的前提，也即原告摸索证明的前提条件，即有初步证明被告可能存在侵权的嫌疑。法院对专利权人提出的调查被告制造方法的申请应当首先进行审查，分析是否有涉嫌侵权的初步证据，如证人证言、被告利用原告专利方法的可能性等，并且这种证明应达到一定程度的标准。TRIPS协定第34条在此规定的是“极似”（Substantial Likelihood） ,而非仅仅“疑似”。在实际具体案件中这一判断基于的事实多样，如笔者调研到的有的案件中原告掌握核心技术的职工曾跳槽到被告处，或被告使用原告的设计图纸进行施工。总之，应杜绝原告仅凭没有根据的猜测而随意提出“摸索证明”，或随意申请法院对被告采取调查措施的“策略诉讼”的情况发生。
其二，应当规定在不负证明责任方承担事案阐明义务的同时应合理顾及其合法权益的保护。即应规定在要求对方提出事实与证据证明自己的产品制造方法不同于专利方法时，应顾及对方保护其技术秘密及商业秘密的合法利益。由于这种案件的当事人双方往往属于同业竞争对手，应避免出现被告在举证过程中因原告的过分要求或法院的不当措施而使其商业秘密泄露，造成程序的非正义。由于在新产品方法侵权诉讼中，对于方法的不同的是由被控侵权方负举证责任，被告在实施本证时具有披露己方方法内容范围的自主权，虽然也存在秘密保护问题，但这一问题并不明显。而在已知产品方法侵权证明时，是由专利权人负举证责任，而被诉侵权人应负事案阐明义务，被诉侵权人是应对方要求提出或阐释相关事实与证据，因此这一问题会更加突出。在此类案件审理中，应当采取一定措施保护被诉侵权方的营业秘密，防止造成其营业上的重大损失或企业间的不正当竞争。为防止第三人不当侵犯商业秘密，涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示，这己有法律明文规定，但如何防止对方当事人利用该商业秘密，则确属诉讼法上的难题。从实证的情况来看，欲证明自己的方法不同于专利方法，当事人披露其技术秘密几乎不可避免。 也有当事人企图通过申请鉴定来回避对方当事人接触该商业秘密，但亦被最高人民法院以应保证对方的质证权而被否定。缓解此问题的办法暂时只有由法院责令该当事人保证不得泄露或利用该商业秘密。此外，为避免滥诉及恶意窥探该种秘密情形的发生，也能得出上述法院应对专利权人起诉侵权的根据审查其基本可信性为前提的结论。 注释:
朱伟一：《专利诉讼之大仗、恶仗与乱仗》，《检察日报》2011年9月8日，第8版。
我国关于“新产品”的认定，主导意见是以“出现”为标准，即所涉及的产品在专利申请日之前是本国市场上未曾见过的，就可以认为是“新产品”，非新产品以下称“已知产品”。参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第73页；国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第324页。
张玉敏、张今：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第208页。
刘红兵、卢山：《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》，《知识产权》2007年第5期，62页。
杨建成、黎炽森、穆健：《知识产权民事诉讼中举证责任的分配》，《人民司法》2007第9期，第71页。
参见马东晓、张耀：《专利法修改若干问题之管见》，《知识产权》2007年第4期，第66页；符启林、宋敏：《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究—谏言〈专利法〉第57条第2款的修改》，《电子知识产权》2008年第4期，第50页。
学界公认最早提出这一学说的是李浩（《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第44页），参见张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2000年第6期，第57页。
持此观点的法官如南京市中级人民法院卢山：《论方法专利侵权诉讼中举证责任分配》，《电子知识产权》2005年第2期，第42页；广州市中级人民法院杨建成等，前引，杨建成、黎炽森、穆健文，第71页。
参见胡学军：《法官分配证明责任—一个法学“迷思”概念的分析》，《清华法学》2010年第4期，第98页。对该条持批评意见的还有霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第1期，第100页；王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，《法学》2004年第1期，第85页；周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范—与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期，第716页。
蒋志培：《知识产权诉讼证据问题研究》，《人民法院报》2006年7月14日，第4版。
2001年6月公布的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释200120号）第16条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全”。
宋敏：《方法专利侵权诉讼亟需诉前证据保全制度》，《电子知识产权》2008年第5期，第61页。
《(中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第81条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据”。
我国《证据规定》确立的证据开示程序与美国“Discovery”是有本质区别的，美国“Discovery”程序的功能重在当事人向对方或第三人收集证据，我国证据开示程序的功能重在各自收集了的证据在当事人之间的开示与交换。
1966年吕德里茨发表《在伸张私人权利时禁止摸索和答复请求权》，同年彼得斯发表《民事诉讼中的摸索证明》对无证明责任当事人的阐明义务进行研究。1970年魏尔斯在批判辩论主义时建议为不负证明责任的当事人创设阐明义务。1976年施蒂尔纳发表阐明义务研究的集大成之作：《民事诉讼当事人的阐明义务》，众多学者参与了阐明义务的长期论争。参见[德]米夏埃尔·施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第297-312页，第340-358页。
有关阐明义务理论的法理基础，包括真实义务及陈述义务、诚信原则、实体法上的资讯义务、文书提出义务、证明妨碍等等。参见姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第115-133页。
前引，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳书，第349页。
前引，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳书，第351页。
前引，姜世明书，第111-113页。
许士宦：《证据搜集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第547页。
胡学军：《解读无人领会的语言—医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析》，《法律科学》2011年第3期，第102页。
林琳：《透视专利权不侵权确认之诉》，《电子知识产权》2009第6期，第65页。
关于证明责任减轻的具体措施及其与证明责任分配的区别，参见胡学军：《从“证明责任分配”到“证明责任减轻”—论证明责任理论的现代发展趋势》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2013年第2期，第88页。
关于违反阐明义务的后果，存在着对违反义务的行为采用自由的证据评价还是证明责任倒置的问题。施蒂尔纳主张拟制对方主张的事实为真实。有我国现有制度中可能是证明妨碍，但证明妨碍在理论上正是以违反阐明义务为前提。
前引，刘红兵、卢山文，第62页。
TRIPS协定第34条规定对欧盟成员国的专利诉讼立法产生了重要影响，多数成员国国内法律采纳的TRIPS协议第34条第1款（b）项之规定。如法国原民事诉讼法典中没有类似TRIPS协定第34条的规定，遂于1996年12月18日通过96-1106号增补法律，作为法国知识产权法典第615-5-1条，该条规定完全照搬了TRIPS协定第34条内容。而澳大利亚则完整采纳TRIPS协议第34条第1款（b）项之规定。
前引，马东晓、张耀文，第67页。
See TRIPS Article 34：“（b） if there is a substantial likelihood that the identical product was made by the process and the owner of the patent has been unable through reasonable efforts to determine the process actually used.”
