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原作者：张驰韩强
在我国，公立学校占学校总数的绝大部分，是教育资源至关重要的承载者。公立学校作为教育体制中举足轻重的环节，其地位完全可与经济领域里的国有企业相提并论。而且，这种办学模式将会在相当长的时间内存续。因此，办好公立学校是实施科教兴国战略的基础，是实现教育创新的关键。然而，在我国各行各业大踏步的发展过程中，公立学校的现状并不尽如人意，存在着不少问题，而我们对解决这些问题的途径和方法却研究不多，这无疑将阻碍公立学校的改革深人进行。本文欲将此为研究重点，以求有所贡献。
一、我国公立学校产权制度改革的现状
我国长期以来实行高度集中的计划经济体制，社会生活各方面都不可避免地带有计划经济的痕迹，学校体制也不例外。为论述的方便起见，不妨先分析一下我国公立学校产权制度的现状。
(一)我国公立学校产权制度的基本模式
在我国经济体制改革之前，基于众所周知的原因，学校性质几乎清一色的是国有学校，[①]由此也构成了我国公立学校产权制度的基本模式，即高度单一的国有产权结构。具体表现为，各级各类学校均由国家统一举办，受国家统一管理。国家是学校唯一的资产投人者，国家投人学校的资产归国家所有，学校作为名义上的法人组织并不享有独立的财产所有权，这种状况与改革前的国有企业极其相似。但随着改革开放的不断深入，我国公立学校也探索和借鉴了经济领域内的改革模式和路径，以求新发展。如今分析我国公立学校产权制度基本模式，大致可分为以下两类。
国有国营模式
这种模式的公立学校原在我国占据重要地位，现数量较少，主要是一些军事院校和特种学校。其特点是，
所有权结构高度单一，深深地打上了计划经济的烙印。不但投资主体仅限于国家，即唯有国家投资设立，绝对排除民间和外国等资本进人，而且管理权也集中于国家，学校基本不享有任何办学自主权，其招生、就业、教学、经费都由国家有关主管部门统筹管理，学校的任务就是把国家制定好的教育教学目标加以贯彻和执行。
这类学校虽然在法律上也享有独立的主体资格，但实际上只是国家的附属物，完全是国家实现特定教育目标的工具。
2、国有两权分离模式
20世纪90年代以来，众多公立学校受我国国有企业改革思路的影响，借鉴和仿效我经济领域内从放权并逐步发展到两权分离的改革路径，积极主张扩大办校自主权，终于演变成今日两权分离的模式。其特点是，学校的全部财产所有权仍属于他的投人者——国家所有，学校只享有管理权和使用权。[②]这意味着不仅已经投人学校的存量资产应归国家所有，而且即使学校运用存量资产经营获得增量资产在法律上也依然归国家所有。同时，根据法律和有关政策规定，此类学校在法律上不仅有独立的法人资格，而且也享有了传统计划经济体制下不可能享有的一些办学自主权，[③]使之在一定程度上能独立实践作为一个法人实体所应享有的意思自治。但限于这类学校产权结构和投资主体的单一性，其依旧是国家实现教育职能的工具。
(二)我国公立学校产权制度的局限性
毫无疑问，上述两类我国公立学校产权制度的基本模式对中国教育的发展具有不可磨灭的贡献，但随着社会改革的深人和世界发展竞争的加剧，现有的模式已远远不能适应与时俱进的需要，其局限性已使人无法回避。归纳之，我国现行的公立学校产权制度的局限性主要表现在以下五方面。
1、教育资金匾乏
实行高度单一的国家投资、国家所有的产权制度，意味着公立学校的举办和生存维持完全或主要依靠国家投资，民间资本或者外国资本被绝对排除，即使是两权分离模式也不能例外。由此形成的局面是，一方面根据法律规定，国家有负担公立学校经费的义务，[④]即强调学校的主要教育经费均应依靠国家各级政府财政拨款。另一方面受国家有限财力的影响，必然导致我国教育事业资金整体上供不应求，人不敷出。[⑤]这是因为国家履行义务的水平无疑与其本身的经济实力息息相关。因此，虽然近年来我国教育投人的总量日趋上升，[⑥]但与社会对教育的需求仍有巨大缺口。事实已经证明，单纯依靠国家发展教育，特别是高等教育和职业教育必然举步维艰。[⑦]
2、办学体制僵化
与国有企业如出一辙，在计划经济体制下如同皇帝女儿的公立学校，在市场经济大潮中却同样难以应对激烈的竞争。从而使教育事业对社会发展反应迟缓，各级教育水平，特别是高等教育水平与世界先进水平的差距有不断扩大的趋势。究其成因，颇为复杂，但不可否认的是，单一产权结构对此所带来的负面效应。之所以说产权结构的单一形成并加剧了办学管理体制的僵化，是因为在这种办学模式下，学校形成了对国家的高度依赖，国家在学校面前是无所不能的管理者，学校则是国家执行教育职能的工具，成为政府机关的附属物。
长此以往，学校的主观能动性必然受到抑制，其积极性和自主精神被渐渐抹杀。这样的学校不要说弘扬光大学校自治和学术自由精神，就连起码的自主创新意识和精神也几乎荡然无存。更令人忧虑的是，这类学校的人财物都受制于上级主管部门和地方人民政府，学校的独立性继续受到严峻的挑战。在初等和中等教育阶段，学校受地方财政状况的影响，使本应同等的义务教育质量也有了显著差异，以致在义务教育阶段就无法避免教育上的不平等。在高等教育阶段，学校与上级部门和地方政府的密切依附关系更是损害了最为宝贵的大学独立精神，限制了高等教育的发展。
3、产权归属不明
