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原作者：罗博
一、罗马法中的担保物权 “就单个物的担保方式而言，可能并非始于罗马法，但就整个担保物权的体系的形成而言，则不得不归功于罗马法的功劳，它本身是弥补人保的不足而逐渐形成和发展起来的。”罗马法中的担保物权制度经历了较长时间的发展和演变，先后有信托（Fiducia）、质权(Pignus)和抵押权(Hypotheca)三个阶段，并成为近现代担保物权立法的重要渊源。 在罗马法产生发展幼稚时期，债务人为了取得债权人的信任和保障债务的清偿，通过特定的方式，让债权人取得他转移物件的所有权。债权人在债务人清偿债务后，该物的所有权复归于债务人。这种制度实际上就债务人为担保债务清偿而提供的一种担保物权方式——信托担保。但这种信托担保是罗马是民法的一项制度，只适用于罗马贵族和自由民，却不适用于奴隶、准奴隶、以及众多在罗马进行生产或从事商业贸易的外国人，外省土地以及大部分可交易的物也不可以援用这项制度，更关键的是对这种信托担保不能享有诉权，债务人清偿债务后，只能依据他与债权人设定得契约关系请求返还标的物，因而时常出现债务人清偿债务后不能索回质物的情况。 到罗马共和国以后，信托担保由于形式繁杂，主体资格受种种限制，不能有效保护债务人正当权益等缺陷而随着要是买卖的废弃而逐步走向了衰落。于是罗马统治阶级通过大法官创制而逐渐确立了一种新的担保物权制度即质押制度。质押制度中的质权人只能取得债务人获第三人移交物件的占有权，而不能获得所有权。质押权人也不能像信托担保中那样任意地处分担保物，只是在多数情况下，双方当事人设立质押时都附加特别约定，给予债权人届时债券未受清偿时得以处分质物的权利。同时法律也规定质权人在债务人届时不履行债务时，应通知出质人才能变卖质物。且其所得价金除用以抵偿债务外，剩余部分应返还出质权人。在主体方面，质押的主体不受市民法制度之限制，且出质人也由债务人扩大至第三人。 由于质押制度中要求质物必须以移转给债权人占有，然而如果若出质人提供的质物是生产工具或房屋等，则必然会不利于出质人的生产和生活。为解决这种问题，适应经济发展的要求，罗马法在司法实践之后又做出新的规定：允许佃农保留出质农具、牲畜等。当佃农果真无法缴付租金时，债务人可提起“对物诉讼”或“抵押权之诉”，请求扣押担保物变卖自行清偿，实际上这又产生了一种由质押而演变而来的新担保物权——抵押权。后来，这一抵押权客体逐渐由家畜农具扩展到土地、房屋等。但罗马法上的抵押权缺乏公示制度的支撑，“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。[ii]张是因为如此，抵押制度出现后，并未完全取代质权，两者形成了并存发展的局面。事实上，抵押权也只是在有了完备的登记公示制度后，才一跃成为“担保之王”的。 到罗马后期，又出现了债务人或第三人以自己可买卖的债权出质于债权人可作为履行债务的担保，即权利质权制度。可见，罗马法中的担保物权大致经历了信托、质权和抵押权的三个阶段，其中在质权下又细化发展出了权利质权。罗马法的担保物权制度是在简单商品经济条件下所产生，它对资本主义的商品经济仍然适用，为近现代国家所承袭，并成为近现代担保物权立法的重要法律渊源。 二、近现代国家担保物权的历史发展 （一）法国民法典 1804年的《法国民法典》是资本主义社会的第一部成文民法典。此法典在其第三卷“取得财产的方式”的第17、18编中除规定了质权、抵押权外还规定了优先权总共三种担保物权。其中对质权的规定中包括了动产质权、权利质权和不动产质权。 按照法国民法，抵押权即是“不动产抵押权”，[iii]并将抵押权分为法定抵押权、司法裁判上的抵押权和协议抵押权三类。约定抵押权是指当事人依契约而设定的抵押权。法国民法中较有特色的是法定抵押权和裁判上的抵押权。依照法国民法典第2117条和第2121条的规定，法定抵押权是直接以法律而产生的抵押权。裁判上的抵押权，则是指依具有执行力的法院裁判或仲裁机关的仲裁裁决而在债务人的财产上产生的抵押权。在大陆法系国家，裁判上的抵押权为法国所独有。由于法国法它较为忠实地承袭了罗马法的传统，将担保物权的立法中心定位在保全债权的功能上，所以法国法的抵押权是专为担保债权而设立的，纯属于担保抵押。 此外，法国法首次将优先权规定为法定担保物权，将之解释为“依债券性质而给予债权人先于其它债权人甚至先于抵押权人而受清偿的权利”，并规定优先权得对动产或不动产设立之。[iv] （二）德国民法典 1896年制定的《德国民法典》第一次将担保物权与债的其他担保方式区分开来，并将之置于第三编物权编中，分别规定了不动产担保物权（第8章）和动产担保物权（第9章）。