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曾耀林，王长军 四川省成都市中级人民法院
【案情】
原告（上诉人）：李开明。
被告（被上诉人）：四川省成都市邛崃凯祥车业有限公司（以下简称凯祥公司）。
2008年3月16日，原告和被告签订购车合同书约定：原告在被告处按揭购买丰田花冠轿车一辆，价款10.9万元，被告附加服务：代为购买保险和上牌。3月20日，原告与南充市商业银行成都分行签订汽车消费借款合同，原告向该行借款7.5万元用于购买花冠轿车，同日，原告与成都市仁信担保有限责任公司签订担保协议书，成都市仁信担保有限责任公司为原告的借款向南充市商业银行成都分行提供担保。3月23日，原告向被告交付了首付款、保险费、上牌费等共计6万元。同日，被告将发动机号为1ZREl40661的丰田花冠轿车交付原告。2008年4月19日，公安机关核定使用临时车牌号为川A21102，有效期至2008年5月4日。2008年4月22日，原告驾驶该车，由于操作不当发生翻车事故，造成车辆损坏，花去修理费64322元。事故发生后，原告通知被告要求保险公司理赔。被告称由于事故发生时车辆未上户，尚未办理保险，双方遂发生纠纷。2008年6月27日，被告为原告办理代购交通事故责任强制保险、车辆损失险、20万元的第三者责任保险、全车盗抢险、车上人员责任险、自然损失险等，均购买了不计免赔险，保险期限为2008年6月27日至2009年6月26日。
原告认为，购车合同书约定了代购保险、上牌的附加服务，且支付了相应费用，由于被告怠于履行购买保险，致使原告发生交通事故后造成的财产损失得不到保险理赔，故请求法院判令被告赔偿财产损失64322元。
被告凯祥公司辩称，原告交付购车款及被告交付车辆的情况属实。发生交通事故是原告自身的过错，由于双方既未约定购买保险的时间，也未约定购买保险的具体险种，故原告要求赔偿车辆损失没有事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。
【审判】
四川省邛崃市人民法院经审理认为，李开明与凯祥公司2008年3月16日签订的购车合同书系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。购车合同书约定代购保险和代为上牌是凯祥公司的附加服务，这是合同的附随义务，对于上户、办理保险的期限未进行明确约定，李开明主张凯祥公司承诺车辆交付后就购买保险，但凯祥公司不予认可，李开明也未提供相应的证据证实，所以对此事实不予认定。李开明主张在购车合同书中约定了代为购买保险是凯祥公司的附加服务，且李开明支付了相应的费用，则凯祥公司在李开明取得车辆时就应该完成相应手续，本次事故系由于凯祥公司怠于履行相应的义务，致使李开明在发生交通事故后财产损失得不到保险理赔，凯祥公司应当承担赔偿责任。由于双方对上户、办理保险的期限未进行约定，无法认定凯祥公司有怠于履行合同附随义务的违约行为，对李开明的诉讼请求不予支持。李开明在驾驶过程中操作不当发生翻车事故，产生的损失64322元系其个人行为所致，与凯祥公司无关。据此，法院依据合同法第八条、第一百三十条、第一百四十二条之规定，判决驳回李开明的诉讼请求。
宣判后，李开明不服一审判决，提起上诉。
四川省成都市中级人民法院经审理认为，双方当事人均认可代为购买保险是凯祥公司的合同义务之一，只是由于购车合同书未对代购保险的时间和险种作出明确约定，导致双方当事人对于凯祥公司未在交付车辆时购买保险的行为是否构成违约产生争议。汽车作为高速运转的交通工具，行驶过程中容易对驾乘人员和周围环境构成危害，所以有必要通过购买保险的方式化解风险。我国实行机动车第三者责任强制保险制度，国务院颁布的机动车交通事故强制保险条例第二条、第三十九条都规定了机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故强制保险的法律责任。凯祥公司作为汽车销售专业公司，应当明知购买保险是汽车上路行驶的前提条件之一，且凯祥公司在2008年3月23日收取李开明的6万元付款中包含了代购保险和上牌的费用，具备了为李开明代购保险的条件。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据本案的实际，凯祥公司在将车辆交付给李开明时就应当履行代为购买保险的义务。凯祥公司怠于购买保险的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。一审判决以购车合同书中未约定购买保险时间及李开明系保险公司工作人员为由，认定凯祥公司的行为不构成违约是错误的。丰田花冠轿车发生交通事故虽然是由于李开明操作不当造成，但如果凯祥公司在交付该车前就代为购买了相应的保险，则李开明的车辆损失完全可以通过保险理赔的方式予以化解，凯祥公司的违约行为与李开明不能通过保险理赔的方式来化解车辆损失之间存在因果关系。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李开明所遭受的损失是凯祥公司在订立合同时应当预见到的，凯祥公司应当承担赔偿损失的违约责任。李开明的上诉理由成立，原审判决适用法律错误，导致处理结果不当，应予改判。根据合同法第六十一条、第一百一十三条第一款，民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销四川省邛崃市人民法院（2010）邛崃民初字第810号民事判决书；二、凯祥公司于判决生效之日起10日内赔偿李开明损失64322元。