依照历史唯物主义关于经济基础与上层建筑的理论，所有制这种反映一定社会生产资料归属和支配利用的基本经济制度，在法律上具体表现为产权问题。正是基于如此渊源，产权制度也就成为法律制度的基石，或者说是法律制度的经济基础。产权制度不仅直接决定利益分配的归属和支配利用.而且还对人的积极性起到激励或者抑制的作用。商品经济的第一伦理要义就是刺激和保护人民对财富的进取心。[⑧]合理的产权制度能够激发人们的想象力，促使人们不断探索新的更加科学和有效的运作模式。反之，必将适得其反。然而，我国现有公立学校实质上仍无独立的财产所有权.即便实践中两权分离模式中的学校，对其增量资产部分已拥有几乎相当于所有权的处分权，但毕竟不能等同于所有权。而且，这种事实上的权利因还未得到法律的明确承认而并不稳定。如此状况势必阻碍人们的创新精神，在市场经济体制下教育发展的动力从何而来也就令人堪忧。因此，如果说产权结构的单一是形成办学管理机制僵化主要原因，那么产权归属的不明就是这一成因的催化剂。
4、自主办学受制
按照我国《民法通则》的有关规定，公立学校可归类于事业单位法人。[⑨]学校作为法人就须有独立的法律人格，而独立的法律人格是由独立财产和独立意志两要素所构成。当然，两要素中独立意志更为重要，这也是现代民法强调意思自治的根本所在。既然认可学校作为民事主体，那么拥有独立的财产所有权和不受他人非法干涉的办学自主权，同样应是其题中应有之意，这对高等教育来说尤为重要。[⑩]然而，在我国学校并未真正享有办学自主权，独立法人地位没有得到彻底贯彻。具体表现为，学校对国家投资形成的教育资产只有使用权和管理权，并无所有权;学校的办学规模、招生人数、学科设置、甚至教学大纲的拟定、教学计划的执行都会受到上级教育主管部门的影响。因此，尽管此类学校在法律上有法人资格，且根据法律和有关政策也享有一定的办学自主权，但这种办学自主权的范围，因法律关于学校办学自主权的规定过于原则而呈模糊状态;因权利本身源自政策非法律而生不稳定性。尽管随着教育改革的进行，学校的办学自主权在原有基础上也已有扩大，但与学校作为独立法人所应有的自主权仍相差甚远。无须多言，办学自主权的受制，最终也同样会抑制办学的创新动力。
5、办学宗旨曲解
由于学校产权结构单一，我国学校始终被视为单纯的公益性事业，任何以营利为目的的教育活动都被绝对禁止。诚然，作为教育事业承载者的学校不可避免的具有不同程度的公益色彩，这一点即使在大量存在私立学校的西方国家也不例外。[?]但忽视市场经济规律对教育发展的要求，片面强调公立学校的公益性办学宗旨，必使学校的公益性要求被不恰当的凸显和放大，[?]由此也会使教育的公益性要求成为阻碍学校融资发展的侄桔。因此，对教育事业的公益性理解不能脱离特定历史背景。当前，教育事业面对的是市场经济的社会大环境，尊重经济规律、充分利用经济规律是发展教育事业的必由之路，也是发展中国家办好教育的客观要求。不必讳言，从国有企业改革的经验来看，产权结构多元化是市场经济规律作用于教育的重要方面，而产权结构多元化又势必形成对教育公益属性的冲击。这也说明理顺和协调教育公益性和资本逐利性的关系，是我们当今亟需解决的重要课题。
另须指出的是，认清我国现行公立学校产权制度的局限性固然重要，但辩明理论上的是非也不容忽视。若我们对社会上存在的某些似是而非的观点不及时澄清，同样会影响中国的教育改革。其中主要问题是，对所有权的归属认识不清。有人认为，国家作为投资者投人学校的资产归国家所有，学校办学过程中积累的财产归社会所有，民间投资者投入学校的财产归投资者所有，这样就可建立一套清晰的产权结构。但是，这种貌似正确的观点既违背民法基本原理，又不利于建立产权明晰的新型学校制度。按照民法基本理论，法人作为民事主体有资格以自己的名义独立参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务，同样法人有资格享有独立的财产权。所谓法人有独立财产权意味着法人拥有独立于其投资者或举办者的财产所有权。换言之，投资者或举办者一旦将财产投人法人就丧失财产所有权，转而享有基于其投资而产生的社员权或成员权，在公司中就是股权。[?]学校也是如此。如果我们承认学校是独立的法人实体就必须赋予其相应的财产所有权，不管是什么投资者投入学校的财产都一律归学校所有，投资者不再享有所有权，至于那种所谓的学校自己积累的财产归社会所有的观点就更令人匪夷所思了。
(三)我国现阶段对公立学校产权制度的变革探素
对我国现行公立学校产权制度的局限性的揭示，事实上，从另一个侧面阐明了研究公立学校产权制度改革的重要意义——产权制度的多元化，是中国教育发展的出路。因社会各界已或多或少地意识到这一点，故纷纷以各种形式探索公立学校产权制度改革路径，其中兴办国有民办二级学院是最为常见的也是到目前为止较为成功的模式之一。
国有民办二级学院形式较多，如民间投资者与知名大学或者其他类型和级别的知名学校联合举办二级学院或业余学校等。考察国有民办二级学院，主要有公立学校独立设置型、公立学校与企业合作设置型、公立学校与国外教育机构合作设置型和公立学校与国内私立学校合作设置型四种类型。这四种类型的学校虽然都被归结为国有民办，但仔细探究不难发现其有诸多不同。其中，公立学校独立设置型的产权结构并未发生实质性的变化。基于我国公立学校的产权都归国家所有，故而学校运用其资产设置的二级学院所有权仍归国家所有。尽管这类二级学院在招生、管理、收费等方面与一般民办学校无明显区别，但透过民办外形究其本质，学校的公立属性依然如故。可以说，这种产权结构的改革显然是不彻底的。除第一种类型外，其余三类二级学院仅在合作伙伴上有所差异，在主体性质和产权结构上大致相似。分析之，其实质是学校和企业等伙伴共同合资设立二级学院，所设立的学院也往往具有独立的主体资格，即依照《民法通则》的规定成为事业单位法人，学校的产权结构没有发生根本变化，只是多了一笔对外投资而已。
