狭义财产权之可约定性

原作者：赵廉慧中国政法大学副教授
通说认为，以德国法为代表的大陆法系的思维方式是演绎式的，这种思维方式仰赖抽象的概念，借以搭建严整的概念体系。此言可能不虚。我们知道，人和其他动物的不同之处就在于，人是通过由概念构成的语言来思考的。概念化是建立一种模式和秩序，借以节约不断用描述方法所造成的成本，所以概念是必要的，无论它是多么的抽象。但是，我们同时也要意识到，用一个概念去描述一个事物的时候，就不可避免要产生类型化。而类型化、概念化会排挤概念边缘的存在。所以借用法国思想家福柯的语言，类型化就是不断地制造“他者”的过程。我们无法假设概念对现象的描述如数学模型般精确，而即使是数学模型，总是会简化问题的复杂性。这种简化虽然有助于形象地把握问题的实质，迎合人们日趋懒惰的思维，但也有不少的时候会削弱概念各个丰富的侧面。“物权法定原则”作为物权法的一项基本原则，是物权法区别于债权法的根本之处。但是，该原则是抽象的，我们长期把它作为一个既定的原则，一个论证物权问题的起点；而物权法定的合理性在哪里，物权法定在规则上有哪些体现，在现实中有哪些运用？我们对这些问题都还需要进行深入细致的思考。
由于物权法定的问题只有在设定、变更和取得物权的时候才能够出现，才是一个真问题，所以，物权法定问题就和合同约定的效力问题建立了联系。在这里，我们把物权法定问题进行一个转化，即，如何才能取得狭义的财产权？如何才能达到自己的财产权安排的目的？转化之后，所谓物权法定问题就不再仅仅是一个物权法的问题，而是在广义的财产法领域（传统上的物权法、债权法、公司法和信托法等）内都需要共同考虑的问题，即财产权约定的效力和限制问题。
一、物权法定原则及其在各国立法中的体现
在比较法的经典教材中，通常认为“物权法定”的观念对于英美法国家而言是陌生的。大陆法系国家更多地继承了罗马法的传统。物权法定被认为是大陆法系的一个独特的制度。根据学者的研究，物权法定主义，源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。有的国家采用法律明文规定的方式。例如，日本民法第175条规定，“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设”；中国台湾民法第757条规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”；我国澳门特别行政区民法典第1230条、韩国民法第185条、奥地利民法第308条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，德国就是这样的代表，其它还有瑞士等国。
但是，仔细考察一下，就会发现这样一个有趣的现象：虽然人们认为，在凡是有罗马法根源的国家的法律制度中都可以发现这样的原则。但是，物权法定在大陆法国家是作为一种法学理论被人们所接受的，人们能在奥地利、阿根廷、以及日本、韩国、中国澳门和中国台湾的民法中能够找到物权法定的直接规定之外，却很难在被认为是大陆法系的代表性国家的立法中找到相应的条文，比如，在德国和法国民法典中都找不到明确的条文。
相反，在英美法的立法中，实际上是能够找到类似规定的。英国1925年财产法第4条第1款规定，只有在本法颁行以前的案例中已经在动产和不动产上成功地创设衡平利益的，在本法生效之后，该种在土地上的衡平利益才得以成功地创设。“这意味着不能满足终身地产权益（lifeestates）、自由继承权益（feessimple）、租赁权（leasehold）和地役权（easement）存在所要求的标准的权益，不可约束第三方”。能够在一个以判例法为基础的、但还没有法典化的国家的立法中发现物权法定原则的体现，这似乎太令人吃惊了。这一个成文法规则来源于一个早在18世纪的判例，在该判例中，一个限制衡平利益创设的、类似“物权法定原则”的规则被确立。而且，在英美法国家的法学理论中，已经有人对物权法定原则的存在进行了阐述：贝勒斯在对英美财产法的原则的论述中指出了法定所有权原则——土地法定所有权形态的名目要少，以便于财产之转让。普通法中对财产权的标准化主要体现在土地上的权利的标准化。土地上的财产法律有着比较正式的、盒式的封闭结构。
二、物权法定原则的功能
（一）大陆法系的学者认为物权法定有以下几种功能：
1．历史功能：整理旧物权，防止封建制物权的复活。德国继受罗马法，对物权种类加以限制，与农地改革有关。在日尔曼法，所有权有上下级之分，古制则有“大佃租”与“小佃租”，或“田骨”与“田皮”之别，内容不一，其它物权也各不相同。而且，封建时代的物权制度与身份制度相结合，不但包括对物的支配，还包括对人身的支配。这显然与尊重人格的思想相左，应该抛弃。为防止其复活，通过法律进行明确的规定加以限制，无疑是可靠的。我国民国政府在1929—1931年制定的民法典采物权法定主义，也具有整理旧物权的功能。
但是，在英美法国家，有人给出的反对物权法定的理由，恰恰是认为：物权法定是封建关系的产物，它还起着加强封建等级和封建关系的作用。
2．体系功能：确保物权的特性，建立物权体系。物权是对标的物直接支配的权利，并且任何人都不得侵害或者干涉。基于物权的直接支配性与保护上的绝对性，法律规定不允许自由创设，并对物权的种类加以限定，对支配的内容加以确定。这样，使物权所支配的内容统一化，从而确定所有权对标的物享有永久全面的支配和不受限制的绝对地位，并以此为基础建立定型化的物权体系。这种物权法定原则再与具有确定物权支配外部范围的一物一权原则相对应，共同使物权在商品交易的现代社会中，具备了交易客体的条件。
对此，有学者指出，“物权所以要法定，不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考（定限物权只能例外存在），或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化。比较有说服力的，恐怕是从资源效率角度所作的分析”。
3．便于物权的公示，确保交易与迅速。物权具有的对抗一般人的效力，主要体现为，在与第三人的关系上，由交易所取得的权利能够保全。为了保证物权的对抗力、维护交易的安全与便捷，物权公示是必要的，也就是说只有权利的种类、内容和变动明确而且一致，才有可能减少交易的纠纷，确保交易安全与迅速。
（二）英美法国家学者对物权法定功能的认识
1．防止对财产权的过分分割