【评析】
一、合同未约定代购保险时间的，销售商应当在交付车辆之前履行代购义务
（一）销售商在交付车辆之前代购保险符合相关法律规定。
汽车作为高速运转的交通工具，在行驶过程中容易对周围环境和驾乘人员构成危害。为有效化解社会风险，更好的保护驾驶人、乘车人和行人等各方的利益，我国于2006年7月1日实行了机动车强制保险制度，相关法律对此作出了明确规定。道路交通安全法第十一条第一款：“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证。”第十七条：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。”机动车交通事故责任强制保险条例第二条：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”第四十条第一款：“上道路行驶的机动车未放置保险标志的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供保险标志或者补办相应手续，可以处警告或者20元以上200元以下罚款。”上述规定表明：我国对机动车实行强制保险制度，未投保交强险的机动车不得上道路行驶。法律对机动车第三者责任险实行强制性，其主要目的在于：一是使驾驶人能将其承担赔偿责任的风险转嫁给保险公司；二是受害人能够得到及时充分的补偿。本案李开明向凯祥公司购买汽车，李开明驾车上路行驶就必须依法购买交强险，而凯祥公司在销售中承诺代客户购买保险，故购买保险是凯祥公司的义务。凯祥公司作为汽车销售的专业公司，应当明知购买交强险是汽车上路行驶的前提条件之一，在未办理保险时，就不应向李开明交付车辆，任由购车人驾车上路。
（二）销售商在交付车辆之前代购保险符合行业惯例。
实践中，由于种种原因，当事人应当约定的条款未作约定或约定不明确。本案未对代购保险的时间作出约定，就属此种情形，但该条款并非因此而无效。为了鼓励交易、节约交易成本，应当尽量予以补充、完善。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，凯祥公司代购保险的时间应首先由双方协商，协商不成时，则按照合同的有关条款或交易习惯来确定。二审法官为了弄清销售商代购保险的行业惯例，专门走访了数家汽车销售商，了解到：1.如果销售商代为购买保险，销售商应该在将车辆交付给购车人以前，为购车人办理完毕各种保险，因为汽车是否上牌不是购买保险的前置条件，只需车架号、发动机号就可以购买；2.对于按揭购买的汽车，汽车是抵押物，贷款银行和担保公司为了防止风险，确保其利益不受侵害，都要求购车人为汽车在交强险之外还需购买各项商业保险，且不计免赔。被告于2008年6月27日代原告购买了交通事故责任强制保险、车辆损失险、20万的第三者责任保险、盗抢险、车上人员责任险、自然损失险，都不计免赔，也证明了这一事实。因此，汽车销售商代客户购买保险应当在交付车辆之前完成系行业惯例，二审法院据此认定凯祥公司怠于购买保险的事实成立。
（三）本案销售商在交付车辆之前代购保险具有可行性。
在合同未约定代购保险时间及险种的情况下，确定销售商何时履行代购义务还需考虑保险费的支付问题。由于为汽车购买保险（包括交强险和商业险）是购车人的义务，利益的承受人也是购车人，销售商只是代购义务，故保险费应当由购车人支付。如果购车人未给付保险费，销售商负有催促的义务。如果在销售商催促后购车人迟延给付保险费而致保险推迟购买，则应由购车人承担未及时购买保险的不利后果。本案购车人李开明在2008年3月23日即向凯祥公司交付了首付款、保险费、上牌费用等共计6万元，该车总价款10.9万元，按揭贷款7.5万元，实际首付款仅3.4万元，李开明支付的保险费和上牌费为2.6万元。李开明完全履行了买受人的所有义务，凯祥公司收取购车人的保险费，知晓所购车辆的车架号、发动机号，具备了代购保险的一切条件，不论是按照法律规定还是行业惯例，都应及时为李开明购买的车辆履行代购保险义务，但凯祥公司直到2008年6月27日方办理相关保险，迟延近3个多月，而在2008年4月22日李开明驾车因操作不当，发生翻车事故，造成车辆损坏，花去修理费6.4万余元。
二、销售商代购保险是合同的给付义务而非附随义务
（一）合同法规定的几种合同义务。
