2003年民法真题分析

1.★（03.卷三。单。1）甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1／3.为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项哪一个是正确的？
　　A.因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板
　　B.因甲乙的应有部分合计已过半数，故甲乙可以铺木地板
　　C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
　　D.若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」按份共有中的改良行为
　　「解题思路和依据」首先根据《民法通则》第78条的规定，可以确定本题中甲、乙、丙三者之间的关系是按份共有。而在按份共有制度中，根据相关民法理论，应当区分处分行为和改良行为。如果是处分行为，必须取得全体共有人的同意；如果是改良行为，则只要取得占有应有份额达到50%以上的共有人的同意即可。如我国台湾地区“民法”第820条第3款规定，共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意，不得为之。而本题中铺木地板的行为不会改变标的物所有权的归属，因此肯定不属于处分行为，而应当属于改良行为，所以正确答案为B.
　　「应注意的问题」我国民法条文中没有相关规定，只是在理论上探讨。类似题目，未来考试一般不会再出。重点还是掌握按份共有的处分行为的内容。
　　2.★★★（03.卷三。单。2）小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？
　　A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
　　B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
　　C.王家承担全部赔偿责任
　　D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」动物致人损害的民事责任
　　「解题思路和依据」根据《民法通则》第127的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。本题中，作为受伤者的甲和乙在受到动物伤害时并无过错，因此应当由王家承担全部责任。
　　「应注意的问题」本题中的陷阱是乙的陈述，但实际上乙的陈述与甲乙的被咬并无因果关系，故在侵权行为的发生上没有过错。在法律上，乙的陈述导致甲乙两人走了这条道，只能是该侵权行为发生的条件而已。而且从基本常识来看，没有理由因为王家养了一条狗，所以甲乙就没有权利走这条路了。从这个角度分析，也可以得出同样的结论，即甲乙在该侵权行为中主观上没有过错。
　　3.（03.卷三。单。3）甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？
　　A.欺诈
　　B.以合法形式掩盖非法目的
　　C.恶意磋商
　　D.正常的商业竞争
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」缔约过失
　　「解题思路和依据」根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。而如果是欺诈行为，则根据《民通意见》第68条的规定，应当是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”，才能认定为欺诈行为，而实际上在本案中，鉴于双方并无合同成立，因此不符合“诱使对方当事人作出错误意思表示”的要件。故甲公司的行为不能定性为欺诈，而属于恶意磋商的情形。
　　「应注意的问题」其实本题的事实是《国际商事合同通则》第2.15条（恶意谈判）注释中所举的一个例子：A了解B有转让餐馆的意图。A根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止B将餐馆卖给竞争对手C，却与B进行了长时间的谈判。当C买了另一家餐馆时，A中断了谈判，B后来仅以比C的出价更低的价格将餐馆转让了。对此，A应向B偿付这两种价格的差价。而《合同法》第42条在制定时就参考该条文。考生有兴趣的，可以参考法律出版社1996年出版的《国际统一私法协会国际商事合同通则（中英文对照）》第38-39页的内容。
　　★★★4.（03.卷三。单。4）甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？
　　A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效
　　B.对乙的请求不予支持
　　C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除
　　D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」无效婚姻的确认
　　「解题思路和依据」《婚姻法司法解释（一）》第8条的规定：当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。在本题中，当事人申请婚姻无效时，无效理由已经消失，故对其请求不予支持。
　　「应注意的问题」这涉及对《婚姻法》第10条的理解。《婚姻法》第10条规定了无效婚姻的具体情形，但根据《婚姻法司法解释（一）》第8条的规定，随着无效情形的消失，婚姻的效力也会发生变化。
　　★★5.（03.卷三。单。5）甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？
　　A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
　　B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
　　C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
　　D.甲有权要求乙承担违约责任
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」缔约过失责任和定金的认定