在美国，特别是在法律经济法学派和制度经济学派的眼中，认为财产法的功能是防止对财产权的过分分割的观点已经十分普遍。
这些学者认为，如果太多的人就财产的使用和转让拥有排除权和否决权，这形成了对财产权的一种分割。财产权的关键是财产权的主人对财产拥有统一的支配权和管理权，这种权利一旦被过分的分割，就会降低对财产的使用效益。
对财产权进行分割是从两个方面进行的：第一是从主体方面，财产权的样板是个人（自然人）的所有权，单数的主体有助于决策权的统一，如果对财产权的行使有多个主体都有不同的想法，我们很难想象他们能够做出统一和有效的决策。第二是客体方面，客体在空间上，时间上被过分分割，财产本身就很难形成足够大的规模和生产力，这样也是不效率的。
也有人反对把物权法定当作一种限制财产权分割的手段的观点。他认为，虽然把物权法定看作是防止对物权过分分割的一项制度，但是，它对有些分割进行限制，但对另外的一些分割却不限制。比如，允许在动产上的利益在当事人之间进行分割。只要当事人之间对此利益的分割达成一致，法律就允许当事人约定他们之间权利的分割的程度，并对其错误分割的后果承担责任。在实产（不动产）法中，允许更多的分割，只是，法律对分割的限制体现在对分割的权益的种类而不是对分割后的权利主体的数目上。物权法定不仅容忍一定程度的分割，该原则的贯彻并不必然导致分割后权利主体数目的减少。所以很难把物权法定单纯地看作是一种减少分割的机制。
实际上，由于动产的物理属性和社会属性，当事人基于设定分割的财产权（比如说：共有、役权）的成本效益分析，一般不会在动产（特别是种类物、消费物）上进行过分的财产权分割，所以法律以物权法定规范之殊无必要。这可以看作是权利的客体对于权利性质和结构的影响的一个反映吧。
2．通过把权利标准化来减少信息成本
ThomasW.Merrill&HenryE.Smith认为，为了避免侵犯别人的财产权，必须弄明白那是一种什么样的财产权。为了取得财产权，我们必须对财产的各种属性（比如土地的物理边界、上面是否设置了使用权和担保权，以及所有人对别人所担负的义务——相邻权，等等）进行确认。不管我们的目的是为了消极地避免责任还是积极地取得权利，只要确认权利的收益在边际上等于其成本，我们都有动因对财产权进行重新确认。
他们认为，建议对财产权进行创新的人，没有全盘考虑其创设行为施加给别人的确权成本；而把财产权进行标准化的理由就在于：避免当事人把确定权利的成本外部化。
ThomasW.Merrill&HenryE.Smith举个例子来论证。在一个小型封闭的社会中，有100个人拥有手表。A拥有一块手表，他想把这块表的权利转让给B。A可以把表上的所有权利都转让B，A也可以在表上设定与B的共有，A还可以让B拥有表的长期使用权。但是，假定A想在表上设定一种时间上共享的财产权利：B对这块表拥有星期一的使用权，剩下的日子都由A自己行使使用权。根据合同法，当事人做出这种约定是没有问题的。但是，财产法会不会允许A和B创设这种可以转让的财产权还是一个问题。
先假定法律允许创设这种权利。那么，在这个小型的社会中，就表的权利存在着这样的几类人：他们都在不同程度上受新创制的财产权的影响。如图表1所示，第一种，是初始的合同当事人。即A和B。第二种，这种新创设财产权客体之利益的潜在受让人，这里指（1）可能购买A保留的（在将星期一的权利转让B之后）权利的人，和（2）从B手中受让其星期一权利的人。这两种人在图中被分别称作C和D。第三种人是其他的市场参与者。他们将来还要与除了上面所涉及的手表以外的手表发生联系。包括将来想要转让自己手表上权益的E，F，和想要取得手表上权益的G，H。还包括不想侵犯所有有关手表上权益的人I和J。
这样，某人设定了这种权利的情况为大家所知，但是大家不知道是100个有手表的人当中哪一个人设定了这种权利。若A决定卖出他的表，他需要向别人解释他的表上不包括星期一使用该手表的权利，这会减少表对别人的吸引力。A承担了将来再出卖该表时不得不降低价格的后果。这好像表明A已经承受了其创设新的权利的成本，这种成本在B那里得到补偿，因为B为了取得表上面的权利一般需要向A支付一定的对价。但是，请考虑一下：若其他的99个人想出卖他们的手表的时候会发生什么。由于大家都知道有人在手表上创设了一种星期一的权利，任何一个想买表的人必须调查他们想要买的表是否包括星期一的权利。这样，虽然我们只允许一个人创设出具有个人特色的财产权，每一个拥有这种手表的人或试图拥有这种手表的人处理信息的成本都提高了。这种附加给其他市场主体的外部成本是解释物权法定理论的基础所在。
ThomasW.Merrill&HenryE.Smith指出，其他解释物权法定的理论一般都强调新奇的财产权的创制对初始当事人和他们权益的潜在的继受者的影响。这些人都可以被放在合同关系（合同的相对性）的领域之内，即图中的方框内。而他们的解释更强调这种财产权对其他市场参与主体，也就是对合同关系以外的人的影响。

（图表）
IJ


EFABGH
（新权利）
C1D1

C2D2

他们认为，强制标准化减少了测算新财产权各种属性的成本。对财产权的数量进行限制，市场的参与者仅仅需要在法律提供的财产权的菜单上去查询就可以了，不需要增加额外的成本。在这个封闭型的菜单以外的新奇的创造不需要加以考虑，因法律不会强制执行那种异想天开的安排。当然，标准化自身也有成本。强制标准化的规则有时间会挫败当事人的意图，从而妨碍当事人有效地达到自己的目的。
虽然如此，当事人可以把标准化的财产权利当作其财产安排的基本构件。当事人可以对这些构件进行复杂的安排，以达到自己的目的。这可以与语言系统进行比较。财产权可以类比为语言系统中的词汇，都是构建某一篇章的基本构件；而组合财产权的规则可以类比成语言中的语法规则。不论是在财产权还是在语言的场合，对基本构件的标准化都会导致对当事人主观目标的一定程度的挫败。但是这种挫败是可以被容忍的。如果财产权的基本构件可以被组合起来以达到这些构件自身不能达到的目的的话，这就可以缓解过分标准化的财产权对当事人目的的挫败。只是，缓解的程度取决于财产权体系的生成能力。
这里存在着一个进行权利合法性论证的不同的推理逻辑：法律不可以一律承认当事人之间的任何新奇的创意以财产权的效力，但是，法律也不能一律否认当事人新奇创造的权利结构，这里涉及一个合同法和财产法的衔接的问题：合同，作为当事人进行财产权安排的工具，除了明显的非法的安排之外，当事人有自由安排的权利，法律在事后通过法院进行事后审查，在个案中，依照公平的观念，判断当事人的安排能否达到他们预想的效果。