所谓策略诉讼（Strategic Litigation），是指现代社会有些大企业所采用的一种以专利侵权诉讼为手段的竞争策略。大企业通过对小企业提起费用高昂旷日持久的专利战，不仅用以保护其知识产权，而且试图窒息所有竞争。没有财力应战的弱小的对手往往因无力应付，或者被逐出特定的领域，即使其可能有理由抗辩其专利既不侵权又非无效。
在张喜田诉石药集团中奇制药技术（石家庄）有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石家庄制药集团欧意药业有限公司专利侵权案中，一审时，被告欧意公司提交了其制造方法的专利申请文件、备案工艺流程、生产记录等证据，用于证明其产品制造方法不同于涉案专利方法。但原告认为这种“虚”的方法不足以证明其未侵权，被告欧意公司提出实施该方法专利尚需一定的经验、技巧和诀窍（技术秘密）。再审期间，原被告均向法院提出现场勘验申请，请求对被诉侵权产品的制造方法进行现场勘验，验证被告方法能否制得左旋氨氯地平。被告最终通过现场勘验证明清白，但也最终难以避免原告“观摩”其生产技术秘密。详见最高人民法院民事判决书（2009）民提字第84号，《最高人民法院公报》2011年第1期，第15页。
在伊莱利利公司诉江苏豪森药业股份有限公司侵权其新药品盐酸吉西他滨的制造方法发明专利侵权诉讼案件中，被告豪森公司向法院提出，如将其所涉及工艺方法的技术资料内容交由原告审查，则可能会使其商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，一审法院决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式：不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。后被告上诉，最高人民法院认为一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，裁定撤销原判，发回重审。详见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2002、民三终字第8号，《最高人民法院公报》2004年第6期，第9页。 出处:《当代法学》2014年第1期 |
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胡学军. 南昌大学法学院 副教授
一、方法发明专利侵权诉讼举证责任的立法演进及问题的提出
专利诉讼是当今企业之间的一个打大仗、打恶仗、打乱仗的领域。而专利诉讼之乱的一个重要原因在于证明困难导致事实裁判困难，在产品制造方法发明专利侵权举证责任分配的法律规范及实际诉讼证明实践中都存在若干误解与分歧作法。产品制造方法发明专利侵权诉讼案件（以下简称方法侵权案件）举证责任的立法规定及司法解释在我国有一个逐步发展和被深化认识的过程。1984年《专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法的证明。”1991年公布施行的《民事诉讼法》规定了所谓“谁主张、谁举证”的举证责任分配一般原则，次年公布的最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）将方法发明专利侵权诉讼视为这一分配原则的例外，实行所谓 “举证责任倒置”。该《意见》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼……”。显然，这一时期的法律规定并不区分“新产品”和“已有产品”，对方法侵权案件一律实行“举证责任倒置”，且被告需要对其产品制造方法承担完全的举证责任。
1992年，我国在中美知识产权谈判的高压下完成了《专利法》的第一次修改。当时我国企业仍然很少关注专利法，专利法主要是在技术或设备引进中应用。修改后的《专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法的证明。”与1984年《专利法》相比，增加了一个“新”字，表明只有新产品的制造方法才实行举证责任倒置，而已知产品制造方法的举证责任分配仍按照“谁主张、谁举证”的一般规则加以分配。这一修改被认为是“将方法专利举证责任转移的范围缩小了，但加强了对方法专利的保护。”
再后来，中国加入WTO，要求《专利法》与TRIPS协定完全接轨。2000年8月25日我国完成了《专利法》第二次修改，这次修改主要是围绕着与世界贸易组织TRIPS协定的原则甚至文本保持一致的要求进行的。TRIPS协定第34条对方法专利的举证责任提供了两套方案供成员国选择。即“至少在下列情况之一中，如无相反证据，则未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得：（a）如果使用该专利方法而获得的产品系新产品；（b）如果该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法。”我国采纳了TRIPS协定给出的（a）方案。修订后的《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其制造方法不同于专利方法的证明；……”。次年通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第1款第（一）项重申了这一规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”2008年《专利法》第三次修改后，该条文顺序调整为《专利法》第61条第1款，内容未变。
对于上述各规范的解读存在多种不同的观点，在实践中显得比较混乱。我国立法对关于方法发明专利侵权举证责任的问题一向十分重视。从目前方法发明专利授权量的情况看，方法发明专利的授权量在专利总授权量中只是占很少一部分，而法院受理的此类侵权案件的数量亦相对较少。但此类案件的举证责任问题却非常突出，“荣登”《最高人民法院公报》的也不在少数（后文将引证其中的两个典型案例），显示对此类案件的举证责任问题的判断存在较严重的分歧与问题。笔者从相关学者或法官的论述及司法实践考察中认为存在以下几个问题：