　　「解题思路和依据」鉴于双方最后没有签订正式合同，因此双方当事人之间的责任按照缔约过失责任处理。本题的重点在于对于“订金”性质的认定，即“订金”是否属于定金，从而适用定金罚则。根据《担保法司法解释》第118条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。未表明有定金罚则适用时，不得作为定金看待。
　　「应注意的问题」如果当事人交付的金钱明确表述为“定金”的，则不需要在条款中进一步明确适用定金罚则，仍适用定金罚则。
　　★★★6、（03.卷三。单。6）依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？
　　A.因重大误解订立的合同
　　B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同
　　C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同
　　D.无权代理订立的合同
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」可撤销合同的认定
　　「解题思路和依据」根据《合同法》第54条的规定，可撤销合同的类型一共有以下几类：因重大误解订立的合同；订立合同时显失公平的合同；因欺诈、胁迫订立且不损害国家利益的合同；乘人之危订立的合同。
　　「应注意的问题」选项B中的合同原则上属于部分无效的合同，即免责条款无效，而合同有效（除非该条款的无效使得整个合同失去意义，参考《合同法》第56条的规定）。选项C中的合同属于无效合同，因为该合同损害了国家利益。选项D中的合同属于效力待定的合同。
　　★7、（03.卷三。单。8）甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙4000元。两年后，乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼，与甲发生了纠纷。对此纠纷，下列判断哪一个是正确的？
　　A.甲对乙的土地不享有地役权
　　B.甲有权不让丙建高楼，但得每年支付其4000元
　　C.丙有权建高楼，但须补偿甲由此受到的损失
　　D.甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」地役权
　　「解题思路和依据」根据民法原理，所谓地役权，是指为了增加自己土地上的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地。在本题中，甲并非利用他人的土地，而是对他人权利的一种限制而已，根据物权法定原则，物权类型和物权内容都必须有法律规定，因此本题中的情形不属于地役权，而只是一方通过合同获得的一个权利。
　　「应注意的问题」应当注意地役权与相邻关系的区别。
　　★★★8、（03.卷三。单。9）甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？
　　A.自行恢复
　　B.不得自行恢复
　　C.经乙同意后恢复
　　D.经甲同意后恢复
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」宣告死亡被撤销后的法律后果
　　「解题思路和依据」根据《民通意见》第32条的规定，被宣告死亡的人与配偶之间的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
　　「应注意的问题」这个方面的内容几乎每年都考，只是稍作变化。
　　★★9、（03.卷三。单。10）红旗中学为了迎接建校50周年庆典，特委托某工艺美术院设计校徽，双方约定校徽著作权归红旗中学所有，工艺美术院在接受委托后组织实施中，因自己的设计人员设计稿不尽如人意，遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽，但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学，红旗中学十分满意，将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人？
　　A.红旗中学
　　B.工艺美术院
　　C.李某
　　D.三方共有
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」委托作品的著作权归属
　　「解题思路和依据」《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。在本题中中学与工艺美术院之间的委托合同约定了著作权归属，而在工艺美术院与李某之间的合同中并没有关于著作权归属的约定。因此根据第17条的规定，其著作权仍属于李某所有。
　　「应注意的问题」很多考生觉得如果著作权归李某，则红旗中学吃亏了，实际上红旗中学可以依据合同追究工艺美术院的法律责任。
　　★★10、（03.卷三。单。11）周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？
　　A.质押合同成立但不生效
　　B.质押合同不成立
　　C.质押合同生效，但不具有对抗效力
　　D.质押合同生效且具有对抗效力
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」权利质押
　　「解题思路和依据」根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。因此本质押合同已经生效。同时根据《担保法司法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。
　　「应注意的问题」一定要注意每种权利进行质押时，其质押的生效条件是不同的。
　　★★11、（03.卷三。单。12）甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请？
　　A.同时公告，因甲、乙申请日期相同
　　B.公告乙的申请，因乙申请在先
　　C.公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
　　D.由商标局自由裁定
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」申请日的确定
　　「解题思路和依据」此题中涉及的时间均在新的《商标法实施条例》颁布以前，故参考法条应当以旧的《商标法实施细则》为依据，而根据1999年修订的《商标法实施细则》第12条的规定，商标申请的申请日是申请文件的收到日，而非寄出日，故正确答案为B.