其中不动产担保物权包括抵押权、土地债务与定期金债务，并在抵押权中首创了最高额抵押；动产担保包括动产质权与权利质权。 德国法上的抵押权与法国法不同，其大体分为附随性较为缓和的流通抵押（法典第1113条——1183条）和附随性较严的保全抵押（法典第1184——1190条）两种，并以保全抵押权为例外。土地债务和定期土地债务是德国法上特有的一种不动产担保债务，后主要为瑞士所效仿，仅称谓有所不同而已。设立这两项制度，主要是为满足经济发展对不动产金融的巨大需求，强化不动产担保的投资功能，突出其流通性，所以对于否定担保物权的独立性和流通性的国家而言（如法国、日本），则没有做类似规定的必要。 由于不动产质通常只有担保债权的功能，于是德国立法者认为，不动产质采用等级则与保全抵押无区别，如不采用登记而采用交付占有，则又混淆不动产担保与动产担保的原则界限，因此并不承认不动产质这种担保方式。 该法典将优先权作为债权关系置于债权编中，同时该法典已经有了留置权的规定，但并不认为留置权是一项担保物权，而是同样将之置于债权编中。值得注意的是，与《德国民法典》同时生效的《德国商法典》却承认留置权是商人在商务活动中享有的一种独立的法定担保物权。[v] （三）日本民法典 1898年施行的《日本民法典》亦沿袭德国法的体例，区分人保和物保，但在担保物权种类选择上却沿袭了法国民法的做法，其表现首先在于日本民法也规定了不动产质和先取特权（即优先权），其次日本法中对抵押权的规定几乎是法国抵押权的翻版，而且其功能也属于保全抵押而非流通抵押。其与法国法的主要区别主要在于：一是不承认法定抵押权的存在；二是日本法将抵押的标的扩及到动产之上，而且承认动产抵押是日本民法的独特指出，并对我国台湾地区民法产生了很大影响。另外，该法典虽未直接赋予留置权以优先受偿的效力，却明确主张留置权与抵押权、质权一样具有物权效力，并在《日本民法典》第二编的第七章作了几种规定，使得现代担保物权得以新的发展，是对担保物权的一大创新。 （四）英美法国家的担保物权 由于英美法系国家的法律体系主要由判例法和成文单行法所构成，而有关担保的规则和形式也主要散见于有关财产交易和契约的判例及单行法中。其中较为常见的几种担保物权方式形式为：按揭（Mortgage）、财产负担(Charge)、留置权（Lien制度）、动产质权和典质。用大陆法的眼光看，按揭实质上就是大陆法国家的让与担保，而财产负担就是抵押权。由于英美法中的财产负担既可在不动产上，也可在动产上设立，所以英美法是承认动产抵押的，且美国为此还单独制定了《统一动产抵押法》。另外，英美法还存在一些特殊的担保物权，如浮动抵押，把抵押权的标的物由现存的财产发展为抵押人将来才拥有的财产，使得传统的担保物权得到了新的突破;再如典质兼有典权和质权的双重性质，是指债务人将财产交由债权人占有，直至债务人清偿债务为止才得以返还。 三、我国近现代的担保物权制度 我国近代意义上的担保物权制度始于1911年完成却未得实施的清末《大清民律草案》，该草案在第三编“物权”中设专章（第6章）“担保物权”，共分5节，除通则（第一节）外，依次分节规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权。此法规定了中国习惯上并无的土地债务，并用德国民法中的“不动产质权”代替了中国传统、普遍、功能略同的典权，实有无中生有、舍近求远之嫌，体现了浓重的德国法的痕迹。但不论此法规定有何缺陷，也不论其最终是否得以正式颁行，但其有关规定确为中国担保物权发展历史上一个具有划时代意义的里程碑。 我国近代以来第二次对担保物权的立法是国民政府在大清民律草案和第二次民律草案基础上于1930年5月5日施行的《民国民法典》的第三编“物权”。该编从第六章到第九章分别规定了抵押权、质权、典权和留置权。通过比较前法我们可以发现《民国民法典》有关担保物权的规定有以下特点： 1、舍弃了设“担保物权”专章的做法，将各具体担保物权独立分章规定； 2、鉴于我国习惯上并无土地债务及不动产质，且以当时的经济状况亦无采用之必要，故删去了土地债务的规定，在质权一章中也只规定了动产质和权利质权； 3、鉴于典作为中国固有只习惯远胜于移植来的不动产质权，且其与抵押、质权各不同，故将之作为一项独立的担保物权，增设专章予以规定； 4、承认留置权有物权效力，设专章予以规定； 此法对担保物权类型上的变化，体现了当时立法者一方面力求移植外国法以达成现代化的理想，一方面又想扎根本土，“准诸本国习惯”的矛盾心理。但总的而言，此法对担保物权的规定仍然尽可能充分和合理的结合了中国习惯法规则。“这至少意味着，当时已认识到要尊重中国现实的非正式制度和规则”[vi]，值得引起我们对当前担保物权类型的立法选择上的反思和启迪。 （二）新中国成立后的担保物权立法 1949年，中华人民共和国成立，旧中国民法废止。由于种种历史原因，新中国的民事立法没有得到重视，担保物权立法和实务更是几乎处于完全空白的状态，但仍存在一些有关担保物权的单行法规，如1951年的《中国人民银行质押贷款办法》，1951年《中央人民政府政务院关于船舶抵押权效力的指示》等等。 新中国真正开始担保物权方面的立法始于改革开放后1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》首先在该法第19条从合同担保的角度规定了留置权的问题。随后1986年制定的《中华人民共和国民法通则》在第89条中对质押权和留置权作了规定，而将质押规定为抵押权的问题，此立法虽谈不上对担保物权体系的构建，也缺乏起码的可操作性，但却对后来出台的《担保法》产生了决定性的影响。 此后，为了进一步完善我国的担保制度，我国于1995年颁布了《中华人民共和国担保法》，明确了抵押权、质权和留置权这三种基础担保物权。该法将质权从抵押权中分离出来作为一种独立担保物权对待，是我国对担保物权类型认识上的一大进步。同时该法还在对抵押的具体规定中设置了动产抵押和司法实践中承认的最高额抵押等特殊担保方式。[vii] 当前，我国正在抓紧制定《物权法》。在我国民法学界，要求尽快制定民法典的呼声也越来越高。在此背景下，担保物权作为物权法和民法一个重要组成部分，其类型的选择也就显得尤为重要了。但是对此问题，各位学者均有不同的见解，仅以三部物权法草案为代表来看： 1、梁慧星教授主持的《中国物权法草案专家建议稿》该草案主要仿效旧中国民法主要仿效旧中国民法规定了抵押权（第7章）、质权（第8章）和留置权（第9章），以及借鉴英美法的按揭制度（mortgage），将德国、日本通过判例创设的让与担保制度，作为典型的担保物权类型也规定在第10章中。[viii]该建议稿并未将典权制度视为独立的担保物权，而是将之置于用益物权与担保物权之间，作为用益物权来对待；亦未采纳法日民法将优先权作为一种独立担保物权的主张。此外，该建议稿在“一般规定”外规定了抵押既包括不动产抵押，也包括动产抵押，具体又规定了最高额抵押，企业财产集合抵押和企业担保这三种特别抵押权。 2、王利明教授主持的《物权法草案建议稿》该法案在第四章“担保物权”中分四节分别规定了：抵押权、质权、留置权和优先权。其与梁式草案截然相反的就是采纳了法、日民法的主张，将优先权作为一种独立的担保物权来看待，并具体设置了一般优先权、特别动产优先权、特定不动产优先权和知识产权优先权。在抵押权中又具体规定了共同抵押、最高额抵押、集合抵押和浮动抵押这四种特别抵押权。 3、法工委《中华人民共和国物权法（草案）第二修改稿》该草案修改稿在第四变“担保物权中”规定了抵押权（第8章）、质权（第19章）、留置权（第20章）和让与担保（第21章），在基本类型上与梁式草案一致，致使就抵押权只规定了最高额抵押这一种特别抵押权。 总的来看，我国物权法专家、学者在总结《担保法》实施近十年来的经验和存在的问题的基础上，联系我国的实际，对担保物权中的抵押权、质权、留置权这三种传统的保全性的担保物权作了修改和完善，并对典权、让与担保、浮动担保等物权担保方式进行了研究，推动了我国担保物权的发展。并为我国的担保物权立法在种类选择上提供了丰富的经验和学术理论。 四、担保物权类型的新发展 担保物权的产生，是由于社会生产力水平发展到了一定阶段，人们随着商品交换活动逐步频繁，因而对保障交易安全的制度需求日益增强的结果。然而随着经济的高速发展，为了最大限度的利用物的效能，人们由单纯注重对物的支配向注重物的利用转变。其影响之一就是将最初强化债的信用的担保物权制度演变为强化生产信用的担保手段，将担保物权制度由传统的保全型转变为金融媒介型，融资型担保已成为法制现代化的标志。 因此，就担保物权类型而言，除了传统保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押，动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质权、附条件买卖、所有权保留、信托占有等等种类，足以使人眼花缭乱。[ix]我们从历史悠久的担保物权制度所得出的传统理论几乎被现代潮流的发展所突破。总的来说，呈现出以下几个特征： （一）担保物权标的物种类日益扩充，使得担保物权类型更显丰富 随着科学技术和经济的发展，财产形态不断丰富。知识产权、证券等无形财产成为越来越重要的担保物权的标的物。抵押物的范围已不限于一般动产，还包括船舶、航空器等特殊物，而且抵押权不仅可以从现存的财产上设定，而且发展为可在抵押人将来才拥有的财产上设定，标的物不确定的新担保物权类型已占据了重要的地位。