当然，物权法定原则可以被规避并不意味着它是不重要的。就此，苏永钦教授认为，物权法定的合理性只能从交易成本的角度考虑。基于交易安全的考虑，一定的公示原则是必要的，公示不可避免会产生一定的社会成本；原则上，这些成本应该由当事人基于意思自治自己承受，内化于交易的过程之中，但是，当公示成本太高而无法内化时，当事人过分自主的契约创新反倒会降低社会的福利。动产种类太多而价值不一，除了特定动产，其公示只能依赖最简单的占有，否则成本即可能过高。因此，
在找不到适当的替代公示方法以前，只好限制其种类。未来因为计算机、网络和数字化传媒而扩大的登记、存储和传输能力，将大幅降低上述信息成本，甚至较有价值的动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当性。物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势。
三、否定物权法定的观点
（一）一般认为，过于严格的物权法定原则会导致法律与现实的脱节。根据学者的总结，在大陆法国家，其学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。但是学说对此仍有争论，主要观点有：
1、物权法定无视说。日本学者我妻荣认为，根本应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。
2、习惯法包含说。该说认为，根据日本民法第二条的规定，关于法律未做出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。
3、习惯法物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物权体系的建立，又不妨碍公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。
4、物权法定缓和说。该主张的理由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。
在以上四种学说中，由于第四种学说在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，满足了社会的需要，也维护了物权法定主义的法律尊严，所以被认为最为妥当
（二）物权法定构成对契约自由的限制
在英美国家，在讨论对所有权的分割的时候，大多数的情况下是以不动产特别是土地为例。当事人若要转让土地上的财产权利，就必须在选定他们想要选定的法律形式——所有权，租赁等等。如果他们不能确定他们将要转让的是什么样的法律利益，或者他们试图转让一种新形式的利益，法院就不会认同他们所创造的新的法律形式，而会从旧的形式中为当事人选择一种。就是说，当事人的意图被挫败了。
（三）另一个理由，被认定的物权类型通常是复杂的，对物权的处置做出稍微复杂的安排都需要律师的帮助。贫穷的人、没有好的律师帮助的人、不精明的人的安排通常不被法院认可，而是由法院把当事人的安排削足适履地按照法定的模式来处理。这被人是违背了当事人的意愿。而精明的、老练的和富有的当事人却可以请律师去规避法定的模式，达到其主观的目的。这产生了对法律资源调动能力有限的穷人的歧视。
（四）物权法定不相关的理由
他们认为物权法定是适用于地产上的财产权的一种古老的原则，它在现代社会已经丧失了实践意义，特别是由于现在基于契约而产生的所有权的多种组织模式出现，更使契约制度代替了财产制度。契约制度如今可以自由地设置，这赋予其自身很大的可转让性，这种可转让性原先是财产权才具有的。而且现今的多数的资源都控制在组建在一系列的契约上的法律实体——信托，合伙和公司的手中，利用契约、契约设置、转让和上述这些组织形式，这使得私主体可以按照他们的意愿采取各种法律形式控制资源，传统财产权的封闭结构就成为过时的陈词滥调。
一个初步结论
“物权法定”是大陆法系描述财产权规则的特有的词汇，但是，对自由创设“对物性财产权”的适当限制，在多数国家都是存在的。我们用“物权法定”描述这种普遍存在的限制。
这样，我们不再考虑是否存在一个“物权法定”问题，我们考虑的是：“物权法定”的规范目标是否可以转换？应该如何转换？
四、狭义财产权的可约定性问题——物权法定问题的转化命题
英美法中狭义的财产权，即具有对世效力的财产权，比大陆法系上（特别是德国法上的物权概念）的物权的范围要宽一些，它包括广义财产权中具有对世权性质的权利。之所以要把物权法定的问题转化，是因为作者试图论证：当事人能够以契约为工具对狭义财产权规则进行一定的突破或者规避，从而达到自己的目的。物权法定作为表达财产权制度运作特点的一种话语，我们若仅仅局限于在物权法的领域内对其进行探讨，妨碍了人们研究财产法制度时的想象力。
（一）财产权的可约定性在狭义的财产法（特别是物权法）领域的体现
物权法定和合同自由的关系是非常密切的，物权法定本身作为一个抽象的问题只有和合同的效力的问题相联系才有意义。从制度使用者——当事人——的角度，来看当事人之间的合同约定能够产生什么样的效力，才是使物权法定问题具体化的途径。
物权法定的内涵从来都不是十分清楚的。一般而言，物权法定原则要求：（1）物权的具体类型以及数目限制必须在法律中明确地确定下来；（2）权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律做出强制性的、明确的规定。
但是，这些要求受到冲击。
1.关于类型法定
按照王涌博士的归纳，
民法上的救济制度一般存在两种模式，一是利益经由明确的权利而获得救济，二是利益通过救济而成为明确的权利。图示如下：
模式1：利益——明确的权利——救济
模式2：利益——救济——明确的权利
而且，
这两个模式又可图示如下：
模式1：规则——明确的权利——救济
模式2：原则——救济——规则——明确的权利
在这里，我们可以把模式1称作“规则先导”的调整模式，模式2称作“原则先导”的调整模式。严格的物权法定的调整方法可以被归到规则先导的调整模式之中，规则确定了权利的内涵和类型，对侵犯该种权利的救济也是明确的。