从国有民办二级学院的发展历程中，我们了解到其产生的背景，主要是为了缓解高校扩招压力和教育经费不足而采取的补救措施。但不论这种模式的产生目的和动机，客观上其出现并取得一定的成功，却为各种资本进人教育领域，探索了一条在目前较为可行道路，也部分地激活了社会教育能力，这对于中国教育改革无疑是具有积极意义的。然而，国有民办办学模式仍然具有一定的局限性，它与本文欲论证的本来意义上的国有民办并不相同。这种国有民办学校本质上是一种合资或合作办学模式，其创办的学校在法律上应当拥有独立于其创办者的主体资格。这种做法虽可使原有办学模式更趋于灵活，但毕竟没有真正触及到目前众多公立学校本身的产权结构，因此这种改革可能是过渡性的、治标不治本的权宜之计，其积极意义也会受到相应的影响。本文论述的国有民办是指对公立学校本身的民营化改革，改革的目标在于改变公立学校的产权结构，最大限度地激发公立学校自身的活力，并辅之以灵活多样的融资渠道，使公立学校真正建立符合市场经济规律和国际竞争要求的科学的现代学校治理结构。
二、公立学校产权结构改革的制度设计
明确公立学校产权制度的现状并非我们的目的，关键是如果我国再不对公立学校的办学模式做深人改革，我国教育事业将陷于停顿，坐失发展良机。而改革公立学校的办学模式核心，在于改变公立学校的产权结构。经济体制改革的经验表明，没有合理科学的产权结构，就不会有合理科学的治理结构，一项事业就不可能保持生机和竞争力，学校改革也是如此。因此，对我国现有公立学校的产权制度进行改革将是今后很长一段时间里教育学界、经济学界和法学界共同努力的方向。当然，任何行动均应有预期目标.唯有如此，才能做出详尽的计划，才能有的放矢，顺利到达成功的彼岸在我国，公立学校产权制度改革的目标是，完善学校独立人格，创建适应社会发展需要的办学新体制。具体地说，学校人格的独立表现为意志独立和财产独立。独立的意志是作为民事主体取得和行使权利的前提，独立的财产是民事主体为相应行为并承担责任的物质保障。
解决学校的意志独立，重点在于解决办学的机制。当前我国教育中，随着产权结构日趋多元化，学校的办学体制也将日益灵活多样。相比之下，私立学校的办学体制比较丰富多彩，能够充分把握社会发展的脉搏，具有很强的活力。而公立学校虽经过不断探索办学模式有了明显改观，但总体上还较为保守，甚至呆板。其问题的症结就在于，公立学校自主办学的权利并未真正落实，学校长期受上级教育主管机关过多的管理控制，使之对公权利的依附成为习惯;学校主体地位的缺失和自治精神的匾乏，又使学校自身难以产生体制改革的真正动力。因此，公立学校所作的改革努力基本停留在对原有体制的修修补补，并无实质突破。即使个别创新，也仅属试点类型，不具有普遍意义。可见，为全面提升我国教育的可持续发展能力和竟争力，使学校的治理结构符合教育规律和社会发展的要求，必须标本兼治，深人改革公立学校的办学体制，真正赋予学校独立的主体地位，拥有独立的意志。
解决学校的财产独立，重点在于解决有限教育资金投人与巨大的市场需求不一致的矛盾。对此，我们不但应充分正视我国教育长期以来缺乏资金的“基本国情”，而且还须注意到民间和外国资本看好我国教育市场却苦于法律障碍而不能有所作为的事实。在此前提下有两条尝试途径。一是扩大资金渠道，引人民间资本、外国资本。这不仅可以使学校在较短时间内获得发展所需要的资本，而且还可能防止不规范和不理性的教育投资行为对原有教育基础的损害。更重要的是民间资本、外国资本进人原有公立学校领域，同时也会带来先进的教学和管理经验、理念，为中国教育迅速走向国际化、产业化创造条件。二是充分利用资本市场和创新金融工具，盘活公立学校存量资产，开辟新的融资渠道。资本市场是现代市场经济不可或缺的重要组成部分，随着中国社会市场化程度的不断加深，资本市场的影响和作用正在不断渗透到社会生活的各个领域，教育也不例外。纵观世界各国的教育产业发展，资本市场的地位和作用非常明显。因此，利用资木市场和创新金融工具，并发挥其积极作用，与引进资本均不可偏废。但是民间资本和外国资本采用何种路径进人教育产业，以及资本市场固有风险对教育产业的负面影响如何规避和防范，理应同时纳人我们研究的范畴。
由此可见，学校独立人格的明确和完善，不仅在于明晰法律关系，更重要的是在于籍此维护学校尤其是高等学校作为基本学术单位的自治地位，从而保障学术自由、独立的发展，以适应社会发展的需要。但是，要达到预期的目标，不仅需要不懈努力，而且更需要的是新的思路和方式。如下是对公立学校产权结构改革三种基本模式的思考。
(一)不直接引入民间或外国资本的现有体制最大优化模式
1、本模式的基本结构
传统民法理论中，学校通常属财团法人。与社团法人主要的区别是，财团法人以特定数量的目的财产为基础而设立，即特定财产的存在是为实现设立人在设立行为中明确限定的某种目的。就这一层面而言，财团法人与我国《民法通则》规定的事业单位法人并无质的差异。在本模式下，由国家作为设立人出资设立财团法人—学校。国家出资设立学校后，学校在法律上成为该财产的所有人，并作为独立的民事主体执行国家赋予教育教学的特定目的。而国家则丧失对该财产的所有权，仅以设立人身份保持对学校的影响。但学校因受到最初设立目的的限制，必须坚持公益的性质，必须严格贯彻国家的教育任务，负责学校的教学管理，实现学校的教育职能。
在本模式下，学校的管理，由设立人选任的董事会来执行。董事会是学校的最高权力机构，其权力源于法律或学校的章程规定。学校的董事会由若干名董事组成，董事一般由国家教育主管机构的代表、教职工代表、教育学家、法律界人士以及其他社会知名人士担任。国家作为设立人保有确认董事会组成人员的权利，即进入学校董事会的成员必须经过设立人的考核和任命。但一旦成为董事，应保证其不受外来不正当千扰而独立的行使职权。譬如，董事不能从设立人处领取报酬，设立人只能自主更换由其委派的董事，其他董事的更换职能由董事会以适当的表决方式决定等。董事应当认真履行职责，如果董事有读职或者其他侵害学校利益的行为，应向学校承担相应的法律责任。