——财团抵押和浮动抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。 （二）新型的担保物权类型的担保物权的传统性质出现例外 1.一些国家在立法上突破了传统从属性担保理论，承认有独立与债务而存在的担保方式。如自德国民法首次规定了最高额抵押，担保物权的从此属性出现了例外； 2.浮动抵押和财团抵押打破了担保物权的特定性。这些新型的担保物权均从不同方面突破了传统物权制度中抵押权的标的物只能是不动产，而质押的标的物只能是动产的限制； 3.德国、瑞士等国家规定用作收回投资手段，以期流通安全性和确定性的流通担保权使担保物权具有流通性。亦即，在德国法和瑞士法中，不动产抵押权系以，流通抵押权为原则，以保全抵押权为例外，并使得一些担保物权以独立性、流通性为可能，从而使之成为一种投资手段，而不再是单纯的债权的担保手段。 4.所有权保留、让与担保使严格的物权法定主义受到冲击 让与担保是由判例确定下来的担保物权方式，而所有权保留是由分期付款所带来的一种广为流行的非典型性担保物权类型，各国民法典一般只在债权或者有权分期付款买卖的单行法中作了一些规定。所以，除瑞士民法典在其物权法变“动产所有权”一章中有三个条文规定了所有权保留外，所有权保留和让与担保这两种担保物权制度在其他各国民法典的物权编中都未被明文规定。一般看来，所有权保留是债的关系，但是在所有权保留关系中，出卖人以迟延转移物的所有权为手段，保全其全部获得买价的债权，此时出卖人手中的所有权也就成为其实现价款请求权的担保物权。[x]可是，这两种法无明文规定的新担保物权下使物权法定原则受到了冲击。此外，关于担保物权类型选择及制度构建上，大陆法系和英美法系国家相互借鉴，互相融合，呈现出而趋于一致的势头。总之，担保物权新类型的广泛采用，突破了传统担保物权法的立法模式，形成了一个以在民法典中担保物权制度为核心，以有关担保的民事特别法为骨干的庞大的担保物权体系，而且新型担保方式在具体规则设计也有别于传统担保物权，对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战，为我国物权立法展示了一个新的视角和发展空间，足以引起我们的重视和研究。 注释:
陈本寒著：《担保物权法比较研究》武汉大学出版社2003年版 第2页
[ii]【日】柚木馨：《担保物权法》，有斐阁1958年版，第141页，转引自陈本寒著：《担保物权法比较研究》武汉大学出版社2003年版第7页
[iii]《法国民法典》第2119条和2120条对此有强调性规定。详见罗结珍译 《法国民法典》中国法制出版社，1999年版，第484页 。
[iv] 详见《法国民法典》第2095条和2099条
[v] 详见《德国商法典》第369条和第371条
[vi] 李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》中国人民公安大学出版社2003年版 第259页
[vii] 详见《中华人民共和国担保法》第42条，第59-62条
[viii] 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿的条文、说明与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版 第776-777页
[ix] 陈华彬 《物权法》法律出版社2004年版 第479页
参考文献：
1. 陈华彬著：《物权法》，法律出版社2004年版
2. 李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》，中国人民公安大学出版社2003年版
3. 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版
4. 陈本寒著：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版
5. 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿的条文、说明与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
6. 刘经纬主编：《担保法》，厦门大学出版社，2003年版
7. 费安玲主编：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版
8. 余能斌著：《当代物权法专论》，法律出版社，2002年版
出处:中国私法网 |