合同法规定的合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指合同固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务。各种合同的主要区别就体现在主给付义务上。从给付义务是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足。例如，出租人将汽车交给承租人是主合同义务，将行驶证交给承租人则属从合同义务。“附随义务是为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，依事态情况而发生的义务。”{1}附随义务可以存在于合同订立、履行、变更和终止的各个阶段，根据发生的阶段不同，附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。
先合同义务又称前合同义务，是指当事人在为订立合同而进行谈判的过程中基于诚实信用原则而发生的通知、照顾、保密等义务。违反先合同义务构成缔约过失责任。如合同法第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”合同履行中的附随义务。在合同成立后终止前，依据诚实信用原则，当事人之间会发生各种各样的告知、协助、保密等义务。合同法第六十条第二款即是合同履行过程中附随义务的规定。后合同义务是指在合同终止以后，为了确保对方当事人的利益，基于诚实信用原则而发生的各种义务。合同法第九十二条规定的即为后合同义务。如雇用合同终止后，雇员对原单位的保密义务，单位为雇员开具离职证明的义务等等。
先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性，三者统一在附随义务的涵义中，与主给付义务、从给付义务一道构建了完整的现代合同法义务群。
（二）附随义务与给付义务的区别。
1.附随义务与主给付义务的区别。（1）主给付义务的内容明确、具体，并决定合同类型；附随义务的内容并非自始确定，而是随着合同在协商、签订、履行、终止后的各个阶段，根据具体情况要求一方当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。因此，任何类型的合同均可能发生附随义务。附随义务对合同性质没有影响，在合同关系中居于从属地位，它在任何合同关系中均可能发生，不受特定合同类型的限制，其存在的价值主要是使债权人的利益得到更加圆满的实现。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。（3）主给付义务只存在于合同履行阶段，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成，它可以存在于签订、履行、甚至终止以后的各个阶段。（4）不履行主给付义务，构成根本违约，债权人有权解除合同；而不履行附随义务，债权人不得解除合同，仅可就其所受损害请求赔偿。
2.附随义务与从给付义务的区别。附随义务与从给付义务存在争论，德国通说认为，应以能否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，反之则为附随义务。对从给付义务，当事人依其债权而享有请求力与执行力。如汽车出售中，交付汽车说明书是从给付义务，对汽车使用中注意事项的说明、提示则是附随义务。
（三）销售商代购保险的义务属于从给付义务而非附随义务。
合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”汽车买卖合同中，销售商的主给付义务是交付汽车，购车人的主给付义务是给付价款。汽车销售商为了吸引消费者，增大销售量，获取更大的利润，提出了代购保险、代为上户的促销手段，这两项义务均不能决定合同的性质，显然不是主合同义务；由于它是当事人之间明确约定的义务，并非基于诚信原则而产生的义务，故也不是附随义务，应当属于汽车买卖合同中的从给付义务。一审法院和原告都将其认定为附随义务，属于定性不当。对合同义务性质的确定错误，将导致法律条款的适用错误。
三、销售商未及时履行代购保险义务应承担赔偿损失的违约责任
合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”迟延履行属于瑕疵履行，应当承担违约责任。本案中，丰田花冠轿车发生交通事故虽因李开明操作不当造成，但如果凯祥公司在交付该车前就代为购买了相应的保险，则李开明的损失完全可以通过保险公司获得赔偿，凯祥公司的违约行为与李开明最终不能通过保险理赔化解车辆损失之间存在因果关系。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李开明的车辆损失6.4万余元是凯祥公司在订立合同时应当预见到的，所以，凯祥公司应当承担赔偿修车损失的违约责任。
综上，汽车销售商为购车人代购保险约定不明时，应当依据法律、行业惯例予以合理解释。汽车行业是涉及人身安全的高风险行业，本案的成功处理，在司法上对购车人的请求予以支持，是法律对公民合法权益切实有效的保护，也有利于促使汽车销售商进一步规范销售行为，维护稳定的社会秩序。 注释:
{1}王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版1997年版，第96页。 出处:《人民司法（案例）》 |