在现实中，不断有新的物权性质的权利和权利结构涌现，比如所有权保留，按揭，信托，典当，居住权等等，试图在法律中进行统一的规定是不现实的。这些权利都是基于当事人的需要而进行的创造，这些创造虽然不能被归类到法定的权利类型之中，但是，法院并没有一律使这种约定无效。法院采取这种立场，给当事人一个论证自己创设权利合法性的机会。而且，在不少的情况下，当事人做出一些相对复杂的权利结构安排，这些权利很难在原来的物权的封闭式的体系中找到对应的权利样板，而我们又不能把这些权利排除出具有对物性质的权利范围之外，我们需要改变过分死板的权利类型的强制要求。而且，我们可以注意到，这些可以约定的权利不仅仅限于担保物权的领域内。
虽然，为了使法律的调整手段规范化，这些经过救济形成的权利最好还要经过立法的确认，但是，过分严格的、事前圈定的权利类型不利于建立权利的形成机制。
物权法定强调封闭的物权类型结构，而在事实上，没有哪一个国家的法律是在如此严格的意义上执行物权法定的。即使是强调物权法定理论的德国理论界，也不会拘泥于物权法定的严格要求。曼弗雷德·沃尔夫认为，“物权的种类强制原则仅仅排除了当事人的形成权自由，但不排除成文法或者法官法发展出新的物权种类。”而且，他认为，“信托所有权作为所有权的特殊形式也不违背类型强制原则”。
2.关于物权的内容法定和设定条件法定
法律上的权利是抽象的，而每一个民事主体所享有的物权是具体的。抽象的权利若要转变为具体的权利，必定需要当事人在法律与现实之间建立联系点，使法律关系具体化，体现当事人的主观意图。这样，当事人设定（具体）物权的时候不可避免的需要一定的选择自由。客观权利是一种权利的样板，物权法在进行类型强制和内容强制的时候也只能提供一个框架性的东西。
我们通常认为，当事人之所以不能通过合同直接设定物权性质的权利，关键在于没有完成法律对公示的要求。合同所设定的权利一般不能产生对第三人的约束力，其原因也在于此。物权的设定欲达到其目的，就必须完成法律对公示的要求。公示的手段和效果是法定的：动产以占有的转移作为公示的方式，而不动产以到法定的机关进行登记作为公示的手段。这些法定的要求受到了现实和法学理论的冲击。可以从两个方面来看这个问题。
第一是公示手段的法定化受到的冲击。
严格的物权法定主义要求严格的公示生效主义。但是，在不动产法的领域内，登记对抗主义对登记生效主义的公示要求构成了弱化；在动产法的领域内，通知的有限的对抗效力也在逐渐瓦解物权法定的严格要求。
物权法定的公示生效主义受到了极大冲击。比如，在有的国家的立法中就认同一种对抗主义的公示要求。另外，认可法律规定以外的公示手段，比如通知，再比如非公力机构的公示，已经有着十分现实的需要，特别当信息传递的手段在迅猛发展的今天，应该认同一些当事人创造的、很少产生外部性的公示手段。更重要的是，要保留一种通过个案来确认合同设定权利之效力的渠道。我们看以下三个例子。
例一：A和B签订了一个买卖合同，B向A提供抵押担保。两个人为了减少交易成本，决定不到有关法定机关进行登记，而是由二人共同对B之无担保的债权人以及其他潜在的债权人（我们简称之为C）就在某特定物上设定抵押的事项进行通知。按照我国的担保法，若担保的标的属于其规定的必须进行登记的几种类型之一，那么，即使将来A有证据证明他对B和对其他债权人的通知，其担保物权也不能产生对抗C的效力。
有人会说，你是在拿担保法中实然的法律规定来论证其作为法律规则的不合理性。但是，物权法定原则体现的就是这种强制性的整齐划一的要求。法律不可以把人都假设成诚实守信的人，但是也不应该去否定当事人之间基于信任而进行的安排，只要这种安排对第三人不产生消极的影响。
A和B实际上是通过契约的手段设定一种在一定的范围内有对抗效力的权利，这种权利很难被归属到严格意义上的物权之中，但是它已经在萌生远离对人权的因素了。实际上，在当事人通过合同取得权利的时候，这种权利根本不需要对抗所有的人，只要合同的双方当事人合作，他们完全可以选择契约的安排。
例二：同样，我们可以在特定动产上设定一个不转移占有的质权，只要我通知了对方其他的债权人，我就这一财产上所享有的担保权利就至少能够对抗被通知的人，只不过我需要证明自己已经用合适的方法进行了通知而已。这种质权合同被一律宣告无效，会干涉当事人的意思自治，还会诱发投机行为。
但是，在我国担保法中规定，不需要对抵押物进行登记的抵押合同，若没有登记，不得对抗第三人。即使是已经接受通知的第三人。这种过于严格的规定是不现实的。
例三：A和B是朋友，两人在艺术品经销商C那里发现一个有价值的古代立柜。A当时没有足够的现金，但是又不愿意C将立柜卖给别人，于是就打算在该立柜上设立一个物之取得权，以阻止经销商C将立柜卖给第三人。无论是根据物权法定原则还是合同法原理，A和C的约定都不能产生一般意义上的对世效力：第一，根据物权法定原理，A和C不能标新立异地设定一个法律上不存在的物权（取得权）；第二，根据合同相对性原理，合同的约定只能在当事人之间产生法律约束力，而不能约束合同以外的第三人。在这种意义上，物权法定和合同相对性不过是用不同的语言描述同样的法律原理。在这里，C仍然可以把立柜卖给他所中意的第三人，A只能主张债法上的损害赔偿请求权。
但是我们假设B曾经参加了A和C之间的约定，或者A和C就他们之间的约定通知了B，B同意自己将来不购买该立柜，但是B后来违背契约，以比A更优厚的价格买走了该立柜。此时，A和C之间的约定就应当产生约束（对抗）B的作用。
这里我们还可以再推导一下：若B代表的不是一个人，而是由B1，B2，B3……等众多的民事主体，那么，A和C如果不厌其烦地对B进行通知，B的数量应当达到多少才会使A取得一个严格意义上的物权呢？
第二是当事人所创造的新的、法律并没有包括的财产权利，当事人可以通过在有关法定机关进行登记的方式取得类似物权的地位。这是当事人的权利。法定机关应当转变观念，意识到登记并不是行使公权的行为，而是为公众提供服务的行为，法定登记机关不应当拒绝当事人所提出的登记申请。在产生争议的时候，法院也不应该一律否认当事人所创造的权利的合法性。若公共登记系统不允许当事人设定的非典型的财产权进行登记，契约自由就受到了削弱，因为登记机制具有把当事人之间的非典型的、对人性质的合同结构转化为具有对抗第三人效力的、真实的权利（realright）。这为当事人设定对抗第三人的效力提供了一个通道。
这是一种强调契约自由的观点。其代表为RichardEpstein，他认为对财产权的标准化妨碍了契约自由。他主张废除役权上现存的限制。依照他的观点，法律干预的必要之处仅仅在于，通过对私人创造的权益的登记提供公示，只要这种利益被登记，当事人可以采取他们选择的任何形式。