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原作者：罗博
一、罗马法中的担保物权 “就单个物的担保方式而言，可能并非始于罗马法，但就整个担保物权的体系的形成而言，则不得不归功于罗马法的功劳，它本身是弥补人保的不足而逐渐形成和发展起来的。”[i]罗马法中的担保物权制度经历了较长时间的发展和演变，先后有信托（Fiducia）、质权(Pignus)和抵押权(Hypotheca)三个阶段，并成为近现代担保物权立法的重要渊源。 在罗马法产生发展幼稚时期，债务人为了取得债权人的信任和保障债务的清偿，通过特定的方式，让债权人取得他转移物件的所有权。债权人在债务人清偿债务后，该物的所有权复归于债务人。这种制度实际上就债务人为担保债务清偿而提供的一种担保物权方式——信托担保。但这种信托担保是罗马是民法的一项制度，只适用于罗马贵族和自由民，却不适用于奴隶、准奴隶、以及众多在罗马进行生产或从事商业贸易的外国人，外省土地以及大部分可交易的物也不可以援用这项制度，更关键的是对这种信托担保不能享有诉权，债务人清偿债务后，只能依据他与债权人设定得契约关系请求返还标的物，因而时常出现债务人清偿债务后不能索回质物的情况。 到罗马共和国以后，信托担保由于形式繁杂，主体资格受种种限制，不能有效保护债务人正当权益等缺陷而随着要是买卖的废弃而逐步走向了衰落。于是罗马统治阶级通过大法官创制而逐渐确立了一种新的担保物权制度即质押制度。质押制度中的质权人只能取得债务人获第三人移交物件的占有权，而不能获得所有权。质押权人也不能像信托担保中那样任意地处分担保物，只是在多数情况下，双方当事人设立质押时都附加特别约定，给予债权人届时债券未受清偿时得以处分质物的权利。同时法律也规定质权人在债务人届时不履行债务时，应通知出质人才能变卖质物。且其所得价金除用以抵偿债务外，剩余部分应返还出质权人。在主体方面，质押的主体不受市民法制度之限制，且出质人也由债务人扩大至第三人。 由于质押制度中要求质物必须以移转给债权人占有，然而如果若出质人提供的质物是生产工具或房屋等，则必然会不利于出质人的生产和生活。为解决这种问题，适应经济发展的要求，罗马法在司法实践之后又做出新的规定：允许佃农保留出质农具、牲畜等。当佃农果真无法缴付租金时，债务人可提起“对物诉讼”或“抵押权之诉”，请求扣押担保物变卖自行清偿，实际上这又产生了一种由质押而演变而来的新担保物权——抵押权。后来，这一抵押权客体逐渐由家畜农具扩展到土地、房屋等。但罗马法上的抵押权缺乏公示制度的支撑，“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。[ii]张是因为如此，抵押制度出现后，并未完全取代质权，两者形成了并存发展的局面。事实上，抵押权也只是在有了完备的登记公示制度后，才一跃成为“担保之王”的。 到罗马后期，又出现了债务人或第三人以自己可买卖的债权出质于债权人可作为履行债务的担保，即权利质权制度。可见，罗马法中的担保物权大致经历了信托、质权和抵押权的三个阶段，其中在质权下又细化发展出了权利质权。罗马法的担保物权制度是在简单商品经济条件下所产生，它对资本主义的商品经济仍然适用，为近现代国家所承袭，并成为近现代担保物权立法的重要法律渊源。 二、近现代国家担保物权的历史发展 （一）法国民法典 1804年的《法国民法典》是资本主义社会的第一部成文民法典。此法典在其第三卷“取得财产的方式”的第17、18编中除规定了质权、抵押权外还规定了优先权总共三种担保物权。其中对质权的规定中包括了动产质权、权利质权和不动产质权。 按照法国民法，抵押权即是“不动产抵押权”，[iii]并将抵押权分为法定抵押权、司法裁判上的抵押权和协议抵押权三类。约定抵押权是指当事人依契约而设定的抵押权。法国民法中较有特色的是法定抵押权和裁判上的抵押权。依照法国民法典第2117条和第2121条的规定，法定抵押权是直接以法律而产生的抵押权。裁判上的抵押权，则是指依具有执行力的法院裁判或仲裁机关的仲裁裁决而在债务人的财产上产生的抵押权。在大陆法系国家，裁判上的抵押权为法国所独有。由于法国法它较为忠实地承袭了罗马法的传统，将担保物权的立法中心定位在保全债权的功能上，所以法国法的抵押权是专为担保债权而设立的，纯属于担保抵押。 此外，法国法首次将优先权规定为法定担保物权，将之解释为“依债券性质而给予债权人先于其它债权人甚至先于抵押权人而受清偿的权利”，并规定优先权得对动产或不动产设立之。[iv] （二）德国民法典 1896年制定的《德国民法典》第一次将担保物权与债的其他担保方式区分开来，并将之置于第三编物权编中，分别规定了不动产担保物权（第8章）和动产担保物权（第9章）。