在本模式下，教育主管机关作为执行国家教育职能的机构的地位并没有发生改变，教育主管机关仍然享有法律授予的管理国家教育事务的权力，学校和教育主管机关之间的关系仍然是管理者与被管理者之间的关系。但是，学校不再是国家机关的附属物，原来学校所享受的行政级别也随着学校彻底退出国家行政系列而消失。国家管理学校方式转化为:通过委派和批准董事对学校实施内部控制;通过行使国家教育行政管理权对学校进行外部监管。国家对教育如此内外管理是否会使学校的自主权受到影响呢?回答是否定的。因为在这种体制下，国家的任何行为都必须受到法律明文规定的严格约束，国家与学校的关系比以前更清晰、也更符合法治精神，使人对行为效果更易预见和判断。
在本模式下，学校生存和发展所需的财政支持如何获得是难点和重点所在。需先明确的是，国家投资设立公立学校(财团法人)后，对该学校的后续投资义务并不随之免除，这是公立与私立学校财团法人的重要区别之一。私立学校设立人在投人全部资金成立财团法人后，该财团法人即可在此笔资金基础上自主经营、自负盈亏，设立人除其愿意外并不当然负有继续出资的义务。但公立学校根据《宪法》规定，国家有义务发展教育，这表明投资教育是国家宪法规定的公义务，无论实行何种教育体制，国家的这一法定义务均不能免除。因此即使公立学校改制为独立的财团法人，国家也负有继续向学校提供教育经费的义务。按理，改制后学校的财政来源主要仍然是国家列人财政预算的教育经费。但限于国力，我国不能为教育提供足够的财政支持，才促使我们对现行教育体制进行改革。如果改革后仍然主要由国家投资办教育，那么改革意义将大打折扣。显然，改革的目的一方面是想理顺国家与学校的关系，为学校充分发展在体制上创造更为宽松的空间;另一方面是为学校广开财源，使我国学校摆脱长期以来缺乏发展资金的尴尬境地。基于此，本模式学校应具有独特的财政结构，以满足学校发展对资金的需求。本模式学校财政结构的核心在于引进教育基金的概念，通过基金的形式将学校与资本市场间接联系起来，期望资本市场能够在支持教育发展上发挥作用。具体设计如下:国家出资设立教育基金，考虑到资本市场的高风险性，教育基金可先以封闭式基金进行试点，待条件成熟后再转向开放式基金。基金设立后，国家作为委托人将基金项下财产以信托的方式交给基金管理公司经营，同时国家指定特定学校为受益人。这样，国家、基金管理公司、学校三方成立信托关系。基金管理公司有义务对基金财产依善良管理人的注意进行经营，并附有将经营所得收益归受益人—学校所有的义务。
本模式可以用图形表示如下:
本模式主要有三个方面的优点。(1)本模式下学校独立性得到加强。本模式运作前提是学校作为独立财团法人而存在，国家放弃对学校直接控制，学校财产和其设立人国家财产分离。在具体操作上，除国家投资设立新学校外，可先将国家对公立学校已有投资作评估，依评估结论明确国家设立财团法人的原始投资，再以法律形式确定这部分投资的归属，以解决学校与国家在出资后的关系问题。学校与国家间新的关系一经确定，并以法律或合同的形式予以保障，学校的独立性便能真正体现。(2)本模式下学校资金有较可靠保障。一方面作为学校运营的原始资产仍然由国家保证投人，另一方面通过设立教育基金，使教育与资本市场相联系，可以使学校获得丰富的资金来源，为学校发展提供充足的财政支持。何况，由于教育基金由受托的专门基金管理公司以信托方式负责运营，且信托财产又具有独立性，[?]因此既可保证教育基金的相对安全，又将资本运作与学校管理分开，使学校不用直接进人资本市场;既可保证学校财政达到有力支持，又可使学校严守公益性色彩，不至于突破教育法的界限。(3)便于国家宏观管理。虽然学校为独立主体，但国家是教育资金唯一投入者，获得了唯一设立人的地位，在决定学校设立方针、财产运用原则、选任董事等方面依然可发挥决定性作用，因此对国家教育政策的贯彻执行也有益。
本模式主要有三个方面的缺陷。(1)学校资金受制于国家财政实力。国家财政实力的强弱，不仅制约着国家对学校的原始投资和后续投资义务履行的额度，而且还决定了国家为设立教育基金能提供资金的多寡。若国家财政的窘境无明显改观，则办学体制难以发生根本改变。(2)教育基金的资本市场运作呈不稳定性。教育基金的良好运行并获得期望的收益须依赖发达成熟的资本市场支持，但目前我国的资本市场无疑还处在初级阶段，它对整个社会发展特别是国有企业改革的积极作用尚且有限，故对教育事业的推动作用当然不能高估。另外，资本市场的固有风险性也会导致基金收益的不稳定。(3)学校对国家的过度控制难以排除。学校投资结构的单一性，使国家成为唯一的设立人，且国家在学校设立时和设立后都享有相当的权利。如设立时，有决定财产用途、选任管理者、决定学校治理结构等权利;设立后，有对财产运用的监督权和更换管理者的权利。而且.国家又兼具设立人和管理者的双重身份，因此一旦国家对学校的控制过度，学校将难以排除其不正当影响。
2、本模式面临的法律问题及其对策
(l)关于学校法人的性质和独立性问题。本文设计的学校模式为享有独立法人资格的财团法人。而成立财团法人遇到的法律障碍是，我国法律对财团法人无明确规定，将学校定性为财团法人似乎于法无据。的确，我国现有法律未见财团法人的规定，但我国现实社会中众多基金会的存在却是不争的事实，如宋庆龄基金会、残疾人基金会等，过些基金会通无财团法人之名，却有财团法人之实，只是我国法律将它们称作事业单位法人，我国《民法通则》第50条对此就有规定。因此可以说，我国目前在设立财团法人方面并无实质性障碍，立法用语和体例上的缺失可通过立法的完善予以解决，相信正在制定中的民法典就能改变这种状况。