我们的法律对新的，法律没有规定的物权形态的创制不提供登记的服务。而且，我国的私人登记机构和信用提供机构还远远没有建立起来。在我国，与严格的物权法定相适应的是公示手段的法定化，登记机关垄断在公共机关手中，登记的效力要件化，这本来都是为了节省交易成本而发展出来的，但是，这绝对不是唯一可以选择的。法院对民间的登记机构的公示效力加以认可，就可以促进民间信用的形成。
3.违反物权法定后果的不确定所带来的影响
我国的物权法草案的专家意见稿中，对物权法定原则的表述体现为下面的法律条文：
非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。
非依本法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。
物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。
那么，这种后果是什么呢？一般认为是产生债权的后果。但是，债权的后果具体是什么样的？一般的理论都是到此就嘎然而止，至于这种债权的效力和物权的效力到底有什么样的区别则语焉不详。举一个极端的例子。标的物没有登记的抵押权是一种债权，这种债权与物权相比有什么效力？当然，它不能对抗在同一标的物上已经登记的抵押权，那么，对于同样在标的物上没有设定有效的抵押权的第三人而言，这种债权有没有某种优越的效力？
这些实际上都涉及合同约定的效力问题。我们或许需要写一篇更大的论文详细讨论这个问题。但是，至少这里可以得出一点结论，那就是，违反物权法定的强制性规范的后果并不是一律无效。一般认为，违反物权法定主义的法律效果可以有下面几种：
（1）法律对此有明文规定时，从其规定；
（2）法律无规定时，依法律行为违反强制或禁止性规定无效的原则处理，换言之，该行为无效；
（3）如约定物权内容之一部分违反强行性规定时，其他部分仍可成立；
（4）物权虽归于无效，但其行为若具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然能够产生该法律行为的效力。
从规范的结构来看，一个强制性的规范应该能够提供一个明确而肯定的法律后果；也就是说，一个规范若完全是强制性的，其规范的内容必须是清晰的，它能够告诉当事人必须去做什么，一定不能做什么，做了之后的法律的后果是什么，都是明确规定的，完全排除法院的自由裁量权，当事人和法院只可以严格地依照法律所指示的路径行事。由于物权法定的法律后果是复杂多样的，并不能排除法院的自由裁量权，所以，物权法定的强制性是不完全的。
我们可以把物权法定的规则和公司法规范做一个类比。西方的一些学者把公司法的规范看作是标准合同，进而否定其过分绝对的法定性。按照这种思路，物权法定（即物权的类型和物权的内容的法定），可以理解为法律向当事人提供了一个如何安排财产权结构的标准合同。如果当事人有更好的结构安排，他们很自然就可以排除标准合同的相关条款——只要他们的安排不产生过多的外部性。
（二）财产权的可约定性在公司法领域的体现
财产权规则在公司法中主要体现为公司治理结构的规则。因此财产权规则的强制性也就变成了公司治理结构的强制性。只是，其合理性在人们选择不同的制度进行博弈的现实需要面前，逐渐地受到挑战。我们以两个案例来说明：
我国公司法背景下的一个虚拟案例：
A打算以其专利出资。A找到愿意共同开发该专利的B商讨，决定共同投入注册资本100万设立一个有限责任公司，其中，A以无形资产作价出资。由于公司法的对于无形财产出资的限制，（即使对高新技术公司有所放宽，这种限制也是存在的。）A所投入的专利只能被作价20万，相当于A的20万的专利带动了B投入80万的资金。（当然，对无形资产作价的多少与评估费用也有关系。从减少公司设立的成本的角度来看，当事人愿意对无形资产的价值低估。这里也表明了对评估客观性的怀疑。）而且，A认为，该技术的市场前景看好，将来公司发展了，B应当追加投资，同时应当保障自己的专利被低估的部分在公司份额中相应地提高。由于公司将来的股权结构是需要进行重新谈判的，而根据A的判断，他该如何保障自己的权益呢？
有这么几个方案可以选择：
1．A可以在合同中约定一个所谓的保底条款：即使将来B再追加投资，其股份增加，A的股份在公司中所站的比例被稀释，仍然对公司的事务具有决定权，而且，A可以以取得高薪报酬的方式来保障自己的权利。
2．双方约定：为了减少高昂的、与评估价格相挂钩的评估费，双方约定A方所投入技术的被评估为50万元人民币，若设立一个总股本为200万的公司，这样的一个评估结果只能使甲占到公司股份的25%，剩余价值公司股份的75%的出资由全部由乙方投入，但是为了保证甲方股份占到公司总股的50％，应保证B实际出资150万中的50万记到A方名下，A和B可以把这种私下安排的关系看作是借贷，也可以作为公司对A方技术产品的购买资金，这部分资金将作为A方技术的出资仍归于公司。
这两个方案涉及到一个重要的理论问题，就是，股东在公司章程中有关治理结构的约定是否是合法的。我倾向于把公司的治理结构的规范当作是一种具有财产权安排性质的规范。这些规范规定谁对公司的事务具有决定权，谁对公司的利益享有分配利益、乃至多分配利益的权利。基于控制外部性的理由，这种规范在以前一般被认为是强制性的，当事人不得对此做出自由约定。法律实践中已经出现了与这些规范发生冲突的现实需求，但是，该规则的性质不为当事人理解，会直接影响到他们的投资决策。在上述的两种方案的选择中，由于A知道有关验资的规定是强制性的，而他不确定（1）他们以薪水的方式来取代公司利润分配之传统规则的约定是否能够得到法律的保护，也不能确定（2）法院对当事人自主安排公司决策权归属的态度，因此不敢选择这样的方案。
方流芳教授对这种普遍适用的强制性规则（或者说，是现实中被人当作强制性规范看待的规则）提出了批评。他提出了对有关非现金出资评估、验资和民事责任的规则进行修改的建议：
第　条（非现金出资估价合理的证明责任）
如果公司、股东或债权人主张发起人的（包括没有列名于发起人协议而实际参与公司的人士）非现金出资估价过高，而该项出资当时又没有经过中立的专业机构评估，发起人得就以下事实证明责任：
　　第一，交易本身不存在利益冲突或者发起人没有施加任何影响而促成交易：
　　第二，非现金出资的估价合理。
　　如果发起人不能证明非现金出资估价合理，公司或股东可主张交易无效或者要求发起人以现金补足认股款余额；在公司不能清偿到期债务的情况下，债权人可要求发起人以现金补足认股款余额。
　　国有资产出资的评估继续适用现行法律、行政法规的专门规定。