　　「应注意的问题」很多人认为卷三单选题第12题的答案是错误的。其依据在于：根据《商标法》29条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。同时《商标法实施条例》第10条规定：除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。在该题中，双方是同一天寄出的，虽然收到时间不一致，但按照商标法实施条例的规定，应当以寄出日为准，所以两者应当属于同一天申请，因此应当考虑谁使用在先，所以正确答案应当是C.但实际上出题人在此处设置了一个陷阱，当然出题人如果这样出题的话，其出题的侧重点是否正确是值得商榷的。
　　★★12、（03.卷三。多。32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？
　　A.二儿子和女儿
　　B.小儿子
　　C.小儿子之女
　　D.大儿子之子女
　　「参考答案」A、B、D
　　「考查知识点」代位继承和转继承
　　「解题思路和依据」根据《继承法》第11条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。故选项D正确。另外由于小儿子是在田某死亡后车祸死亡，性质上属于转继承，所以小儿子仍属继承人。
　　「应注意的问题」小儿子女儿的继承是对小儿子的财产的继承，而非对田某财产的继承。
　　★★★13、（03.卷三。多。34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？
　　A.被代理人对越权代理进行追认
　　B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
　　C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
　　D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
　　「参考答案」A、C、D
　　「考查知识点」形成权
　　「解题思路和依据」选项A中被代理人的追认使得民事法律关系发生了变更，从原来的效力待定变成了合法有效，被代理人的追认属于形成权。选项B中的监护人是否追认均不影响该合同的效力，因此监护人的追认不是形成权。选项C中的受遗赠人的意思表示使得遗赠的民事法律关系正式发生，故受遗赠人的同意属于形成权。选项D出租人单方面解除合同使得民事法律关系消灭，出租人的解除权属于形成权。
　　「应注意的问题」掌握形成权的两个要件：一是单方面的意思表示；二是使得民事法律关系产生、变更或消灭。
　　★★14、（03.卷三。多。35）私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？
　　A.张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权
　　B.张某基于先占取得电脑的所有权
　　C.王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿
　　D.因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权
　　「参考答案」A、C、D
　　「考查知识点」所有权的取得与消灭
　　「解题思路和依据」抛弃是所有权相对消灭的一种方式，根据民法理论，抛弃原则上要求当事人作出具体的抛弃行为为前提。但如果是第三人代为抛弃时，则作出抛弃的意思表示时抛弃行为完成。一旦抛弃完成，任何人均可以基于先占原则取得动产的所有权。根据上述两条，我们发现选项A、C、D均表述错误，故当选。
　　「应注意的问题」先占是原始取得的一种方式，仅限于动产。
　　★★15、（03.卷三。多。36）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？
　　A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
　　B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
　　C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
　　D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
　　「参考答案」A、C
　　「考查知识点」先诉抗辩权
　　「解题思路和依据」根据《担保法》第17条第3款规定，在下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。同时根据《担保法司法解释》第25条的规定，担保法第17条第3款第（1）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。我们可以确认选项A、选项C均属于不得行使先诉抗辩权的情形。关键是选项D.根据民法原理，有相对人的意思表示，意思表示必须向相对人作出，不能任意进行意思表示。因此保证人向合同当事人以外第三人作出放弃先诉抗辩权的意思表示不能产生法律效力，故选项D不当选。
　　「应注意的问题」注意民事法律行为中意思表示的相关内容。
　　★★16、（03.卷三。多。37）甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？
　　A.乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
　　B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50％债权
　　C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足
　　D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权
　　「参考答案」C、D
　　「考查知识点」共同抵押
　　「解题思路和依据」根据《担保法司法解释》第75条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。据此，实际上共同抵押人之间的关系属于连带担保的关系。因此选项C、选项D正确。
　　「应注意的问题」注意区分一个债权多个抵押与一个抵押物担保多个债权。一个抵押物担保多个债权时也存在一个清偿顺序的问题，具体应当依照《担保法》第54条和《担保法司法解释》第76条的规定处理。
　　★★★17、（03.卷三。多。38）甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？
　　A.乙优先于丙受偿
　　B.丙优先于丁受偿
　　C.丁优先于乙受偿
　　D.丙优先于乙受偿
　　「参考答案」A、C
　　「考查知识点」担保物权之间的效力
　　「解题思路和依据」根据《担保法司法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。据此，在本题中，留置权先于抵押权受偿，抵押权先于质押权受偿。因此选项A、选项C当选。
　　★★★18、（03.卷三。多。39）1992年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的？