关于公立学校在法律上的地位，世界各国认识不一，大陆法系的代表学说主要有两种:公法人说和公营造物说。在日本和我国台湾地区有关公营造物说一度是通说，但日本现在实行公立人学独立行政法人化运动，旨在将传统的作为国家办教育的国立大学变成独立的法律主体，国家相应地减轻教育的负担，同时允许学校以更加灵活的方式参与市场运作，从而为自身的发展创造条件。在英美法系中虽无像大陆法系那样对学校抽象的定性分类，可就其运作而言，公立学校虽是根据国家或者地方自治团体的公法性法律设立，须接受一定公权力机关的指导和协调，但学校仍有充分自主权，是独立的法人实体。我国虽然将学校定位为事业单位法人，但实际上学校具有公法法人的性质。具体理由:一是公立学校本身有行政级别，学校的教职工也相应地享受不同行政级别的待遇;二是学校财产完全归国家所有，教育经费主要靠国家拨付，学校对国家在经济上有很强的依附性;三是学校是国家执行教育职能的机构，尤其是义务教育阶段的学校。另在某些方面学校还接受国家授权，代理国家直接行使一些公共教育权利如学位授予权等，因此，在我国目前将公立学校的性质界定为公法法人较为恰当。但在公立学校转制后，学校应被重新定位为私法法人，并彻底承认学校为独立的民事主体。当然，这种私法主体应具有自身的特殊性，如仍然要执行国家的教育职能，接受国家委托行使一定的公共教育权。但学校本身不再具有行政级别，其与国家的产权关系也得到了厘清，国家向学校的拨款更多的是从国家履行其法律义务的角度来考虑。
(2)关于学校财产权独立性的问题。本文设计的学校应享有独立的财产权，但这却要遇到来自《教育法》的障碍。《教育法》规定，国家投人学校的财产归国家所有。按照这条规定可推导的结果是，如果学校财产归国家所有，这意味着学校是国家的财产，学校是国家所有权的客体，那么承认学校为民事主体就无任何意义。如果承认国家对学校享有所有权，那么国家就要对学校的任何行为负责，即无论学校对外借贷还是对外发生侵权责任，国家都要承担责任。但实践中，不可能因此追究国家的责任。由此也决定学校应拥有独立的主体资格，但如规定学校有主体资格却无独立的财产权，则其主体资格形同虚设。因此，确立学校独立的财产权，目前只能依《民法通则》第37条规定来解释。
(3)关干学校能否直接参与资本运作的问题。目前认为学校可参与资本运作的观点在理论界有一定的影响。但不管这种主张的理由如何，都将无法回避现行《教育法》“公益性条款”的障碍。“公益性条款”的存在，不仅使学校本身的办学活动不得以营利为目的，而且连学校对外投资经营行为的合法性也受质疑。在本模式下，这一问题迎刃而解。学校的运作与资本市场之间没有直接联系，学校既不用直接参与经营活动，也不承担任何义务和风险，只是作为教育基金的受益人享受资本运作给它带来的利益。而且，即使通过资本市场获得的资金，学校也必须按照基金设立人即委托人的意愿来使用。这样，既遵守《教育法》有关规定，体现了学校的公益性要求，又充分利用了信托法理，使国家对学校的控制保持在恰当的限度内。
(4)关于学校内部治理的法律依据问题。本文设计的公立学校转制后，应成立董事会负责学校的管理工作。但这种学校治理结构在我国现行法律中无相应规定为据。相反，我国《教育法》、《高等教育法》都规定我国公立学校实行党委领导下的校长负责制。为使转制后学权德治理结构适应新的产权结构，应可参考《公司法》关于国有独资公司的规定来设计学校的治理结构。《公司法》第68条规定了国有独资公司董事会的产生办法。在国有独资的产权结构下，董事是由国家授权的机构或者国家授权的部门任命或委派的，其实就是由公司唯一的股东的代理人任命或者委派的。转制后的学校情况与之相似，国家作为学校唯一设立人，有权委派或者任命董事。但学校毕竟不同于公司，单纯由国家委派董事不能体现教育作为社会公益事业所需要的广泛代表性，故而董事不能全部由国家委派的人员担任，董事会必须由社会各阶层的代表参加组成，但国家对全部董事的资格有审查和批准权。
(5)关于教育基金运作的法律保障问题。我国己经颁布了《信托法》，且正在制订《证券投资基金法》，再结合《民法通则》、《合同法》等民事法律，共同构成教育基金运作的法律保障应无大碍。但教育基金信托与一般信托不同，按《信托法》第60条、第62条、第64条的规定，为发展教育事业而设立的信托属于公益信托，教育信托的设立必须经过教育主管机关的批准，必须设置信托监察人，监督信托财产的经营，维护受益人的利益由于本模式下的教育基金由教育主管部门代表国家设立，因此将发生设立与批准部门重叠的问题。为避免国家监督权虚设，似可考虑设立统一的基金管理部门，行使批准和监督管理权。在时机未成熟时，应在程序上严格予以限定，使设立和批准程序径渭分明。同样，教育基金的信托监察人也可暂由各级教育主管部门担任。至于教育基金的资金如何运作则应受(证券法》和未来的《投资基金法》的调整，在此不赘。
(二)民间或外国资本直接入股学校模式
1、本模式的基本结构
本模式的核心在于，民间或外国资本直接进人公立学校，从而实现对公立学校的股份制改造。本模式设计的目的在于，使民间或外国资本能直接以资本为纽带进人学校，成为学校的“股东”，甚至成为对学校享有控制权的大股东。在本模式下，民问或外国资本按照国家法律允许的持股比例和收购程序进人公立学校，并按照持有股份的比例行使股东权利。
本模式学校是否要模仿有限责任公司的治理结构?即像公司一样，由股东会、董事会和监事会构成内部权力制衡的机制。我们的回答是否定的。虽然学校的产权结构可以模仿公司走多元化的道路，治理结构却不必与公司完全相同，归根到底这是由学校作为教育事业的特殊性决定的，⑤具体可借鉴美国。在美国，无论公立学校还是私立学校都设有董事会，且是学校的最高权力机关。公立学校除了学校内部设立董事会外，还受外部董事会的管理。外部董事会多数属于政府领导或者协调教育事业的机构，不属于学校的治理结构范围。美国学校的董事会的人员构成并不必然反映其产权结构，学校投资人并非一定为董事会成员。相反，美国学校董事会成员大多由校外人士组成，他们往往包括各方面代表，有政府官员、企业家、法官、律师、牧师、校友、其他社会名流等，大约有2/3的董事会章程明确规定，董事会必须代表不同社会集团和阶层的利益。因此，本模式学校的治理结构可设计为董事会领导下的校长负责制，学校的投资人可以适当比例加入董事会，但须保证有足够比例的董事为非投资人的社会人士。董事会下设各种专门委员会负责专门事项的管理工作。