首先，有一种颇具代表性的观点认为我国产品制造方法发明专利侵权举证责任分配的规范可分三个时期：从“严格的举证责任倒置”到“区别的举证责任倒置” 再到“限度的举证责任倒置”，立法演进显示此类案件的举证责任分配是“从严到宽”。但如果说历次均以“提高知识产权保护水平”、“与国际趋势相接轨”为主要任务的我国《专利法》修改的结果反而是降低了专利保护水平，这岂非吊诡？
其次，与此联系的是，被举证责任倒置这一特别规范所抛弃的“己知”产品方法专利侵权案件不再倒置举证责任，而应回到“谁主张、谁举证”的原则上来。但由于实践中此类案件举证上同样存在的实际困难，实践中是否可通过“法官分配举证责任”的方式“暗渡陈仓”，重又回到“举证责任倒置”呢？
再次，进一步的问题是，如果说已知产品方法专利侵权中也应一定程度（举证责任减轻）或某种意义上倒置举证责任的话，那么新产品与己知产品方法专利侵权举证责任的分配规范是否可能重归统一？或如某些学者所主张的我国《专利法》再次修改时应考虑在这一问题上改回从前？在与TRIPS协定接轨时是否应改弦更张，采TRIPS协定第34条第1款（b）项的规定？
对这些似是而非的问题，笔者以下分别进行分析。
二、产品制造方法专利侵权诉讼举证责任分配规范的解读
首先，那种认为我国方法专利侵权举证责任分配规范是“从严到宽”的理解笔者认为是一种误读。原因在于这一解读仅仅是从字面进行的，而未考虑不同立法时期的语境及理论背景。我国举证责任概念上的混乱及实践中对不同概念不加区分的混用是造成众多误解的原因，我们必须回到立法相关规范的语境之中，运用历史解释及体系解释才能作出正确解读。
1984年专利法第60条第2款规定如果说是关于举证责任的规定，那也只是提供证据责任的规定，而不是败诉风险负担意义上的“证明责任”的规定。在当时，我国对举证责任概念的认识基本上限于“提供证据加以证明”的认识，“双重涵义说”或“败诉风险说”均尚未为人所熟知。此时专利法的规定，应当属于实体法上的“情报请求权”或“阐释义务”、“答复义务”的规定，而不仅是关于诉讼程序中的证明问题的。1991年《民事诉讼法》对举证责任所作的“谁主张、谁举证”的原则规定，也还是从提供证据加以证明的角度对行为意义上的举证责任的规定，而基本未及案件事实真伪不明时的败诉风险如何承担作出分配。而《意见》第74条规定笼统要求被告应对所有“侵权事实”负举证责任，未能根据不同要件事实而对举证责任进行分割处理，其错误现在看来也非常明显。而且根据当事人地位分配举证责任也显示了对举证责任分配理论的朴素认识。总之，这时期的规定虽然注意到了方法专利侵权案件的特殊性导致的侵权事实举证的困难，但并非真正的举证责任倒置的规定，而只是提供证据责任的特殊规定。这种规定是与当时审判理念及司法实践相应的。我国长期以来追求“客观真实”的审判理念及强职权主义的审判方式使法院很难承认案件事实“真伪不明”状态的存在，因此也就没有以案件事实的真伪不明为适用前提的客观证明责任概念存在的市场。但上世纪 80年代中后期开启的审判方式改革己拉开序幕，从而才催生了引入客观证明责任涵义的举证责任“双重涵义说”。
1992年修订的《专利法》的相关规定仍为实体法上的事实阐明义务或诉讼法上提供证据责任的规定，这一规定并不能直接等同于举证责任倒置。如制造同样产品的单位或个人提供了其制造方法的证明，而这一方法与专利方法是否相同还存在一个判断问题。这种判断并不象一般想象的那么简单，而是仍然存在一定风险的，这种风险就是真正意义上的“证明责任”，而这种风险的分配就是举证责任分配中的核心问题。如单纯从法律条文表述的变化来看，似乎我国专利法此次修改降低了对专利保护的标准，这就与我国专利法修改目的是为与国际接轨，而提高了保护标准的一般认识存在很大的反差。
将新产品制造方法发明与己知产品制造方法发明的举证责任分配区别对待是有道理的。对于一项全新产品的制造方法专利，可以合理推断他人不使用专利方法是难以制造出专利产品的，否则他人就应该甚至已经在申请专利权。也即在此类侵权案件中，一旦专利权人已证明自己的方法发明专利是关于一项新产品的专利，而被告又制造出相同产品，即可初步推断被告可能侵犯其专利，否则被告应证明其制造方法不同于专利方法。如果他人制造了同样的专利产品而否认采用了专利方法，由其举证证明自己所使用的方法不同也具有一定的合理性。当然，对新产品制造方法的这种严格的保护更主要是为了增进社会主体发明创新的诱因及鼓励发明人及时积极申报专利。而如果一项产品是国内已知产品，自然本就存在相应的制造方法。如仅仅因为某人发明了一种新的制造方法，就要求已知产品的生产者在发生纠纷时必须自证清白，这种类似“有罪推定”的做法显然就不合情理。
由于1992年对专利法的修改是在国际贸易压力下匆忙的修改，立法论证与立法技术尚显粗糙，对方法专利举证责任的修改在实践中确有不完善之处，仍未廓清提供证据行为责任和证明风险负担的区别。一是仅要求被告提供“其制造方法的证明”，有时并不能清楚表明被告实施的方法与专利方法之间的异同，不利于法院和专利管理部门认定是否构成侵权。二是举证责任倒置也不一定要求被告完全披露其全部制造方法。被告所承担的举证责任应该以其足以证明被告所采用的制造方法本质上不同于原告专利方法为限。否则，就不利于保护被告的商业秘密，对被告来说有失公平。例如，原告一项专利方法中含有多个必要技术特征，那么，根据侵权判定中的全面覆盖原则，被告只需举证证明自己制造方法中至少有一个必要技术特征本质上不同于原告专利方法中的相应技术特征，这时被告就已经完成了其相应的不侵权的举证责任。当然，被告不能仅仅从口头上或者提供单方的书面材料而主张其制造方法与原告专利方法不同，他还必须同时证明按照自己所提供的不同于原告专利的制造方法同样可以生产出该种涉案产品。如果要求被告完全披露其生产工艺方法，在这一过程中就不可避免地泄露其商业秘密。换句话说，被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别组分等，与方法专利的某一必要技术特征既不相同也不等同，即为完成了举证责任。因为根据TRIPS协定第34条第 3款的规定，在引用相反证据时，应顾及被告保护其制造秘密和商业秘密的合法利益。要防止权利人利用举证责任倒置来迫使被告公开其正当的商业秘密和技术秘密。因此，应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以足以证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为必要，而不必要求被告提供其产品的全部制造方法的证据。