　　第　条（非现金出资转移权利的证明）
　　如果公司、股东或债权人主张发起人的（包括没有列名于发起人协议而实际参与公司的人士）非现金出资没有向公司转移权利，而该项出资当时又没有经过中立的专业机构验资，发起人得就以下事实负证明责任；
　　第一，交易本身不存在利益冲突或者发起人没有施加任何影响而促成交易；
　　第二，发起人已经向公司转移权利。
　　如果发起人不能证明权利转移，公司或股东可主张交易无效或者要求发起人以现金交纳认股款；在公司不能清偿到期债务的情况下，债权人可要求发起人以现金交纳认股款。
　　国有资产出资的验资继续适用现行法律、行政法规的专门规定。
方教授其修改理由中指出：“股东的非现金出资是否估价过高，公司发行股份是否有充分对价，这只有在第三人提出质疑的时候才成为一个真实问题。因此，一律要求强制性评估是毫无意义的资源浪费。本节条款并没有将评估、验资等业务排除出公司设立过程，只是将有关评估、验资的强制性规定的适用范围限制在国有资产出资，其理由是纠正一个使用范围扩大化的规则”。
若如此，评估和验资就不再是一个强制性的要求，私的当事人可以选择不评估，以节省交易费用；以非现金出资的当事人的（义务）责任是一种事后的责任，该种责任机制只有在第三人有争议的情况下才被发起。这给公司设立当事人比较自由地安排公司的财产权结构留下了很大的空间。
美国公司法上的相关案例
公司区别于合伙的主要特征在于集中的管理。基本上所有公司的法律权力都集中在公司董事会的手中，从而公司的董事会对公司有不可分割的忠实义务。因此，若有人试图通过修改章程或契约的方式去限制专属于董事对公司事项的自由裁量权，法院就不会支持，或者干脆就宣布它无效。但是，既然信托义务要求董事们就具体情况做出最佳的判断的义务，这种义务不得再次转让就是理所应当的。因此，直到十九世纪中期，限制董事的自由裁量权还被认为是违反了公共政策，是无效的。
这一强制性规则会对非公众公司的股东产生不公平的后果。这些股东会突然发现，一些完全入情入理的、再清晰不过的合同约定，由于不符合“董事的自由裁量权不得违反”的规则，会被宣布无效。少数股东为了免受“多数暴政”的侵害事先对董事会的自由裁量权做出限制，但法院会一律宣布其无效，原因是董事会依照法定的条款拥有不受限制的自由裁量权。对这一原则最著名的证明就是McQuadev.Stoneham案。在McQuadev.Stoneham案中，法院拒绝执行多数股股东和两个小股东之间订立的协议。协议订于两个小股东之一，McQuade购买股票之时。双方同意尽其最大努力保留各自的董事和其它公司职位。协议指定McQuade为公司财务人员，年薪7，500美元。协议还进一步规定，除非全体股东同意，不得改变其薪水，而且不得有威胁或干涉小股东权利的其它行为。作为交易的一部分，McQuade支付控股股东Stoneham50，338美元购买股票。不久，McQuade被解雇，他要求法院执行合约。法院拒绝执行，并认为，只要契约排除了董事会在可能承担法律责任时撤换公司经营管理者、降低经营管理者薪水、改变公司政策以及保留个人在任的权利，这契约即是非法的和无效的，除非经契约各方同意。
法院根本未考虑契约各方起初是为什么同意的。McQuade愿意投资50，000美元，但他想减少控股股东否认其投资回报的可能性。为诱使McQuade投资，Stoneham保证给McQuade月薪7，500美元的最低资本回报，并授予McQuade以否决任何对最初协议进行更改的权利。没有这些诱惑条件，McQuade根本不太可能投资，或者只会投入甚少，或者要求高昂的解职费用。法院判令协议无效实际上是允许Stoneham就其诱使McQuade投资的保证赖帐。很难看出判决依据的公共政策何在。
McQuade一案已成陈迹。今天的法院执行非公众持股公司中各种自愿的协议。例如，在Clark诉Dodge一案中，同是审理McQuade案的法院做出判决，强制执行一个以少数股的股东留任、并以公司利润的1/4作为其薪水或红利为内容的协议。在Galler诉Galler案中，Illinois州高等法院判决道，纵使公司最初的签名股东死亡，该股东关于以薪水或红利支付股东及其家庭成员的约定有效。另有法院允许当事人约定以仲裁（或其他第三人）打破僵局，或限制股票转让。法院认为，当没有显示出对少数股东的利益的侵害、没有欺诈、没有对公众和债权人构成明显的侵害，没有对禁止性法律语言的明确的违反时，我们看不出有什么有效的理由去排除所有股东达成一致，就公司管理事务进行安排的效力。
实际上，禁止股东通过契约就公司管理的事务来做出安排，这相当于强迫股东放弃用合同约定的确定性保护，而去寻求法律有关董事信托义务的强制性规范的不确定的保护。事实上，由于商业判断规则几乎授予了董事会以免受司法审查的权利，少数股东偏爱合同条款去保护自己的权利就是十分可以理解的。
这些案例通常都被归类为公司法的案例，其中所涉及的问题多被认为是公司法上的问题，（被戴上了一顶从事经济学研究的学者所用的“公司治理结构”的堂皇的帽子。）谈论这些案例的人多是把它们当作商法领域问题来讨论。没有太多的人把这些问题当作一个财产法的问题、当作一个合同的效力和救济的问题来进行严肃的思考。其实，在涉及公司的案件中，财产权的安排和约定只是采取了比较复杂的结构而已。
（三）信托和其他法律制度中财产权的可约定性
在比较法的经典教材中，通常认为物权法定的观点对于英美法国家而言是陌生的。一般认为，根据英美法，所有权可以不受限制地进行分割。相反，物权法定被认为只是大陆法系国家所熟知的概念，大陆法系国家更多地继承了罗马法的传统。根据这一假定，构成对所有权的分割的信托制度在大陆法国家应该是无处容身的。认为物权法定是信托之所以无法在大陆法国家适用的主要障碍的观念广为流传。
在英国，私人信托是展现英国财产法发展的最明显的例证。英国法上私人信托调整的领域在民法的传统中完全归合同法的领域。普通法工作者通过使用信托而达到的目的是通常的契约手段所无法取得的。比如，直到最近，普通法的合同法才对第三方受益人提供保护，而信托给予第三人以很大的保护。
不管将信托如何定性，信托始终是一种管理财产权的契约性安排。契约性的安排，按照大陆法系的法律行为理论，是指在法律的框架内寻找把自己的行为赋予法律意义，找到与法律的连接点的行为。法律规定的财产权必须加入当事人的意思，通过契约的方式具体化，仅仅是法定是没有意义的。