　　A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
　　B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
　　C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
　　D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
　　「参考答案」B、D
　　「考查知识点」商标权的续展
　　「解题思路和依据」根据《商标法》第38条的规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。同时结合《商标法》第37条的规定，商标权的有效期为10年因此在宽展期内，原来的商标权人仍享有该商标的商标权。因此选项B、选项D正确。同时根据《商标法》第46条的规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。因此选项C错误。
　　「应注意的问题」选项A的问题主要在于“应当”两字，如果是“可以”则该选项也是正确的。商标续展是商标法中的考试重点，一定要掌握。
　　★★★19、（03.卷三。多。40）甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法是正确的？
　　A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
　　B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
　　C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费
　　D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
　　「参考答案」A、B
　　「考查知识点」专利的强制许可
　　「解题思路和依据」根据《专利法》的规定，强制许可适用于三种情形：改进专利之间、长期未使用专利、国家紧急情况下。本题中涉及的就是改进专利之间的强制许可，故选项A正确。同时根据《专利法》第50条的规定，改进专利的前一申请人在后一申请人要求了强制许可的情况下，也可以要求强制许可。故选项B正确。根据《专利法》第53条和54条的规定，取得强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，也无权允许他人实施，并且应当给付专利权人合理的使用费。
　　「应注意的问题」可以要求强制许可的局限于发明和实用新型专利，不包括外观设计专利。
　　★★20、（03.卷三。多。41）王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月，王某出版了一本小说，获得20万元的收入。2002年1月，王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得6万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼1万多元。对此，下列哪些表述是正确的？
　　A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
　　B.王某继承的房产归夫妻共有
　　C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
　　D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
　　「参考答案」A、B、C
　　「考查知识点」夫妻共同财产
　　「解题思路和依据」根据《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。同时根据《婚姻法》第18条的规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。根据这两条规定，选项A中的出版小说获得的收入属于婚后所得，属于17条第3项规定的夫妻共同财产，故当选。选项B中继承财产也发生在婚后，属于17条第4项规定的夫妻共同财产，同时又不符合第18条第3项规定的情形，故当选。选项C中的赔偿金属于第18条第2项规定的情形，属于赵某的个人财产，故当选。选项D中的礼品属于赠与财产，但由于赠与人没有在赠与合同中确定只归赵某一方，因此属于夫妻共同财产，故选项D错误。
　　「应注意的问题」注意在《婚姻法》修改后，夫妻婚前财产一定不会转化为夫妻共同财产。
　　★★21、（03.卷三。多。42）下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？
　　A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
　　B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
　　C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
　　D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
　　「参考答案」A、D
　　「考查知识点」保证责任的诉讼时效
　　「解题思路和依据」这是一道纯粹记忆题，根据《担保法司法解释》第36条的规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。因此选项A、选项D正确。
　　「应注意的问题」注意保证期间与保证责任的诉讼时效的区别。
　　★★★22、（03.卷三。多。43）甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？
　　A.甲可以撤销对乙的赠与
　　B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
　　C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
　　D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
　　「参考答案」A、D
　　「考查知识点」赠与合同中的撤销权
　　「解题思路和依据」在受赠人严重侵害赠与人的近亲属的情况下，根据《合同法》第192条第1款规定，只有赠与人可以行使撤销权，故选项A正确当选，选项B错误不当选。同时根据192条第2款的规定，赠与人行使撤销权的期限为知道或者应当知道撤销事由之日起1年。因此选项C错误不当选。根据《合同法》194条的规定，如果撤销权人撤销赠与，可以要求受赠人返还赠与人财产，因此选项D正确当选。
　　「应注意的问题」注意区分赠与人行使撤销权与赠与人的继承人或者法定的代理人行使撤销权的区别。此题与00.卷三。多。57基本一样。
　　★★23、（03.卷三。多。44）甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？
　　A.甲可以向有关部门提存这批空调
　　B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担
　　C.提存费用应由乙支付
　　D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有