由此可见，提供证据责任与举证责任存在着本质区别。提供证据责任要求当事人尽力提供己方所掌握的证据，如当事人已提供证据，则为完成举证，此时，不得因案件事实仍真伪不明而判决其承担不利后果。举证责任则与提供证据责任的负担既不必然一致，负担的后果也根本区别。一方面，当事人即使竭尽全力提供其所掌握的全部证据，如法官仍认为案件事实真伪不明，则负举证责任的当事人仍不免要承担不利判断后果；另一方面，当事人即使不举证或未能提供其所掌握的所有证据，只要法官能判断案件事实，也不会发生证明责任裁判。在这一正确认识基础上，《专利法》进行了第二次修改，在《专利法》现行规定下，制造同样产品的单位或者个人不必提供其制造方法的全部信息，而是应当提供其制造方法不同于专利方法的证明，也即可通过提供最小限度信息来完成举证责任，以此保护自己的信息利益。2001年《专利法》及《证据规定》的相关条文，是解决专利侵权案件中证据偏在与证据开示滥用的平衡方案，相对于此前朴素的立法技术，显然属专利侵权案件证明问题的高级解决方案。
从对上述专利侵权纠纷举证责任相关规范发展过程的理解来看，本文开篇提到的那种通常的解读是似是而非的，主要问题在于混淆了提供证据责任与举证责任的意义，也未能从立法当时的多方背景来理解，而仅从字面含义来加以简单解读，从而得出我国专利侵权举证责任分配的混乱和反复的错误结论。
三、己知产品方法发明专利侵权中的举证责任分配与事案阐明义务
按照现行《专利法》及《证据规定》中有关新产品制造方法举证责任倒置的规定，只有在方法发明专利涉及新产品，并且专利权人能够证明其为新产品时，被控侵权人才有责任证明其方法与专利方法不同。反之，如果属国内已知产品而不是新产品，或者专利权人不能证明是新产品，则不适用举证倒置规则，专利权人就必须举证证明被控侵权者盗用了自己的专利方法或属与专利方法实质相同的方法。换句话说，我国己抛弃了已知产品制造方法发明专利侵权诉讼中举证责任分配的特殊规定，因此此类案件的举证责任分配理应回归到举证责任分配的一般原则上来，即专利权人应对被控侵权方的侵权行为负举证责任。然而，己知产品制造方法发明专利侵权诉讼中专利权人要举证证明对方的侵权行为也是困难的，这一方面与新产品方法专利侵权案件并没有任何区别。要求专利权人对对方使用的方法加以举证显然存在现实困难。首先，方法发明专利中的“方法”实际上是一个动态的过程，使用方法专利则表现为一个行为的实施过程，是一系列程序、步骤的组合。因此决定了这种侵权行为具有隐蔽性的特点，从而使得侵权行为的证据往往不易取得，侵权者容易转移、隐匿证据；其次，在方法专利侵权诉讼中，专利权人能够证明对方制造了同样的侵权产品，能在流通领域购买到被告的侵权产品，但却无法从市场上直接获取其生产这种产品的“方法”的证据。而只有亲临现场才能了解被控侵权者的生产过程及其方法，而在一般情况下专利权人是难以甚至无法接近被控侵权者的生产现场的。因此，要求权利人举证证明被控侵权者侵犯了其专利权将变得非常困难，这样做的结果往往就是导致专利侵权诉讼案件多以败诉终场。这对于专利权人来说是十分不公平的，也不利于对专利权的保护，不利于国家知识产权战略的推进。这一难题又当如何解决呢？
实践中很多法官主张依照《证据规定》第七条由法官运用证明责任分配的自由裁量权来调整此类案件的证明责任分配。姑且不论“法官分配证明责任”本身就是一个伪命题，即使承认法官在特殊类型案件中有权分配证明责任，己知产品方法侵权这类法律有明文规定的常见案件也是根本算不上所谓新型疑难案件而需适用“法官分配证明责任”来处理的。否则《专利法》就不会单就“新产品”方法专利侵权案件作出特别规定。
从司法实践中的情况来看，当事人通过申请证据保全而借助于法院的固定证据行为似乎很好地解决了这一问题。在知识产权诉讼实践中尤其是在方法发明专利侵权诉讼中，证据保全制度得到了最充分的运用。这其实是当事人因取证能力的欠缺而借助法院的国家强制力进行调查取证。现行《民事诉讼法》只规定了诉讼中的证据保全制度的基本框架，相关的知识产权司法解释对证据保全作了具体规定，允许申请人在申请诉前临时禁令的同时，申请证据保全。更有学者提出应建立诉前证据保全制度来解决方法专利侵权取证难的问题。新修订的《民事诉讼法》也已有诉前证据保全的明确规定。实践中，法院对原告已经提供专利权证据、原被告产品证据的情况下一般都会裁定准许原告的证据保全申请。在保全到被告产品方法相关证据后，法官即可将原告的专利方法与被告的“方法”进行技术特征的比较，从而得出被告是否侵权的结论。实践中，在几乎所有的专利侵权诉讼中，原告一般都会向法院申请证据保全，不管是否涉及“新产品”和举证责任倒置的问题。这实际上是原告利用合法手段将自己的举证责任进行了转嫁。
证据保全虽然确是解决取证难的一种方法，而由于证据保全的决定权在法院，证据保全的成功与否往往成为专利侵权诉讼成败的关键，这就使得法院的职权行为成了此类案件中的决定性因素。法院依申请进行的证据保全行为也很难避免形成法院被一方当事人所利用的不公正的印象。而这类案件其实是不太符合证据保全制度功能—防止证据灭失或今后难以取得—的本意的。方法侵权案件中的主要问题不是证据可能灭失或以后难以取得，而主要是因当事人故意阻挠或拒不配合而难以取得。过多的运用法院职权调查取证将使民事审判方式改革重回法院包揽证据调查的职权主义审判方式老路。其弊端表现在：
其一，在此类案件审理中重新强化了法院的职权，加重了法院的工作负担，不符合法院居中裁判的原则。如果说在普通类型民事案件中还存在当事人法律意识淡薄、举证意识欠缺的现实从而需要法院发挥能动作用进行调查取证或证据保全的话，在专利侵权诉讼中，却基本不存在这一问题。专利侵权诉讼在实践中几乎全部实现了律师代理，当事人借助代理人对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，反而法官由于专业知识的欠缺很难成功保全或调取所需要的证据方法，因此，在其保全证据或调查取证的过程中必然需要一方当事人的协助，而这就不免使另一方当事人形成法院为对方所用而失去公正中立的印象。
其二，即使是法院依职权进行证据保全或调查取证也很可能遇到被告不配合，转移、隐匿证据或者进行虚假陈述、造假等情况的发生。没有一方当事人的申请和另一方当事人的配合，法院依职权保全到的很可能只是现场或物品，而不是“方法”。在审判中利用这些材料可能仍难以证明侵权事实。