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曾耀林，王长军 四川省成都市中级人民法院
【案情】
原告（上诉人）：李开明。
被告（被上诉人）：四川省成都市邛崃凯祥车业有限公司（以下简称凯祥公司）。
2008年3月16日，原告和被告签订购车合同书约定：原告在被告处按揭购买丰田花冠轿车一辆，价款10.9万元，被告附加服务：代为购买保险和上牌。3月20日，原告与南充市商业银行成都分行签订汽车消费借款合同，原告向该行借款7.5万元用于购买花冠轿车，同日，原告与成都市仁信担保有限责任公司签订担保协议书，成都市仁信担保有限责任公司为原告的借款向南充市商业银行成都分行提供担保。3月23日，原告向被告交付了首付款、保险费、上牌费等共计6万元。同日，被告将发动机号为1ZREl40661的丰田花冠轿车交付原告。2008年4月19日，公安机关核定使用临时车牌号为川A21102，有效期至2008年5月4日。2008年4月22日，原告驾驶该车，由于操作不当发生翻车事故，造成车辆损坏，花去修理费64322元。事故发生后，原告通知被告要求保险公司理赔。被告称由于事故发生时车辆未上户，尚未办理保险，双方遂发生纠纷。2008年6月27日，被告为原告办理代购交通事故责任强制保险、车辆损失险、20万元的第三者责任保险、全车盗抢险、车上人员责任险、自然损失险等，均购买了不计免赔险，保险期限为2008年6月27日至2009年6月26日。
原告认为，购车合同书约定了代购保险、上牌的附加服务，且支付了相应费用，由于被告怠于履行购买保险，致使原告发生交通事故后造成的财产损失得不到保险理赔，故请求法院判令被告赔偿财产损失64322元。
被告凯祥公司辩称，原告交付购车款及被告交付车辆的情况属实。发生交通事故是原告自身的过错，由于双方既未约定购买保险的时间，也未约定购买保险的具体险种，故原告要求赔偿车辆损失没有事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。
【审判】
四川省邛崃市人民法院经审理认为，李开明与凯祥公司2008年3月16日签订的购车合同书系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。购车合同书约定代购保险和代为上牌是凯祥公司的附加服务，这是合同的附随义务，对于上户、办理保险的期限未进行明确约定，李开明主张凯祥公司承诺车辆交付后就购买保险，但凯祥公司不予认可，李开明也未提供相应的证据证实，所以对此事实不予认定。李开明主张在购车合同书中约定了代为购买保险是凯祥公司的附加服务，且李开明支付了相应的费用，则凯祥公司在李开明取得车辆时就应该完成相应手续，本次事故系由于凯祥公司怠于履行相应的义务，致使李开明在发生交通事故后财产损失得不到保险理赔，凯祥公司应当承担赔偿责任。由于双方对上户、办理保险的期限未进行约定，无法认定凯祥公司有怠于履行合同附随义务的违约行为，对李开明的诉讼请求不予支持。李开明在驾驶过程中操作不当发生翻车事故，产生的损失64322元系其个人行为所致，与凯祥公司无关。据此，法院依据合同法第八条、第一百三十条、第一百四十二条之规定，判决驳回李开明的诉讼请求。
宣判后，李开明不服一审判决，提起上诉。
四川省成都市中级人民法院经审理认为，双方当事人均认可代为购买保险是凯祥公司的合同义务之一，只是由于购车合同书未对代购保险的时间和险种作出明确约定，导致双方当事人对于凯祥公司未在交付车辆时购买保险的行为是否构成违约产生争议。汽车作为高速运转的交通工具，行驶过程中容易对驾乘人员和周围环境构成危害，所以有必要通过购买保险的方式化解风险。我国实行机动车第三者责任强制保险制度，国务院颁布的机动车交通事故强制保险条例第二条、第三十九条都规定了机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故强制保险的法律责任。凯祥公司作为汽车销售专业公司，应当明知购买保险是汽车上路行驶的前提条件之一，且凯祥公司在2008年3月23日收取李开明的6万元付款中包含了代购保险和上牌的费用，具备了为李开明代购保险的条件。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据本案的实际，凯祥公司在将车辆交付给李开明时就应当履行代为购买保险的义务。凯祥公司怠于购买保险的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。一审判决以购车合同书中未约定购买保险时间及李开明系保险公司工作人员为由，认定凯祥公司的行为不构成违约是错误的。丰田花冠轿车发生交通事故虽然是由于李开明操作不当造成，但如果凯祥公司在交付该车前就代为购买了相应的保险，则李开明的车辆损失完全可以通过保险理赔的方式予以化解，凯祥公司的违约行为与李开明不能通过保险理赔的方式来化解车辆损失之间存在因果关系。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李开明所遭受的损失是凯祥公司在订立合同时应当预见到的，凯祥公司应当承担赔偿损失的违约责任。李开明的上诉理由成立，原审判决适用法律错误，导致处理结果不当，应予改判。根据合同法第六十一条、第一百一十三条第一款，民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销四川省邛崃市人民法院（2010）邛崃民初字第810号民事判决书；二、凯祥公司于判决生效之日起10日内赔偿李开明损失64322元。