　　「参考答案」A、C
　　「考查知识点」提存
　　「解题思路和依据」本题中的案情符合《合同法》第101条规定的可以提存的情形，实际上属于《合同法》第101条第1项规定的“债权人无正当理由拒绝受领”的情形。故选项A当选。根据《合同法》第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。因此本题中标的物毁损、灭失的风险应当由债权人乙承担，提存费用也应当由债权人乙支付，故选项B错误不当选、选项C正确当选。根据《合同法》第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。提存物扣除提存费用后归国家所有。因此选项D错误不当选。
　　「应注意的问题」《合同法》第70条规定了一种提存的情形，属于《合同法》第101条第4项规定的“法律规定的其他情形”，很多考生容易遗忘。
　　★★★24、（03.卷三。多。46）某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章，下列做法哪些是可行的？
　　A.在刊物上发表不得转载的声明
　　B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明
　　C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权
　　D.不须作任何声明
　　「参考答案」B、C
　　「考查知识点」著作权的法定许可
　　「解题思路和依据」根据《著作权法》第32条第2款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。故选项B正确。另外如果在刊物的声明中载明了所有作者均已授予本刊专有使用权，则实际上刊物已经取得了这项权利，因此其他刊物也就不得随意转载。故选项C当选。
　　「应注意的问题」需要注意的是，根据第32条第2款的规定，只有著作权人才能作“不得转载”的声明，因此只是刊物发表“不得转载”的声明不能产生法律效力。故选项A不当选。
　　★25、（03.卷三。多。47）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？
　　A.广告公司应恢复原状
　　B.广告公司应赔偿其精神损害
　　C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用
　　D.广告公司应为金某恢复名誉
　　「参考答案」A、C
　　「考查知识点」侵权责任的承担方式
　　「解题思路和依据」金某对自己房屋的院墙享有所有权。广告公司未经所有权人许可利用他人财产，属于对他人所有权的侵犯，权利人可以要求其恢复原状、赔偿损失。支付使用费是赔偿损失的一种方式。
　　「应注意的问题」很多考生会认为有精神损害赔偿的存在。但是从最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定来看，精神损害赔偿只有在法律规定的情形下才能适用。本案不属于可以要求精神损害赔偿的四种情形中的一种。
　　★26、（03.卷三。多。48）李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？
　　A.李某致害，应当赔偿全部损失
　　B.双方都无过错，应分担责任
　　C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失
　　D.应根据双方经济情况分担损失
　　「参考答案」B、D
　　「考查知识点」公平责任
　　「解题思路和依据」根据民法通则第132条的规定，当事人对造成的损害均无过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本题中双方均无过错，因此应当由双方根据实际情况分担损失。
　　「应注意的问题」此题还可以采用排除法答题。如果确定由李某或者儿童家长承担责任的，则答案都是惟一的，因此可以排除A、C.
　　★27、（03.卷三。多。49）合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？
　　A.拒绝接收货物
　　B.不接收货物并要求对方承担违约责任
　　C.接收货物并要求对方承担违约责任
　　D.接收货物并要求对方支付增加的费用
　　「参考答案」A、D
　　「考查知识点」提前履行
　　「解题思路和依据」根据《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。因此选项A、选项D正确。提前履行与违约责任无关，不符合违约责任的构成要件，故选项B、选项C正确。
　　「应注意的问题」分则合同中有关于提前履行的特别规定，值得注意。如借款合同中借款人可以要求提前返还借款。（《合同法》第208条）保管合同中作为寄存人有权随时领取保管物。（《合同法》第376条）
　　28、（03.卷四。案例。第三题）（本题7分）
　　案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。
　　问题：
　　1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
　　「参考答案」因张某的救助行为使二者之间发生无因管理的法律关系。
　　「考查知识点」无因管理之债
　　「解题思路」根据《民法通则》第93条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务。无因管理在管理人与被管理人（本人）之间产生无因管理之债的法律关系。张某为了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，将女子救回，符合无因管理的要件。
　　「应注意的问题」很多人认为无因管理必须有客观上为他人谋利益的行为，而在本题中既然女子想自杀，因此不是为他人谋利益。这种理解是错误的，实际上无因管理中的客观上为他人谋利益，只是强调符合一般人的观念或者符合公共道德的行为即可。即使在某些情况下与本人的意思相违背，但符合法律要求或者社会公众的道德观念的，仍属合理。如甲明确表明不赡养自己的父亲，而乙则义务赡养甲的父亲，仍构成无因管理。
　　2.张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？
　　「参考答案」应当由女子偿付。因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失。答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。
　　「考查知识点」无因管理之债的承担
　　「解题思路」根据《民法通则》第93条的规定，无因管理的管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。这些必要费用从理论上分析包括三项：1.偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。此题中的费用就属于第三项的费用。
　　3.张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？
　　「参考答案」能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。