其三，在证据保全过程中，对于生产方法的描述很可能超出了法官的技术能力及范围，寄望通过证据保全解决侵权证明问题是对法官事实认定能力的过于自信。两种专利方法是否相同是一个复杂的问题，最好是让当事人双方亲自参与，进行举证与辩论，通过对抗论证的方式来得出结论，而法院单方的保全证据不一定能发挥事实判断的作用。而且，随着审执分立的改革，大量的证据保全工作是由执行局负责完成的，要求执行人员进行专业性极强的技术描述与鉴别并不现实。
其实以上问题不仅存在于专利侵权案件之中，也是“证据偏在”型案件中的普遍性问题。当今大多数国家倾向于通过促进当事人披露自己所掌握的证据来解决这一问题。但由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式等差异的影响，两大法系在促进当事人证据披露方面在立法规定和学理思想上不尽相同。如美国的审前发现程序（Discovery）中，当事人享有要求对方披露其掌握的证据—包括对该方不利证据—的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，庭前证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行的前提和基础。大陆法系国家近年理论及实务上则多通过课以不负证明责任方“事案阐明义务”来加以解决。两大法系的共同点均在于明确当事人在取证上的权利义务，并由当事人来主导实行证据的收集，而不是通过法院职权调查来完成。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，相关规范反映了各成员国之间反复磋商、求同存异的最低要求。关于证据披露，该协定第43条第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”
我国2001年制定的《证据规定》确立的证据交换制度只是表面上借鉴了美国证据开示程序，而并不具有当事人向对方收集证据的功能。笔者认为我国可考虑借鉴德国近年理论及实践中兴起的关于“不负证明责任当事人的阐明义务”理论。根据传统辩论主义，当事人应对各自主张提供证据支持，一方当事人的证明困难基本与另一方当事人无关，任何当事人均没有义务为对方胜诉提供对方所未占有的材料。但从1960年代开始，在德国随着对辩论主义的广泛的批评，阐明义务理论开始兴起。阐明义务的理论渊源似乎非常广泛，但又没有哪一个理论能为之提供确切而令人信服的理由。德国立法上对此规定也很模糊，而判例则利用这种模糊规定在各个方面大举推进，其他大陆法系国家的情况也很类似。欧洲和世界的趋势是朝着比德国的法典伸展得还要远的诉讼上的阐明义务的方向发展的。激进派主张阐明义务在民事诉讼中一般化，而保守派则主张依照案件类型逐步完善。在实践中阐明义务理论则以法官法律续造的方式在稳步运行。对于不负举证责任一方当事人之事案阐明义务类型的不同思考直接导致的后果就是制度设计的不同。台湾地区学者姜世明在其著作中曾经全面的考量了所有情形，提出了宽严不同的，跨越一般化事案阐明义务和例外化事案阐明义务等所有可能形式的六种制度设计的构想。笔者不赞同将事案阐明义务一般化，因为我国当前民事诉讼制度建设的大方向还是要重在逐步明确辩论主义，而不是走增强法院职权的回头路。目前不妨仿照德国实践采取那种稳妥和实用主义的进路，即根据司法经验依案件类型来规范事案阐明义务适用范围的方式来促进法律发展。在司法实践中基于案件类型明确当事人事案阐明义务，增强当事人证明权，可填充因法院职权退出证据搜查所形成的事实查明手段的空缺，培养当事人的诚信，一定程度上矫正片面强调证明责任机能所造成的事实真伪不明情形的扩大，回复诉讼的事实发现功能。当事人事案阐明义务承担的基本前提条件可设定为：（1）负有举证责任一方当事人处于案件事项经过之外，且不具有诉讼所必要之资讯，不能自行解明事案；（2）不负举证责任一方当事人则拥有此方面之资讯或能容易取得。只要不将辩论主义的教旨作刻板僵化的理解，不负证明责任方当事人承担阐明义务的观点是容易被接受的。专利侵权案件是最明显可确定阐明义务的案件类型，被控侵权方应负开示其制造方法的事案阐明义务，这也完全符合诉讼公正、效率的诉讼价值取向要求。
相较而言，举证责任倒置不应成为证据偏在问题的解决方案，专利侵权诉讼举证责任的一律倒置可能破坏民事诉讼的辩论原则，强化法官的职权与自由裁量权，使司法改革好不容易取得的成果归于无效，诉讼模式的转换将出现反复。那种认为与证据距离近、举证能力强的一方当事人就应负举证责任的这种观点其实己将举证责任分配的根据等同于提供证据的责任的根据。在实际案件中存在很多一方取证困难而对方相对容易的情形，通过课以不负证明责任一方当事人的事案阐明义务就能很好地解决这一问题。
可能有人认为，在阐明义务一般化的情况下，所谓“新产品制造方法”举证责任倒置，就可能变成没有多少实际意义的无用条款。这其实又是一个误解。阐明义务的提出并不会导致证明责任分配的变化。“新产品”的条文解决的是证明责任问题，即风险分配，而非提供证据责任的承担。当然，由于存在预先的风险分配，使负担证明责任的该方当事人自动提供证据，而使其阐明义务似乎未能发挥作用。按照举证责任分配通说即“规范说”的理解，举证责任分配体现的是实体法的目的与宗旨，阐明义务只是举证责任的减轻，而不会动摇客观举证责任。阐明义务也没有完全取代主观举证责任，我们必须注意当事人提供的客观证据材料与运用证明对法官进行说服之间的区别，阐明义务只是提供证据材料的义务的转换，而未转换说服责任。在那些并非总是泾渭分明的事实面前（如当事人是否存在过错、事物之间是否存在因果关系），举证责任的归属对案件裁判结果有决定性意义。对于侵权行为是否发生这类要件事实的判断在一般侵权案件中可能不存在真伪不明的问题，因为这类行为的发生具有更强的“客观性”。但专利侵权案件在这方面却具有特殊性（在我国“举证责任倒置”的案件类型中，一般为倒置“过错”或“因果关系”要件事实的举证责任，倒置“侵权行为”要件事实的，唯有新产品方法发明专利侵权诉讼）。专利权的权利范围及侵权确定的困难是专利侵权案件在实践中的焦点，由于专利权范围解释的差异，及等同原则或禁反言原则的适用，很难单以专利权利要求轻易界定其范围，因此不仅权利人在行使权利时具有相当的不确定性，而且权利人之外的竞争者很难通过自行判断来确定其行为是否会构成侵权。为摆脱这种不确定性风险，很多企业甚至会主动提起专利不侵权确认之诉。