在19世纪末，合同相对性原则带来严重的不便，人们尝试把信托当作规避该原则的一般方法。合同的相对性原则和物权法定原则二者的功能在某种意义上是可以整合在一起的。合同的相对性原则的功能在于防止当事人的约定产生约束第三人的效力；而物权法定则目的在于防止当事人创设法律没有明确规定的物权种类，换句话说，是避免当事人从事产生外部性的约定，其功能大体上是有相通之处的。信托对合同相对性原则的规避，也构成了对严格的物权法定原则的冲击。信托以其灵活的财产权结构，使得当事人能够达到在物权法的框架内无法达到的多种多样的目的。RichardEpstein认为，财产法的要义，在于创造出一个个人选择受尊重的领域，而不是被集体的偏好所压倒。只要行为人的安排不侵犯第三人的权利，那就没有必要否认当事人在一定范围内的选择自由。这是十分有道理的。

五、对物权法定原则的新解释——代结语
1．物权法定不是大陆法系物权法中仅有的法律原则，英美法系的判例、立法和财产法理论也已经承认该原则的存在。“物权法定原则”是规范财产法问题的一个普遍性的原则。
2．我们认为，物权法定的问题在大多数的情况下都可以转化为一个合同或者约定的效力问题。再扩展一下看，“物权法定原则”和“合同的相对性原则”是一个问题的两个侧面，都是当事人的自由约定应当受到怎样的限制问题。
3．本来意义上的“物权法定原则”根本上是一种立法原则，它试图在事前对财产权安排或约定之效力做统一的规定，借以解决合同约定的外部性问题。物权法定的必要性在一定的边际上是存在的，但我们有必要在司法的层面上来看待物权法定的强制性的问题：法院虽然不得承认当事人在法定的形态之外成功设定“物权”，但是，法院应当有限地承认当事人设定的权利在一定的范围内具有对抗效力。
4．固执于严格的物权法定原则的观点和认为物权法定已经失去了调整意义的观点都是我们所反对的。从利用民法制度之当事人的角度来理解物权法定所承载的调整目标，是本文试图探讨的内容。
                                                                                                                                 注释:
             有学者讲过这样一个小故事：他的一位老师曾经访问过德国的一家博物馆，那里收藏有木匠用的刨子。令人惊奇的是，刨子的种类竟有二百多种！木匠要刨出什么样的花样，只需选用相应的刨子即可。这不像在中国，木匠就只有几把刨子，刨出什么花样，可就全凭经验了。不止是刨子，据说德国人的各种工具都是成套的，遇到多大尺寸的问题就用多大尺寸的工具来解决，来不得一丝马虎，有时甚至近乎刻板。韩连庆：《现象学与刨子》，《读书》，2001年第11期，第43页。以这个故事来臆断德国人可能不妥，但是我们可以做这样一个比喻：在很多人看来，民法学的众多概念和术语就像德国木匠的刨子，说明什么样的问题就只能用什么样的概念和术语来解决。
根据这一假定，作为对所有权的分割的信托制度在大陆法国家应该是无处容身的。广为流传的一个观念是：物权法定是信托之所以无法在大陆法国家适用的主要障碍。
古典的罗马法只允许财产的主人把所有权的所有权能、权力、特权和权利转让为别人，而不允许部分转让；部分的转让只在例外的情况下被允许。比如，从所有权产生的用益权（usufructus）只能授予一个活着的人终生；创制针对财产的、有法律约束力的限制的役权（servitudes）被严格地限制。根据罗马法，所有的地役权都必须有其永久的原因，有着永久的需要。参见，D.8，2，28。而且，“不能为了允许我们在他人的土地上采摘水果、散步或者野餐而创设役权。但是可以创设债务”。参见，D.8，1，8，pr，根据《民法大全选译.物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社，1995年。
参见梁上上对大陆法系立法例的总结。梁上上：《物权法定主义: 在自由与强制之间》，载于《中美物权法国际研讨会会议论文集》，2002年6月。
《阿根廷民法典》第2502条规定，不通过成文法不得创设物权。
（英国）1925年财产法，第四章第一节。Law of Property Act 1925,section 4(1).
【英】F.H.劳森，B.拉登，《财产法》，施天涛、梅慎实、孔祥俊译，中国大百科全书出版社，1998年，第219页。
安德里亚.弗撒罗：《财产法中的物权法定》，载伊丽沙白.库克编：《现代财产法研究》。牛津.泼特兰德.奥里刚出版社。Andrea Fusaro，The Numerus Clause of Property Rights, From Modern Studies in Property Law, Edited by
\Elizabeth Cooke, Oxford Portland Oregon, 2001,p314.
【美】贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第106页。
包括五中现实的占有利益：the fee simple absolute, the defeasible fee simple, the fee tail, the life estate,
and the lease.其中，defeasible fee 和lease可以再进行细分，而 the fee tail几乎被废除或者在现实中已经不起作用了。
苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》 ，《人大法律评论》2001年第1辑（总第3辑）。
参见，托马斯.W.麦里欧、亨利.E.斯密斯：《物权法定原则：财产法中的标准化最优》，载《耶鲁法律评论》，第110卷，第51页。See, Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the
Law of Property:
The Numerus Clausus Principles. The Yale L. J. Vol.110(2000).p51.
参见，弗朗西斯科.巴里斯：《财产权的熵》，《美国比较法杂志》，第50卷。See, Francesco Parisi, Entropy in Property, The American Journal of Comparative
Law, Vol.50, 2002, p595.