　　「考查知识点」无因管理之债的承担
　　「解题思路」同上题。此题中的费用属于第一项的费用。
　　「应注意的问题」
　　4.张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？
　　「参考答案」由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿的义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同相对性原理，应当由张某偿付。
　　「考查知识点」无因管理之债的承担
　　「解题思路」同上题。此题中的费用属于第二项的费用。如果从合同相对性角度分析，鉴于是张某向服务员借钱，当然应当由张某负担。
　　「应注意的问题」即使从合同相对性理解，在张某负担后，张某也可以向女子追偿。
　　5.张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？
　　「参考答案」不能。因为无因管理是无偿性的。
　　「考查知识点」无因管理之债的承担
　　「解题思路」法律规范无因管理之债的目的在于鼓励见义勇为的行为，因此民法理论认为，管理人不能要求本人支付报酬。因此结合本题，张某不能要求女子给付报酬。
　　6.张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？
　　「参考答案」不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。
　　「考查知识点」无因管理之债的承担
　　「解题思路」根据民法理论，管理人只有在故意或者重大过失造成本人损失的情况下承担损害赔偿责任。本题中张某系在紧急情况下作出的行为，主观上并无过错，因此不应赔偿。
　　29、（03.卷四。案例。第三题）（本题11分）
　　案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。
　　问题：
　　1.如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？
　　「参考答案」应向乙公司主张违约责任。
　　「考查知识点」行纪合同
　　「解题思路」甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系，根据《合同法》第421条的规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。
　　「应注意的问题」不能将甲公司与乙公司之间的关系理解为委托关系。因为乙公司是以自己的名义对外销售，不是以甲公司的名义对外销售。很多人认为这属于间接代理，但如果确实是间接代理的话，则乙公司获得的收益原则上应当是代理费，而非代销费。
　　2.丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？
　　「参考答案」没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。
　　「考查知识点」著作财产权
　　「解题思路」《著作权法》第9条第项规定，出租权是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。本题中丁公司出租的主要标的是电脑，而非M软件，因此丁公司没有侵犯M软件的出租权。
　　「应注意的问题」这属于著作权法修改的部分。著作权的财产权中主要考查的就是法律修改的部分。
　　3.乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？
　　「参考答案」应当以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
　　「考查知识点」合同相对性、协议管辖
　　「解题思路」《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据这一条规定，如果丁公司不付款，鉴于丁公司并非合同当事人，并不承担违约责任，而由原来的债务人丙大学承担违约责任，因此应当以丙大学为被告。同时根据《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。在本题中双方约定“由起诉一方所在地的法院管辖”实际上就是选择了原告住所地人民法院管辖。故乙公司提起诉讼应当以乙公司所在地的人民法院管辖。
　　「应注意的问题」本案中乙公司与丙公司签订的合同并非为第三人利益签订的合同。
　　4.乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？
　　「参考答案」乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国公司和李某均可以作为原告起诉乙公司。
　　「考查知识点」商标侵权行为
　　「解题思路」根据《商标法》第52条第4项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。这在学理上称之为“反向假冒”。乙公司的行为恰好符合反向假冒的条件，因此属于侵犯商标专用权的行为。对于侵犯商标权的行为，根据《商标法》第53条的规定，权利人和利害关系人都可以作为原告提起诉讼。同时根据最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，《商标法》第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。因此甲公司、戊公司、某外国公司均可以作为原告起诉乙公司。另外李某作为消费者也有权根据《消费者权益保护法》提起诉讼，就乙公司的欺诈行为提起诉讼。
　　「应注意的问题」很多人可能会遗漏掉李某，李某虽然无权就商标侵权提起诉讼，但是可以消费者身份提起诉讼。在本题中没有强调必须是就商标侵权谁有权提起诉讼。
　　5.如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？
　　「参考答案」有权要求双倍赔偿。因为乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品存在质量问题为构成要件。
　　「考查知识点」欺诈的构成要件。
　　「解题思路」根据《民通意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。乙公司把未经甲公司的允许而把甲公司的商标撕掉换成戊公司商标销售，属于故意告知对方虚假情况，构成欺诈。因此作为消费者有权根据《消费者权益保护法》第49条的规定要求双倍赔偿。
　　「应注意的问题」欺诈的构成要件中并不要求产品存在质量问题，也不要求必然造成被欺诈一方的损失。另外从《民通意见》第68条的规定来看，知假买假不构成欺诈。
　　6.如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？
　　「参考答案」不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知或保证无瑕疵的情形。
　　「考查知识点」赠与合同的标的物瑕疵
　　「解题思路」根据《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。本题中的李某没有附义务，也不存在故意不告知或保证无瑕疵的情形，因此李某不承担责任。