【评析】
一、合同未约定代购保险时间的，销售商应当在交付车辆之前履行代购义务
（一）销售商在交付车辆之前代购保险符合相关法律规定。
汽车作为高速运转的交通工具，在行驶过程中容易对周围环境和驾乘人员构成危害。为有效化解社会风险，更好的保护驾驶人、乘车人和行人等各方的利益，我国于2006年7月1日实行了机动车强制保险制度，相关法律对此作出了明确规定。道路交通安全法第十一条第一款：“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证。”第十七条：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。”机动车交通事故责任强制保险条例第二条：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”第四十条第一款：“上道路行驶的机动车未放置保险标志的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供保险标志或者补办相应手续，可以处警告或者20元以上200元以下罚款。”上述规定表明：我国对机动车实行强制保险制度，未投保交强险的机动车不得上道路行驶。法律对机动车第三者责任险实行强制性，其主要目的在于：一是使驾驶人能将其承担赔偿责任的风险转嫁给保险公司；二是受害人能够得到及时充分的补偿。本案李开明向凯祥公司购买汽车，李开明驾车上路行驶就必须依法购买交强险，而凯祥公司在销售中承诺代客户购买保险，故购买保险是凯祥公司的义务。凯祥公司作为汽车销售的专业公司，应当明知购买交强险是汽车上路行驶的前提条件之一，在未办理保险时，就不应向李开明交付车辆，任由购车人驾车上路。
（二）销售商在交付车辆之前代购保险符合行业惯例。
实践中，由于种种原因，当事人应当约定的条款未作约定或约定不明确。本案未对代购保险的时间作出约定，就属此种情形，但该条款并非因此而无效。为了鼓励交易、节约交易成本，应当尽量予以补充、完善。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，凯祥公司代购保险的时间应首先由双方协商，协商不成时，则按照合同的有关条款或交易习惯来确定。二审法官为了弄清销售商代购保险的行业惯例，专门走访了数家汽车销售商，了解到：1.如果销售商代为购买保险，销售商应该在将车辆交付给购车人以前，为购车人办理完毕各种保险，因为汽车是否上牌不是购买保险的前置条件，只需车架号、发动机号就可以购买；2.对于按揭购买的汽车，汽车是抵押物，贷款银行和担保公司为了防止风险，确保其利益不受侵害，都要求购车人为汽车在交强险之外还需购买各项商业保险，且不计免赔。被告于2008年6月27日代原告购买了交通事故责任强制保险、车辆损失险、20万的第三者责任保险、盗抢险、车上人员责任险、自然损失险，都不计免赔，也证明了这一事实。因此，汽车销售商代客户购买保险应当在交付车辆之前完成系行业惯例，二审法院据此认定凯祥公司怠于购买保险的事实成立。
（三）本案销售商在交付车辆之前代购保险具有可行性。
在合同未约定代购保险时间及险种的情况下，确定销售商何时履行代购义务还需考虑保险费的支付问题。由于为汽车购买保险（包括交强险和商业险）是购车人的义务，利益的承受人也是购车人，销售商只是代购义务，故保险费应当由购车人支付。如果购车人未给付保险费，销售商负有催促的义务。如果在销售商催促后购车人迟延给付保险费而致保险推迟购买，则应由购车人承担未及时购买保险的不利后果。本案购车人李开明在2008年3月23日即向凯祥公司交付了首付款、保险费、上牌费用等共计6万元，该车总价款10.9万元，按揭贷款7.5万元，实际首付款仅3.4万元，李开明支付的保险费和上牌费为2.6万元。李开明完全履行了买受人的所有义务，凯祥公司收取购车人的保险费，知晓所购车辆的车架号、发动机号，具备了代购保险的一切条件，不论是按照法律规定还是行业惯例，都应及时为李开明购买的车辆履行代购保险义务，但凯祥公司直到2008年6月27日方办理相关保险，迟延近3个多月，而在2008年4月22日李开明驾车因操作不当，发生翻车事故，造成车辆损坏，花去修理费6.4万余元。
二、销售商代购保险是合同的给付义务而非附随义务
（一）合同法规定的几种合同义务。