本模式下，学校的财政结构与改制前的公立学校有重大区别。原公立学校经股份制改造已不再是公立学校，而是由国家和民间投资者或者外国投资者合资设立的具有独立法人资格的财团法人，学校的产权结构已有质的突破，变国家单纯投资为数家合资。这类学校与其说是公立学校，不如说是私立学校。对此，国家原则上不再承担支付教育经费的义务，学校除拥有投资者最初投入学校的资本外，其他经费均应自筹。当然，国家可根据社会发展需要对这类学校和其他私立学校予以经济资助，但这取决于国家的意愿。学校自筹经费的主要来源应该是学费收人和社会捐赠。本模式下的学校可执行私立学校的收费标准，使学费成为学校主要的财政收人。学校也可设立类似于上文所介绍的公益信托，从资本市场上获得运作所需要的资金。
我国对这类模式学校的没立并不陌生，且已积累一定的实践经验，但目前的做法缺乏规范，对法律关系的界定也不清晰。譬如，民间投资者与上海市普陀区教育局达成协议，收购了曹杨中学xo%的财产所有权后，成为学校的第一大股东，其余20%的财产仍然归国家所有，由教育局代表国家行使财产所有权，学校校长即法人代表也由民间投资者选派的人担任。但这种做法存在的问题是:一是合资主体的合法性问题。在本案例中，合资双方是上海市普陀区教育局和温州某私营企业。我们知道国有资产归国家所有，由特定政府部门代表国家行使所有者的权利。学校的级别不同，代表国家行使其所有权的部门也不同，如教育部直属院由教育部代表国家行使所有权，地方院校由相应的地方政府或教育主管部门行使所有权。曹杨中学如是市属学校普陀区教育局则肯定无权撮合此“婚事”，但如是区属学校普陀区教育局是否有权可为此行为也缺乏依据;二是私营企业收购的是学校的财产所有权还是学校财产的份额并不清楚，导致学校被收购后是否拥有法人地位成为疑问。依据我国有关法律规定，学校的全部财产归国家所有，国家拥有的是学校全部财产的所有权，而不是全部财产份额的所有权。因此，当国家与民间资本合资办学时，民间资本收购的就只能是学校的财产所有权，而不是学校的财产份额。于是，民间资本收购了学校的部分财产，享有学校部分所有权，国家则继续享有剩余财产的所有权，民间资本与国家在一所学校里形成了彼此独立的两个所有权关系，而学校又显然不是一堆财产，学校是有主体资格的法人，这种状况与传统公立学校的问题一样，只是又加上了一个民间所有人，问题更加复杂化了。解决这个问题的途径在于将现有学校财产评估后划分为等额股份，由国家和民间投资者分别持有一定数量的股份。这样，学校的财产仍然归学校所有，建立在校产上的股权由国家和民间投资者享有。
本模式的设计见图2
2、本模式面临的法律问题及其对策
(1)学校不是企业，不受企业法调整，合资办学模式没有法律依据。在我国现行法律层面上，包括教育法、义务教育法、高等教育法都未对合资办学做出规定，而且上述三部法律主要是以公立学校为规制对象，规定国家基本教育制度，并专门调整学校的产权和治理结构等关系，显然不能完全适用于改制后的公立学校。而我国目前调整私立学校的法律性文件是国务院发布的《社会力量办学条例》(下简称为《条例》)，经研究发现，《条例》对本模式学校似乎也难适用。《条例》第2条规定:“企事业组织、社会团体及其他社会组织和公民利用非国家财政性教育经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本条例”。依该条有资格举办私立学校的仅限于企事业组织、社会团体、其他社会组织和公民，而本模式下新学校的一方投资人是教育主管部门，而且是用国家在原公立学校中的部分资产作价人股新学校的，这显然不符合该条规定。对此，限于目前《条例》排除了国家机关利用国有教育资产兴办私立学校的可能性，因此解决的方案就只能将作为新学校一方投资者的教育主管部门换成符合《条例》要求的投资主体。具体操作方法是，由原公立学校购买属于教育主管部门即国家所有的那部分资产份额，然后再以公立学校自己的名义与民间投资者或者外国投资者合资成立新学校。这样，原公立学校仍然在名义上存在，而且只以新学校设立人的身份存在，其教学功能将随着教育资产的转移而转移给新学校承担，国家也由直接投资办学变成间接投资办学。现存的国有民办二级学院是本模式在现实中的变通形式，充分利用已有的二级学院实现学校改制，可以减少一些来自法律上的阻力。
(2)在商品经济下，资本的趋利性是大家公认的事实。为兴办教育而引人民间资本和外国资本，是否允许其获利是个非常敏感的问题。不允许营利显然违背商品经济规则，等于是要民间投资者和外国投资者捐资助学，这种一厢情愿的规定根本无法调动社会力量办学的积极性，而允许其康利，则不仅要受到来自《教育法》第25条的限制，而且还要受到《条例》第36条和第37条的挑战。我们认为“学校能否营利性”基本属观念问题。解决该问题关键在于决策层的解放思想。这是因为，在法律不允许学校营利的前提下，任何关于营利的法律设计都可能面临巨大风险，国家可认为该行为违反法律强制性规定而无效，或者认为该行为以合法形式掩盖非法目的而无效。如此结果是，任何带有营利色彩的改革设计均是徒劳的。