除提出证据外，当事人运用证据进行论证往往才是证明成功与否的关键。在这些模糊地带，当事人一方必须负担的风险就是举证责任，这种风险是事物因其自身性质而难于解释甚至不可解释的风险，这种风险才最能体现真正意义上的举证责任。而在那些“铁证”一出即“真相大白”的案件中通常是不会实际发生所谓的举证责任问题的。而规避这种风险的办法不太可能是在诉讼发生之后的积极举证，而应是尽量约束自己不采取可能招致被诉的潜在侵权行为，除非自己有把握清楚证明自己的行为不可能造成他人的侵害（如高度危险作业时作好不致可能误伤他人的足够的防范、确保排放的废物不存在损害人身或财产的可能、确保饲养的动物不会主动攻击他人，不与他人共同实施可能致人损害的危害行为等）。这其实就体现了一种实体法规范隐含的意图，它通过实体法的立法目的、原则及语言结构中隐含的意义并通过具体案件中的证明责任裁判反映出来。从这一层涵义上来说，新产品制造方法发明专利的举证责任倒置传达的也就是尊重新产品方法发明的创新性，防止他人以与专利方法相模糊或近似的方法等类似“山寨”行为损害创新方法发明人的利益，以此促进社会发明创新的动因。而已知产品制造方法发明专利司法则不具有这一公共政策形成功能。
综上所述，己知产品方法专利侵权诉讼中，并不实行举证责任的倒置，仍应由专利权人对被控侵权人实施了侵权行为的事实负举证责任。但应适用证明责任减轻的具体措施，由制造同样产品的人应对其制造方法与专利方法不同的事实负阐明义务。专利权人据此可要求被告提供反映其生产过程的记录资料，也可以要求现场勘验，或视情况要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影、摄像。由此获取的证据在性质上仍属于原告本证，原告如何运用该证据由其自己决定，并应由原告对事实真伪不明的后果承担不利判断风险。被告以制造方法涉及商业秘密为由拒绝提供的，可以调取不涉及商业秘密且与专利方法对应的工艺步骤。被告无正当理由拒绝或阻扰法院调查的，则可认为构成了对阐明义务的违反，其后果是法院可以对相关事实形成对其不利的判断。在涉及己知产品的方法专利侵权诉讼中，明确不负证明责任当事人的事案阐明义务，可以依法强化权利人的举证能力，减轻法院取证负担，避免使诉讼陷入僵局，在维护专利权人利益和社会公共利益之间实现平衡。
四、方法发明专利侵权举证责任分配规范的完善
我国对知识产权的保护在国际上一直是倍受诟病的，因此，很多学者呼吁在方法专利侵权诉讼举证责任分配上进一步修改现行规范，以提高对专利权的保护水平。应取消《专利法》第61条第1款和《证据规定》第4条第1款第（1）项中对于“新产品”的限制，对所有方法发明专利侵权诉讼都采取在被控侵权产品制造方法不同于专利方法问题上举证责任倒置。认为这样的“回归”，更符合与国际接轨的要求。因为TRIPS协定第34条第1款之（a）项是最低标准义务，我国应追求更高的对知识产权进行司法保护的标准。显然，回归至“产品制造方法”对专利权人利益的保护明显高于“新产品制造方法”。而且，对己知产品和新产品专利方法采取统一规定还具有更多的现实好处。首先，可解决在涉案产品是否属于“新产品”产生争议时，在法院对此作出裁判之前对于被诉方法与专利方法是否相同的举证责任分配处于不确定的状态，专利权人只需证明自己的专利权合法有效及被控侵权者的产品与用自己的专利方法直接获得的产品是相同的，那么，剩下的就是由被控侵权者承担证明其方法不同于专利方法的举证责任。其次，这样一来，专利权人就不再需要向法院申请证据保全，而是由被控侵权者自己来主动举证，从而大大节省了宝贵的司法资源，减轻了当事人的经济负担。因此，在与TRIPS协定规范的衔接上，我国立法修改时应放弃TRIPS协定第34条第1款之（a）项对于“新产品”之规定，改采TRIPS协定第34条第1款（b）项之规定。
确实，我国对知识产权的保护在国际上尚处于相对较低水平，而其中最弱的环节是司法环节。因为没有公正的司法，使得知识产权所有人的现有合法权益不能受到保障。其实，在发达国家侵犯和盗用他人知识产权的现象虽也比比皆是，但由于有公正的司法的保障，使得侵权行为往往难以长存而且必须付出代价。公正的司法保护是专利制度健康发展的关键，而专利侵权诉讼的证明问题，又是制约和影响当前专利审判公正性的突出方面。但是，对这类案件证据制度的设计，不必也不应脱离整个民事诉讼证据制度的整体设计。最好将其看作整个民事诉讼制度的一环，将其作为带动整个民事证据制度完善的突破点。对此，我国学界多从立法论的角度论述如何完善法律制度，而对如何通过法律解释以增强现行法律的弹性这一路径缺乏重视。立法的修改是容易做到的，但对方法发明专利侵权诉讼案件的举证责任一律倒置的作法也可能是一种矫枉过正。“证明责任之所在即败诉风险之所在”，证明责任分配不应成为特定事实证明困难的解决办法，如前所述，事实证明的困难可以通过增强诉讼程序的事实发现功能，通过诸多举证责任减轻的制度方法，特别是通过法解释学上“不负证明责任当事人的阐明义务”理论来加以化解。我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的方向是正确的，但在法院职权退出的领域（如证据收集）应由当事人（特别是借助律师）的权利来填补，强化当事人的调查取证权与明确当事人的事案阐明义务其实是同一问题的两个方面，相对于职权主义模式下以法院调查取证来保证事实的查明来说，阐明义务理论却是依靠当事人自己的力量来消除风险以及由此尊重对方当事人的自由领域，显然是一种更符合现代诉讼理念的理论。通过相互的诉讼权利义务的设置来促使当事人之间进行诉讼协力，使案件事实能得到更多的阐明。阐明义务理论使辩论主义及建立于其上的证明责任制度得到一定程度上的修正，是现代证明责任制度的必要配套机制，毕竟，证明责任裁判的正当性应使事实调查达到合理的程度为前提。相对于过分依赖证明责任裁判这种通过结果控制的方式来说，通过提供证据责任这种更加注重程序或过程控制的事实认定机制也是一种更透明、更具正当性的制度设计。
笔者认为，我国《专利法》和有关司法解释关于方法专利侵权的现有规定在现阶段能够较好实现保护专利权的要求，也完全符合TRIPS协定的最低要求，反对在这一问题上的立法冒进。立法修改应考虑制度的稳定性与实用性，我们不必在举证责任分配问题上朝令夕改，而可在相关配套制度及环境上进行微调，在完善专利法时更应注意平衡保护双方的利益。从笔者的实证考察来看，有很多专利侵权案例的最终判决结果是并不存在侵权事实，但案件往往经过多个法院多次审理。一律倒置举证责任的提法可能不适当刺激了有关当事人的缠诉或滥诉行为。应当继续保持关于新产品方法侵权举证责任倒置的规定，同时，对于己知产品方法专利侵权诉讼案件，可立法明确不负证明责任当事人的阐明义务。但基于阐明义务适用条件的模糊性，可借鉴TRIPS协定第34条第1款（b）项的合理精神，从以下两方面加以完善：