其中不动产担保物权包括抵押权、土地债务与定期金债务，并在抵押权中首创了最高额抵押；动产担保包括动产质权与权利质权。 德国法上的抵押权与法国法不同，其大体分为附随性较为缓和的流通抵押（法典第1113条——1183条）和附随性较严的保全抵押（法典第1184——1190条）两种，并以保全抵押权为例外。土地债务和定期土地债务是德国法上特有的一种不动产担保债务，后主要为瑞士所效仿，仅称谓有所不同而已。设立这两项制度，主要是为满足经济发展对不动产金融的巨大需求，强化不动产担保的投资功能，突出其流通性，所以对于否定担保物权的独立性和流通性的国家而言（如法国、日本），则没有做类似规定的必要。 由于不动产质通常只有担保债权的功能，于是德国立法者认为，不动产质采用等级则与保全抵押无区别，如不采用登记而采用交付占有，则又混淆不动产担保与动产担保的原则界限，因此并不承认不动产质这种担保方式。 该法典将优先权作为债权关系置于债权编中，同时该法典已经有了留置权的规定，但并不认为留置权是一项担保物权，而是同样将之置于债权编中。值得注意的是，与《德国民法典》同时生效的《德国商法典》却承认留置权是商人在商务活动中享有的一种独立的法定担保物权。[v] （三）日本民法典 1898年施行的《日本民法典》亦沿袭德国法的体例，区分人保和物保，但在担保物权种类选择上却沿袭了法国民法的做法，其表现首先在于日本民法也规定了不动产质和先取特权（即优先权），其次日本法中对抵押权的规定几乎是法国抵押权的翻版，而且其功能也属于保全抵押而非流通抵押。其与法国法的主要区别主要在于：一是不承认法定抵押权的存在；二是日本法将抵押的标的扩及到动产之上，而且承认动产抵押是日本民法的独特指出，并对我国台湾地区民法产生了很大影响。另外，该法典虽未直接赋予留置权以优先受偿的效力，却明确主张留置权与抵押权、质权一样具有物权效力，并在《日本民法典》第二编的第七章作了几种规定，使得现代担保物权得以新的发展，是对担保物权的一大创新。 （四）英美法国家的担保物权 由于英美法系国家的法律体系主要由判例法和成文单行法所构成，而有关担保的规则和形式也主要散见于有关财产交易和契约的判例及单行法中。其中较为常见的几种担保物权方式形式为：按揭（Mortgage）、财产负担(Charge)、留置权（Lien制度）、动产质权和典质。用大陆法的眼光看，按揭实质上就是大陆法国家的让与担保，而财产负担就是抵押权。由于英美法中的财产负担既可在不动产上，也可在动产上设立，所以英美法是承认动产抵押的，且美国为此还单独制定了《统一动产抵押法》。另外，英美法还存在一些特殊的担保物权，如浮动抵押，把抵押权的标的物由现存的财产发展为抵押人将来才拥有的财产，使得传统的担保物权得到了新的突破;再如典质兼有典权和质权的双重性质，是指债务人将财产交由债权人占有，直至债务人清偿债务为止才得以返还。 三、我国近现代的担保物权制度 我国近代意义上的担保物权制度始于1911年完成却未得实施的清末《大清民律草案》，该草案在第三编“物权”中设专章（第6章）“担保物权”，共分5节，除通则（第一节）外，依次分节规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权。此法规定了中国习惯上并无的土地债务，并用德国民法中的“不动产质权”代替了中国传统、普遍、功能略同的典权，实有无中生有、舍近求远之嫌，体现了浓重的德国法的痕迹。但不论此法规定有何缺陷，也不论其最终是否得以正式颁行，但其有关规定确为中国担保物权发展历史上一个具有划时代意义的里程碑。 我国近代以来第二次对担保物权的立法是国民政府在大清民律草案和第二次民律草案基础上于1930年5月5日施行的《民国民法典》的第三编“物权”。该编从第六章到第九章分别规定了抵押权、质权、典权和留置权。通过比较前法我们可以发现《民国民法典》有关担保物权的规定有以下特点： 1、舍弃了设“担保物权”专章的做法，将各具体担保物权独立分章规定； 2、鉴于我国习惯上并无土地债务及不动产质，且以当时的经济状况亦无采用之必要，故删去了土地债务的规定，在质权一章中也只规定了动产质和权利质权； 3、鉴于典作为中国固有只习惯远胜于移植来的不动产质权，且其与抵押、质权各不同，故将之作为一项独立的担保物权，增设专章予以规定； 4、承认留置权有物权效力，设专章予以规定； 此法对担保物权类型上的变化，体现了当时立法者一方面力求移植外国法以达成现代化的理想，一方面又想扎根本土，“准诸本国习惯”的矛盾心理。但总的而言，此法对担保物权的规定仍然尽可能充分和合理的结合了中国习惯法规则。“这至少意味着，当时已认识到要尊重中国现实的非正式制度和规则”[vi]，值得引起我们对当前担保物权类型的立法选择上的反思和启迪。 （二）新中国成立后的担保物权立法 1949年，中华人民共和国成立，旧中国民法废止。由于种种历史原因，新中国的民事立法没有得到重视，担保物权立法和实务更是几乎处于完全空白的状态，但仍存在一些有关担保物权的单行法规，如1951年的《中国人民银行质押贷款办法》，1951年《中央人民政府政务院关于船舶抵押权效力的指示》等等。 新中国真正开始担保物权方面的立法始于改革开放后1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》首先在该法第19条从合同担保的角度规定了留置权的问题。随后1986年制定的《中华人民共和国民法通则》在第89条中对质押权和留置权作了规定，而将质押规定为抵押权的问题，此立法虽谈不上对担保物权体系的构建，也缺乏起码的可操作性，但却对后来出台的《担保法》产生了决定性的影响。 此后，为了进一步完善我国的担保制度，我国于1995年颁布了《中华人民共和国担保法》，明确了抵押权、质权和留置权这三种基础担保物权。该法将质权从抵押权中分离出来作为一种独立担保物权对待，是我国对担保物权类型认识上的一大进步。同时该法还在对抵押的具体规定中设置了动产抵押和司法实践中承认的最高额抵押等特殊担保方式。[vii] 当前，我国正在抓紧制定《物权法》。在我国民法学界，要求尽快制定民法典的呼声也越来越高。在此背景下，担保物权作为物权法和民法一个重要组成部分，其类型的选择也就显得尤为重要了。但是对此问题，各位学者均有不同的见解，仅以三部物权法草案为代表来看： 1、梁慧星教授主持的《中国物权法草案专家建议稿》该草案主要仿效旧中国民法主要仿效旧中国民法规定了抵押权（第7章）、质权（第8章）和留置权（第9章），以及借鉴英美法的按揭制度（mortgage），将德国、日本通过判例创设的让与担保制度，作为典型的担保物权类型也规定在第10章中。[viii]该建议稿并未将典权制度视为独立的担保物权，而是将之置于用益物权与担保物权之间，作为用益物权来对待；亦未采纳法日民法将优先权作为一种独立担保物权的主张。此外，该建议稿在“一般规定”外规定了抵押既包括不动产抵押，也包括动产抵押，具体又规定了最高额抵押，企业财产集合抵押和企业担保这三种特别抵押权。 2、王利明教授主持的《物权法草案建议稿》该法案在第四章“担保物权”中分四节分别规定了：抵押权、质权、留置权和优先权。其与梁式草案截然相反的就是采纳了法、日民法的主张，将优先权作为一种独立的担保物权来看待，并具体设置了一般优先权、特别动产优先权、特定不动产优先权和知识产权优先权。在抵押权中又具体规定了共同抵押、最高额抵押、集合抵押和浮动抵押这四种特别抵押权。 3、法工委《中华人民共和国物权法（草案）第二修改稿》该草案修改稿在第四变“担保物权中”规定了抵押权（第8章）、质权（第19章）、留置权（第20章）和让与担保（第21章），在基本类型上与梁式草案一致，致使就抵押权只规定了最高额抵押这一种特别抵押权。 总的来看，我国物权法专家、学者在总结《担保法》实施近十年来的经验和存在的问题的基础上，联系我国的实际，对担保物权中的抵押权、质权、留置权这三种传统的保全性的担保物权作了修改和完善，并对典权、让与担保、浮动担保等物权担保方式进行了研究，推动了我国担保物权的发展。并为我国的担保物权立法在种类选择上提供了丰富的经验和学术理论。 四、担保物权类型的新发展 担保物权的产生，是由于社会生产力水平发展到了一定阶段，人们随着商品交换活动逐步频繁，因而对保障交易安全的制度需求日益增强的结果。然而随着经济的高速发展，为了最大限度的利用物的效能，人们由单纯注重对物的支配向注重物的利用转变。其影响之一就是将最初强化债的信用的担保物权制度演变为强化生产信用的担保手段，将担保物权制度由传统的保全型转变为金融媒介型，融资型担保已成为法制现代化的标志。 因此，就担保物权类型而言，除了传统保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押，动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质权、附条件买卖、所有权保留、信托占有等等种类，足以使人眼花缭乱。[ix]我们从历史悠久的担保物权制度所得出的传统理论几乎被现代潮流的发展所突破。总的来说，呈现出以下几个特征： （一）担保物权标的物种类日益扩充，使得担保物权类型更显丰富 随着科学技术和经济的发展，财产形态不断丰富。知识产权、证券等无形财产成为越来越重要的担保物权的标的物。抵押物的范围已不限于一般动产，还包括船舶、航空器等特殊物，而且抵押权不仅可以从现存的财产上设定，而且发展为可在抵押人将来才拥有的财产上设定，标的物不确定的新担保物权类型已占据了重要的地位。