(3)教育事业的公共性是国家教育主权的反映，外国资本进人本国教育能否影响国家教育主权和意识形态等问题，包括由此带来的法律风险值得重视。国家教育主权和意识形态问题，在法律层面上似乎是个理论禁区。面对民间资本和外国资本的进入，如何保证国家教育主权和意识形态的安全，本身属于法律政策考量的范围。尽管如此，我们也可以积极采取行动避免国家对学校改革活动的干预。从国家立法层面而言，首先，应该明确民间资本、外国资本的教育准人资格，将不符合条件的民间资本和外国资本排斥在参与教育产业的范围之外。其次。可以限制民间资本和外国资本在一定年限内学校中的持股比浏.这样可以长期考察民间资本和外国资本的素质，同时也可以避免民间资本、外国资木投资教育时容易发生的种种短期行为。从个案的当事人角度而言，在订立合资办学合同或者其他相关文件的时候，应当本着对教育事业高度负责的态度，承诺其将对学校进行的所有教学改革都将尊重和遵守社会主流价值观念，遵照国家对教育的指导，认真完成法律赋予的教育任务，合资双方也应对违反承诺的法律责任做出明确的、可操作的约定。
(三)成立教育控股公司模式
1、本模式的基本结构
本模式在将民间资本或外国资本引入公立学校方面与第二种模式相同。但二者不同在于，本模式下民间资本和外国资本不直接投资于学校，而是通过学校外部一系列法律关系的安排，达到间接投资学校的目的。
本模式基本构建思路是，由国家与民间或外国投资者共同设立以控股学校和开展其他经营为目的的有限责任公司或股份有限公司，国家以其在公立学校中的资产权益作价入股公司，民间或外国投资者按照公司法的规定以现金、实物等财产权益出资。公司享有学校财产折算成的股份，成为学校的控股股东，学校则成为公司全资下属单位。在本模式下，学校不丧失独立的法人地位，学校可以更加科学和自主地安排治理结构。
本模式下学校的治理结构仍然是以董事会为核心，在董事会人员组成上同样要坚持校外人士占主导的方针，但是作为学校的控股股东，公司有权利指派适当比例的董事。国家作为控股公司的股东，仍然可以间接影响公司治理上的安排，并实现国家对学校的间接控制，但国家对学校间接控制的强弱则取决于其在公司中所持股份的多少，因此为保持国家在公司中影响力，国家应持股达一定比例。本模式学校的财政安排，主要不再依靠国家教育经费的投人。学校的财源主要由学费收人和控股公司投资两部分组成。在这类学校中，国家已从直接控制退位于间接控制，故学校的性质可定为私立。收费标准如按私立学校执行，则学费收人理应作为学校的主要财政收人，这在控股公司尚无赢利时尤为重要。另外，控股公司的投资实质是以其他业务收人补贴学校经费不足，这应是此类控股公司的一项章程义务。因此，公司在设立时，国家和民间或外国投资者作为股东应在相关协议中承诺将该义务写人公司章程，以约束控股公司的行为。
那么，民间资本和外国资本投资教育以什么作为投资补偿?我们认为，民间或外国资本从教育事业中的补偿，主要来自控股公司经营收人和学校分配给股东的收益两个方面。在第一方面，在控股公司的资本构成中，民间投资者和外国投资者主要以现金和实物的形式出资，而国家则主要以不具有经营能力的学校财产权益出资，公司似乎主要靠民间投资者和外国投资者投人的资本来运作，但实际上国家投人的学校资产权益对公司运作也具有意义。首先，国家投入公司的学校资产权益必须是优质的资产，即剥离了原属学校承担社会职能那部分资产后剩下的教学科研资产;其次，国家将这部分财产投人公司就意味着学校的科研技术能力以股份的形式为公司拥有，公司得到的绝不是运营一个学校的负担，而是能够为其发展提供无穷动力的智囊。虽然学校资产不能直接参与公司的经营，但这部分资产却为科研与产业结合创造了崭新的形式。在第二方面，学校向股东分配经营中的收益无疑要受到来自强行法上的限制，但考虑到学校改制后，国家已经不再直接控制学校，学校在性质上已经转化为私立学校，学校在不危害到教育事业发展的限度内向股东分配收益应该得到法律的承认。
本模式的基本构想见图3表示。
2、本模式面临的法律障碍及其对策
(1)关于学校资产是否具有出资能力的问题。在现行法律下，学校作为公益机构财产能否折价投资其他事业，即学校财产有无《公司法》上的出资能力。学校的举办者能否以其所有的学校资产对外投资，在我国现行法律中并无禁止性的规定，《公司法》也未对公司的资本来源做出明确限制，只有担保法规定学校等公益事业财产不能用于担保。毫无疑问，学校资产作为学校开展正常教学活动的物质基础是不能作为投资内容的。问题是，本模式名义上学校资产被投入了其他事业(控股公司)，但实质上该资产又由控股公司投出形成学校这一独立的全资主体，因此本模式仅是改变了学校设立人的内部结构，而并未动摇学校的地位。由此说明以本模式改变公立学校的产权结构是可行的。具体操作方式是，由国务院授权各级教育主管部门代表国家行使相应级别学校中的国有资产的所有权，在具体组建控股公司时，由教育主管部门作为一方投资者与民间投资者和外国投资者共同投资设立。
(2)关于学校国有资产评估问题。学校财产具有特殊性，一是涉及国有资产;二是学校尤其是著名学校拥有巨大的无形资产。因此资产评估至关重要，它不仅关系到控股公司的股权结构，并进而影响到民间投资者和外国投资者的积极性，而且有助于防止国有资产流失。对公立学校资产的评估，应严格依法由法定的评估机构按法定程序进行，防止在学校改制过程中国有资产的流失。国有资产评估的过程实际就是国有资产分离的过程，学校资产经过评估后要把原属学校承担社会职能部分的资产从学校剥离出去，如学校举办的后勤、福利等设施，对属于教育教学范畴但质量较差的资产，也可根据情况以重组方式从原学校中分离出去，但这一系列工作都要在具体实施改制前由国家主导完成。对学校资产进行剥离，既可使国家投人控股公司的资产更加优质和精练，又能够防止国有资产被过分高估，影响公司的股权结构和民间或外国投资者的积极性。