在我国，土地财产权的分割曾经大大地提高了土地的生产力，但是，这仍然不能掩盖一个事实，这只是通过改进生产关系的方式，通过调动人的积极性来提高生产力的，土地本身要受其物质条件的限制这是一个不可改变的事实，若想把土地的生产力进一步地提高，恐怕还是要走土地集约化的路子。
同注12, 第52页。
同注12, 第26页。
实际上，这里的所谓“物权法定”问题就可以转化为一个合同效力的问题。若对价值比较低的动产进行类似用益物权的权利分割，应当考虑下面几个问题：第一，设置新的权利类型有没有必要。这是一个成本和收益比较的问题。若权利分割所得到的收益低于因此而支出的成本，那还不如进行一个完全的权利转让（完全转让的成本比较低）。实际上，很少有人在一个普通的手表上设置这种用益权。第二，在价值低廉的动产上设置新的权利类型，其公示方法不能采用法定的、适用于不动产和昂贵的动产的登记方法，而应当采取通知这种成本相对低廉的、当事人可以选择的公示手段，通知的公示效力是个案产生的、对抗的效力。其效力的产生应当由通知的人负举证责任。第三，我们的不少学者很少在合同的效力问题上考虑到财产权的规则。我们虽然坚持物权法定的原理，但是，在当事人设置了与“表上的用益权”相似的权利的时候，我们很少从物权法定的意义上判断该设置的后果，更多的情形是，当A把附有负担的表卖给不知情的C的时候，我们以承认C取得了表的完全所有权，A和B之间的设定对C没有约束力，这样，在事实上否定了新的用益权的设定。但是，若C对A和B之间的约定是知情的——比如，A或者B能够证明对C进行了通知，C 就只能取得一种附有负担的所有权。我们的法学家通常不把这种对C产生的效力称为是一种狭义的财产权效力，而只是把它当作是合同对第三人的（对抗）效力。而事实上，当合同产生一种普遍的对抗第三人的效力的时候，这就相当于A和B在它们之间设置了一种新的财产权类型。
同注12, 第28页。
苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，《人大法律评论》2001年第1辑（总第3辑）。
同注4。
梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社，1998年6月，第69—70页。
可见，法律对新创制的财产权，并不是采一律无效的做法。
同注12, 第52页。
同注12, 第53页。
孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，第79页。
王涌博士是从侵权行为法的救济来看这个问题的。他认为，“正因为侵权行为法中第2种模式的存在，使得民法得以应付剧烈变动的社会现实，民法在司法实践中得以成长，可以说，侵权行为法在民法的发展中起到了重要功能，侵权行为法是民法的生长点。”其实，何独在侵权法领域有这样的功能，在财产法和合同法中，法院仍然可以通过其救济功能来为新的权利的产生寻找出口。参见，王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学博士论文，1999年。
“按揭”本质上是一种抵押贷款的方式，但其同我国传统民法理论中的“抵押”有所不同，是不同于担保法上的担保物权一种更为复杂的财产权安排。金融机构的实践突破了担保法对担保物权类型的“法定”。仅仅以商业习惯来解释其法律效力是不充分的——什么是商业习惯？什么样的商业习惯能够产生突破实体法对物权法定的要求？这些都是需要解释的。
其中，学者一般以典权作为习惯法突破（缓解）物权法定原则的例证，按照这种思路，似乎只要缕清习惯和物权种类强制的关系就可以缓解物权严苛的法定原则。
在人格权的领域内，“一般人格权”的出现，给新的人格上的法益及时得到法律的严格保护提供了可能性，这也为新的权利的出现提供了正当程序的保障。看不出为什么在物权法中还要固守这样一个苛刻的原则。
有一种观点对物权法乃至物权法定的根本性问题进行了重构。他首先把物权分成两类：第一种是基础性物权。这些基础性的物权主要包括：（1）所有权、建筑物区分所有权；（2）基地使用权、农地使用权与邻地利用权等用益物权；（3）典权；（4）水权、探矿权、采矿权、渔业权、驯养权、狩猎权等自然资源使用权。这些权利因其具有基础性而需法定。第二种是功能性物权。功能性物权主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权（其比较特殊）等权利。这些权利因效用的原因而需自由。
作者把物权划分为基础性的物权和功能性的物权两大类，以此作为确定物权是否应当法定的根据。这种划分和用益物权和担保物权的划分并没有实质的差别。该文作者实际上是认为，用益物权具有根本性，必须法定，而担保物权就可以允许一定的意思自治。参见注4。本文不赞同这种观点。
【德】曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越，李大雪译，法律出版社，2002年，第14页。
法律在这里采用的是其惯用的推定技术：经过在法定机关登记的程序，就可以推定当事人都得知了被登记的有关法律状态。这实际上是强加给欲与该登记财产发生关系的人一个去公示机关查看的义务。当然，由于登记事项的重要性，让潜在的与登记财产打交道的人负担起寻找这一信息的成本是合理的——但这里有一个前提——登记机关的职责是明确的，登记的相关信息是不难得到的，这样才能保障推定登记事项已经为公众所知的合理性。
从英美法的历史来看，在封建采邑制中，人们通过一种叫做“livery of seizen ”的仪式来进行财产的移转；而根据英国1677年诈欺法的规定，除了享用的权利和短期租赁的权利之外，契据替代“livery of seizen ”成为转让土地上财产权的手段。也就是说，“livery of seizen ”和契据都曾经是转移财产权的公示手段和生效要件，登记只是后来出现的具有比较优势的公示手段。【美】阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译注，法律出版社，2002年。第151-158页。
当然，如何保持公示机关所公示内容的公信力，公示机关对于公示信息的真实性有什么样的审查义务（形式审查还是实质审查），公示机关的责任等问题还纠缠在一起，需要在实践中找到一个平衡点。
法院应当认定这种约定在一定的范围内有效，否则将会破坏社会上的团结和信任力量的形成。
除了需要有证据以外，通知的时间非常重要。
《中华人民共和国担保法》第43条。
该案例改编自曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，第13页。该案例本来是用来阐述物权法定原则内涵的。
同注13，第 606页。
参见，理查德.A.爱泼森：《役权法中的通知和合同自由》，《加里弗尼亚法律评论》。See, Richard A. Epstein, Notice and Freedom of Contract in the Law of
Servitudes, 55 S.CAL. L. REV.1353 (1982).
而严格的物权法定主义则认为，即使是经过公示的新创制的物权，也不会得到法律的承认。
中国物权法研究课题组（负责人：梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3 月，第5页。同样在人民大学王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》中也有类似的规定。
我们通常认为合同是当事人之间的安排，并假设它一般不会产生外部性。但是，根据马克斯.韦伯的洞见，“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到其他人”。任何一个合同，都会产生对于第三人的影响，只是由于这种影响的微不足道，人们容忍它的存在。“合同自由原则”就意味着对这种外部性的容忍。而“物权法定原则”则说明某些约定对第三人的影响已经超出了我们容忍的界限。这个界限在哪里？似乎不能由立法来确定——立法很难胜任这项工作；让司法在事后根据具体情况来判断似乎更为可取。参见，马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年，第116页。
在现实中，或许有法院支持当事人自主约定的例子，但是，这毕竟不是法定的规则，法院通过个案所确定的规则没有经过一个合法化的过程，在下一个个案中就有可能会被否定，这还是不能为当事人提供一个稳定可信的规则。
方流芳，《公司法修改建议：参考条款和理由》，法制日报，2000年6月28日。
同上，方流芳：《公司法修改建议：参考条款和理由》。
伊斯特布鲁克、费策尔：《公司法的经济结构》，哈佛大学出版社。Easterbrook & Fischel , Economic Structure of Corporate Law, Harvard University
Press,1991，p235.
合同法上的权利结构问题实际上并不像想象的那么简单。所以有人提出“合同的治理”的概念。
同注8，第309-310页。
私人信托并不是唯一展示英美法的财产权制度已经超出大陆法财产法观念边界的现象，在英语国家，作为法律语言的“财产”概念的涵括较广，更类似经济学家所用的产权的概念。因此，它包括很多大陆法法系的法律人不认为是财产权的法律领域。比如，保单，股票和租赁都是普通法personal property的一部分。
阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，第392页。
同注40，第1353页。
本文节选自一书的第三章第二节