其一，应当规定承担阐明义务的前提条件是专利权人有初步证据证明存在侵权可能性。因此，专利权人不仅应首先证明专利权的存在、损害事实的发生等事实要件，而且应象TRIPS协定第34条第1款（b）项那样，规定原告必须在经合理努力仍未能确定被告确实使用了该专利方法后，才能由制造同样产品的单位或者个人承担其产品的制造方法的举证责任。从该角度上讲，方法专利侵权民事诉讼的举证责任分配上，只是减轻了原告的举证责任、加重了被告的举证责任，而不能完全将举证责任倒置给被告承担。被告负担事案阐明义务存在一定的前提，也即原告摸索证明的前提条件，即有初步证明被告可能存在侵权的嫌疑。法院对专利权人提出的调查被告制造方法的申请应当首先进行审查，分析是否有涉嫌侵权的初步证据，如证人证言、被告利用原告专利方法的可能性等，并且这种证明应达到一定程度的标准。TRIPS协定第34条在此规定的是“极似”（Substantial Likelihood） ,而非仅仅“疑似”。在实际具体案件中这一判断基于的事实多样，如笔者调研到的有的案件中原告掌握核心技术的职工曾跳槽到被告处，或被告使用原告的设计图纸进行施工。总之，应杜绝原告仅凭没有根据的猜测而随意提出“摸索证明”，或随意申请法院对被告采取调查措施的“策略诉讼”的情况发生。
其二，应当规定在不负证明责任方承担事案阐明义务的同时应合理顾及其合法权益的保护。即应规定在要求对方提出事实与证据证明自己的产品制造方法不同于专利方法时，应顾及对方保护其技术秘密及商业秘密的合法利益。由于这种案件的当事人双方往往属于同业竞争对手，应避免出现被告在举证过程中因原告的过分要求或法院的不当措施而使其商业秘密泄露，造成程序的非正义。由于在新产品方法侵权诉讼中，对于方法的不同的是由被控侵权方负举证责任，被告在实施本证时具有披露己方方法内容范围的自主权，虽然也存在秘密保护问题，但这一问题并不明显。而在已知产品方法侵权证明时，是由专利权人负举证责任，而被诉侵权人应负事案阐明义务，被诉侵权人是应对方要求提出或阐释相关事实与证据，因此这一问题会更加突出。在此类案件审理中，应当采取一定措施保护被诉侵权方的营业秘密，防止造成其营业上的重大损失或企业间的不正当竞争。为防止第三人不当侵犯商业秘密，涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示，这己有法律明文规定，但如何防止对方当事人利用该商业秘密，则确属诉讼法上的难题。从实证的情况来看，欲证明自己的方法不同于专利方法，当事人披露其技术秘密几乎不可避免。 也有当事人企图通过申请鉴定来回避对方当事人接触该商业秘密，但亦被最高人民法院以应保证对方的质证权而被否定。缓解此问题的办法暂时只有由法院责令该当事人保证不得泄露或利用该商业秘密。此外，为避免滥诉及恶意窥探该种秘密情形的发生，也能得出上述法院应对专利权人起诉侵权的根据审查其基本可信性为前提的结论。 注释:
朱伟一：《专利诉讼之大仗、恶仗与乱仗》，《检察日报》2011年9月8日，第8版。
我国关于“新产品”的认定，主导意见是以“出现”为标准，即所涉及的产品在专利申请日之前是本国市场上未曾见过的，就可以认为是“新产品”，非新产品以下称“已知产品”。参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年版，第73页；国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第324页。
张玉敏、张今：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第208页。
刘红兵、卢山：《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》，《知识产权》2007年第5期，62页。
杨建成、黎炽森、穆健：《知识产权民事诉讼中举证责任的分配》，《人民司法》2007第9期，第71页。
参见马东晓、张耀：《专利法修改若干问题之管见》，《知识产权》2007年第4期，第66页；符启林、宋敏：《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究—谏言〈专利法〉第57条第2款的修改》，《电子知识产权》2008年第4期，第50页。
学界公认最早提出这一学说的是李浩（《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第44页），参见张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2000年第6期，第57页。
持此观点的法官如南京市中级人民法院卢山：《论方法专利侵权诉讼中举证责任分配》，《电子知识产权》2005年第2期，第42页；广州市中级人民法院杨建成等，前引，杨建成、黎炽森、穆健文，第71页。
参见胡学军：《法官分配证明责任—一个法学“迷思”概念的分析》，《清华法学》2010年第4期，第98页。对该条持批评意见的还有霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第1期，第100页；王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，《法学》2004年第1期，第85页；周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范—与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期，第716页。
蒋志培：《知识产权诉讼证据问题研究》，《人民法院报》2006年7月14日，第4版。
2001年6月公布的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释200120号）第16条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全”。