合同法规定的合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指合同固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务。各种合同的主要区别就体现在主给付义务上。从给付义务是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人利益能够获得最大满足。例如，出租人将汽车交给承租人是主合同义务，将行驶证交给承租人则属从合同义务。“附随义务是为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，依事态情况而发生的义务。”{1}附随义务可以存在于合同订立、履行、变更和终止的各个阶段，根据发生的阶段不同，附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。
先合同义务又称前合同义务，是指当事人在为订立合同而进行谈判的过程中基于诚实信用原则而发生的通知、照顾、保密等义务。违反先合同义务构成缔约过失责任。如合同法第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”合同履行中的附随义务。在合同成立后终止前，依据诚实信用原则，当事人之间会发生各种各样的告知、协助、保密等义务。合同法第六十条第二款即是合同履行过程中附随义务的规定。后合同义务是指在合同终止以后，为了确保对方当事人的利益，基于诚实信用原则而发生的各种义务。合同法第九十二条规定的即为后合同义务。如雇用合同终止后，雇员对原单位的保密义务，单位为雇员开具离职证明的义务等等。
先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性，三者统一在附随义务的涵义中，与主给付义务、从给付义务一道构建了完整的现代合同法义务群。
（二）附随义务与给付义务的区别。
1.附随义务与主给付义务的区别。（1）主给付义务的内容明确、具体，并决定合同类型；附随义务的内容并非自始确定，而是随着合同在协商、签订、履行、终止后的各个阶段，根据具体情况要求一方当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。因此，任何类型的合同均可能发生附随义务。附随义务对合同性质没有影响，在合同关系中居于从属地位，它在任何合同关系中均可能发生，不受特定合同类型的限制，其存在的价值主要是使债权人的利益得到更加圆满的实现。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权；而附随义务则相反。（3）主给付义务只存在于合同履行阶段，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成，它可以存在于签订、履行、甚至终止以后的各个阶段。（4）不履行主给付义务，构成根本违约，债权人有权解除合同；而不履行附随义务，债权人不得解除合同，仅可就其所受损害请求赔偿。
2.附随义务与从给付义务的区别。附随义务与从给付义务存在争论，德国通说认为，应以能否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，反之则为附随义务。对从给付义务，当事人依其债权而享有请求力与执行力。如汽车出售中，交付汽车说明书是从给付义务，对汽车使用中注意事项的说明、提示则是附随义务。
（三）销售商代购保险的义务属于从给付义务而非附随义务。
合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”汽车买卖合同中，销售商的主给付义务是交付汽车，购车人的主给付义务是给付价款。汽车销售商为了吸引消费者，增大销售量，获取更大的利润，提出了代购保险、代为上户的促销手段，这两项义务均不能决定合同的性质，显然不是主合同义务；由于它是当事人之间明确约定的义务，并非基于诚信原则而产生的义务，故也不是附随义务，应当属于汽车买卖合同中的从给付义务。一审法院和原告都将其认定为附随义务，属于定性不当。对合同义务性质的确定错误，将导致法律条款的适用错误。
三、销售商未及时履行代购保险义务应承担赔偿损失的违约责任
合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”迟延履行属于瑕疵履行，应当承担违约责任。本案中，丰田花冠轿车发生交通事故虽因李开明操作不当造成，但如果凯祥公司在交付该车前就代为购买了相应的保险，则李开明的损失完全可以通过保险公司获得赔偿，凯祥公司的违约行为与李开明最终不能通过保险理赔化解车辆损失之间存在因果关系。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李开明的车辆损失6.4万余元是凯祥公司在订立合同时应当预见到的，所以，凯祥公司应当承担赔偿修车损失的违约责任。
综上，汽车销售商为购车人代购保险约定不明时，应当依据法律、行业惯例予以合理解释。汽车行业是涉及人身安全的高风险行业，本案的成功处理，在司法上对购车人的请求予以支持，是法律对公民合法权益切实有效的保护，也有利于促使汽车销售商进一步规范销售行为，维护稳定的社会秩序。 注释:
{1}王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版1997年版，第96页。 出处:《人民司法（案例）》