——财团抵押和浮动抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。 （二）新型的担保物权类型的担保物权的传统性质出现例外 1.一些国家在立法上突破了传统从属性担保理论，承认有独立与债务而存在的担保方式。如自德国民法首次规定了最高额抵押，担保物权的从此属性出现了例外； 2.浮动抵押和财团抵押打破了担保物权的特定性。这些新型的担保物权均从不同方面突破了传统物权制度中抵押权的标的物只能是不动产，而质押的标的物只能是动产的限制； 3.德国、瑞士等国家规定用作收回投资手段，以期流通安全性和确定性的流通担保权使担保物权具有流通性。亦即，在德国法和瑞士法中，不动产抵押权系以，流通抵押权为原则，以保全抵押权为例外，并使得一些担保物权以独立性、流通性为可能，从而使之成为一种投资手段，而不再是单纯的债权的担保手段。 4.所有权保留、让与担保使严格的物权法定主义受到冲击 让与担保是由判例确定下来的担保物权方式，而所有权保留是由分期付款所带来的一种广为流行的非典型性担保物权类型，各国民法典一般只在债权或者有权分期付款买卖的单行法中作了一些规定。所以，除瑞士民法典在其物权法变“动产所有权”一章中有三个条文规定了所有权保留外，所有权保留和让与担保这两种担保物权制度在其他各国民法典的物权编中都未被明文规定。一般看来，所有权保留是债的关系，但是在所有权保留关系中，出卖人以迟延转移物的所有权为手段，保全其全部获得买价的债权，此时出卖人手中的所有权也就成为其实现价款请求权的担保物权。[x]可是，这两种法无明文规定的新担保物权下使物权法定原则受到了冲击。此外，关于担保物权类型选择及制度构建上，大陆法系和英美法系国家相互借鉴，互相融合，呈现出而趋于一致的势头。总之，担保物权新类型的广泛采用，突破了传统担保物权法的立法模式，形成了一个以在民法典中担保物权制度为核心，以有关担保的民事特别法为骨干的庞大的担保物权体系，而且新型担保方式在具体规则设计也有别于传统担保物权，对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战，为我国物权立法展示了一个新的视角和发展空间，足以引起我们的重视和研究。 注释:
[i] 陈本寒著：《担保物权法比较研究》武汉大学出版社2003年版 第2页
[ii]【日】柚木馨：《担保物权法》，有斐阁1958年版，第141页，转引自陈本寒著：《担保物权法比较研究》武汉大学出版社2003年版第7页
[iii]《法国民法典》第2119条和2120条对此有强调性规定。详见罗结珍译 《法国民法典》中国法制出版社，1999年版，第484页 。
[iv] 详见《法国民法典》第2095条和2099条
[v] 详见《德国商法典》第369条和第371条
[vi] 李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》中国人民公安大学出版社2003年版 第259页
[vii] 详见《中华人民共和国担保法》第42条，第59-62条
[viii] 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿的条文、说明与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版 第776-777页
[ix] 陈华彬 《物权法》法律出版社2004年版 第479页
参考文献：
1. 陈华彬著：《物权法》，法律出版社2004年版
2. 李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》，中国人民公安大学出版社2003年版
3. 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版
4. 陈本寒著：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版
5. 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿的条文、说明与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版
6. 刘经纬主编：《担保法》，厦门大学出版社，2003年版
7. 费安玲主编：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版
8. 余能斌著：《当代物权法专论》，法律出版社，2002年版
出处:中国私法网