宋敏：《方法专利侵权诉讼亟需诉前证据保全制度》，《电子知识产权》2008年第5期，第61页。
《(中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第81条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据”。
我国《证据规定》确立的证据开示程序与美国“Discovery”是有本质区别的，美国“Discovery”程序的功能重在当事人向对方或第三人收集证据，我国证据开示程序的功能重在各自收集了的证据在当事人之间的开示与交换。
1966年吕德里茨发表《在伸张私人权利时禁止摸索和答复请求权》，同年彼得斯发表《民事诉讼中的摸索证明》对无证明责任当事人的阐明义务进行研究。1970年魏尔斯在批判辩论主义时建议为不负证明责任的当事人创设阐明义务。1976年施蒂尔纳发表阐明义务研究的集大成之作：《民事诉讼当事人的阐明义务》，众多学者参与了阐明义务的长期论争。参见[德]米夏埃尔·施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第297-312页，第340-358页。
有关阐明义务理论的法理基础，包括真实义务及陈述义务、诚信原则、实体法上的资讯义务、文书提出义务、证明妨碍等等。参见姜世明：《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第115-133页。
前引，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳书，第349页。
前引，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳书，第351页。
前引，姜世明书，第111-113页。
许士宦：《证据搜集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第547页。
胡学军：《解读无人领会的语言—医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析》，《法律科学》2011年第3期，第102页。
林琳：《透视专利权不侵权确认之诉》，《电子知识产权》2009第6期，第65页。
关于证明责任减轻的具体措施及其与证明责任分配的区别，参见胡学军：《从“证明责任分配”到“证明责任减轻”—论证明责任理论的现代发展趋势》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2013年第2期，第88页。
关于违反阐明义务的后果，存在着对违反义务的行为采用自由的证据评价还是证明责任倒置的问题。施蒂尔纳主张拟制对方主张的事实为真实。有我国现有制度中可能是证明妨碍，但证明妨碍在理论上正是以违反阐明义务为前提。
前引，刘红兵、卢山文，第62页。
TRIPS协定第34条规定对欧盟成员国的专利诉讼立法产生了重要影响，多数成员国国内法律采纳的TRIPS协议第34条第1款（b）项之规定。如法国原民事诉讼法典中没有类似TRIPS协定第34条的规定，遂于1996年12月18日通过96-1106号增补法律，作为法国知识产权法典第615-5-1条，该条规定完全照搬了TRIPS协定第34条内容。而澳大利亚则完整采纳TRIPS协议第34条第1款（b）项之规定。
前引，马东晓、张耀文，第67页。
See TRIPS Article 34：“（b） if there is a substantial likelihood that the identical product was made by the process and the owner of the patent has been unable through reasonable efforts to determine the process actually used.”
所谓策略诉讼（Strategic Litigation），是指现代社会有些大企业所采用的一种以专利侵权诉讼为手段的竞争策略。大企业通过对小企业提起费用高昂旷日持久的专利战，不仅用以保护其知识产权，而且试图窒息所有竞争。没有财力应战的弱小的对手往往因无力应付，或者被逐出特定的领域，即使其可能有理由抗辩其专利既不侵权又非无效。
在张喜田诉石药集团中奇制药技术（石家庄）有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石家庄制药集团欧意药业有限公司专利侵权案中，一审时，被告欧意公司提交了其制造方法的专利申请文件、备案工艺流程、生产记录等证据，用于证明其产品制造方法不同于涉案专利方法。但原告认为这种“虚”的方法不足以证明其未侵权，被告欧意公司提出实施该方法专利尚需一定的经验、技巧和诀窍（技术秘密）。再审期间，原被告均向法院提出现场勘验申请，请求对被诉侵权产品的制造方法进行现场勘验，验证被告方法能否制得左旋氨氯地平。被告最终通过现场勘验证明清白，但也最终难以避免原告“观摩”其生产技术秘密。详见最高人民法院民事判决书（2009）民提字第84号，《最高人民法院公报》2011年第1期，第15页。
在伊莱利利公司诉江苏豪森药业股份有限公司侵权其新药品盐酸吉西他滨的制造方法发明专利侵权诉讼案件中，被告豪森公司向法院提出，如将其所涉及工艺方法的技术资料内容交由原告审查，则可能会使其商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，一审法院决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式：不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。后被告上诉，最高人民法院认为一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，裁定撤销原判，发回重审。详见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2002、民三终字第8号，《最高人民法院公报》2004年第6期，第9页。 出处:《当代法学》2014年第1期