(3)本模式中，国家教育主管部门可能兼有教育事业管理者和控股公司股东的双重身份，届时其是否有资格参与公司股利的分配。教育主管部门作为行使国有资产所有权的代表，当然成为控股公司的股东，但教育主管机关能否像其他股东一样从公司的收益中按照投资比例获取相应的股利则是一个值得研究的问题。教育主管机关从性质上说属于国家公权力机关，本身不得经营营利事业，也不得对外投资营利性事业。教育主管机关投资兴办教育控股公司的目的在于以创新的形式发展教育事业，同样应该遵循不得营利的要求。解决这个问题的出路在于模仿经济体制改革的做法，由国有资产投资管理部门代表国家享有投人到控股公司资产的收益权，国家教育主管机关专门负责教育事业的管理，就可以回避行政机关从事营利活动的障碍。
(4)学校公益性如何维护的问题。由于控股公司是营利性的公司，那么当营利性的组织成为学校控制人的时候，学校的公益性地位如何保障。营利性的公司成为学校的控制人并不必然导致学校公益性的丧失。原因有三:其一，学校仍然是享有独立法人资格的主体，有独立决定自己行为的意思能力;其二，教育主管部门作为控股公司的股东在维护学校公益性的问题上可以也应该发挥更大的作用;其三，控股公司虽然持有学校全部的股份，但其对学校的权利义务仍要受到法律和章程的限制，公司不能任意决定其对字校的行为。详言之，学校是独立的主体，且学校作为教育机构与一般的全资子公司有所不同，学校应该一良有比一般全资子公司更大的自主权，原因在于教育事业的专业性，并不是一般的商业公司所能控制和指导的，因此控股公司虽享有学校全部股权但原则上也不得直接干预学校日常管理和教学事务，更不能干预学校按照国家教育方针执行的教育理念和教育计划。控股公司除了在选择管理者和学校重大资产变动事项上，以及在有限限度内分配学校收益上对学校享有汉利外，在其他具有教育专业属性的事务上，对学校不享有权利。教育主管部门作为控股公司的股东可以充分发挥其权利，一方面注意维护学校的公益性和独立性，另一方面注意维护控股公司的资本安全和良好经营，保证学校的财政安全。
三、余论:对学校公益性问题的探讨
公立学校产权制度改革关键点在于确立学校独立的法人地位，而最主要的障碍则是法律关于不得以营利为目的举办学校的规定。办学究竟是否允许营利是近年来教育界、法律界强烈关注的问题，因为这一问题能否解决直接影响着我国教育改革的前途，决定着众多改革措施的法律效力。现在的情况是，无论公立还是私立学校均不得以教育营利。而且，关于学校不得营利的规定，属于法律强制性规定，任何人都不得违反。这样，就使我国教育发展的路径越来越窄，以至于作茧自缚，有可能痛失发展当前教育的大好时机。我们认为，对办学的营利性应正确认识，重新定位。具体可从如下几方面把握。
首先，营利指获得资本增值并将其增值部分用于分配。办学的营利则指学校以学校经营获取超出其投人资本的利益，并将该利益用于学校积累或按一定比例分配给学校投资者。通常，目前对学校将经营所获收益用于学校积累争议似乎不大，而对学校能否把收益以股利形式返还给投资者则众说纷纭。这事实上已不是在探讨学校能否营利，而是涉及营利的归属问题。换言之，其前提是认可了办学可营利。
其次，对《教育法》第25条的理解。该条规定，任何人不得以营利为目的开办学校。无须多言，《教育法》的规定为禁止性条款。但问题是，就该条文的文意，是解释为举办学校绝对不能营利还是不得单纯为了营利。如按前者解释，无论投资者开办学校有何目的，均不能违反法律的禁止性规定;如按后者解释，那么意味着办学可营利，只要投资者办学不是纯粹为了赚钱即可。但不可否认的是，不管立法意图如何，不管人们对《教育法》第25条如何理解，该条文的局限性是显而易见的。理由是，第一，将教育事业一刀切地排斤在营利事业之外，显然带有十分浓厚的计划经济色彩，与我国社会发展的需要不相吻合，尤其没有考虑到社会上广泛存在的私立学校和改制后的公立学校。因此，如不修改《教育法》和其他法律法规的相关条文，那么它将始终是教育改革的法律障碍。第二，办学的自身特点不应排斥营利。暂且不说教育产业化后，教育如何按市场经济规则运行。事实上，我国非义务教育阶段的收费上学，就证明在相当大的程度上我国已承认市场规则在教育中的作用。既然教育已关注市场交易中最基本的成本收益观念，那么就教育事业而获益便是符合规律之事。第三，允许学校营利符合资本逐利性的特性。中国教育事业正处在发展中，受国力和办学体制的限制，我国教育一直处于资金不足的状况，“穷国办大教育”的抱怨已是老生常谈。与其一味抱怨，为何不另辟蹊径为学校的发展开创一个新天地。但欲吸纳投资，就得让投资者有所回报。否则，除捐资助学外，不能营利的现实将有损于投资者的积极性，使之望而却步。
最后，营利并不危及教育的公益性。营利性与公益性无必然联系，营利的事业与公益并不完全背离，同样不营利的事业也不一定就属公益。判断一项事业是否属于公益，关健在于其提供产品或者服务的性质，一项事业涉及公共产品或者公共服务的性质，就可被定为公益事业，而不论其营利与否。①按学术界通说，教育产品不是典型的公共产品，而是半公共产品或准公共产品。教育产品的如此性质，不仅要求受教育者在一定程度上负担教育的成本，还应允许教育获得适当赢利。因此，只要教育本身具有营利能力，并且这种营利又未损害教育事业，就应允许该营利行为的存在。
的确，教育能否营利是理论和实务上都亟需明定的重要问题。它不仅事关我国教育立法总体设计，而且直接影响着教育改革深人发展。当前，在全国各地不同程度地展开了对教育改革的探索，但这些改革试验所遇的共同问题是，缺乏明确的法律依据。尽管理论上法律总落后于社会实践，而且没有大胆试验的改革勇气也不会有中国的今天，但是这种完全在法律灰色地带“打擦边球”般的改革，风险自然高得异乎寻常。在有些领域里法律不禁止的，也不一定是法律保护的，这在与公法有较密切联系的教育领域尤为突出。因此，虽然改变法律并非一朝之功，且牵一发动全身，但作为法律工作者则责无旁贷，除对未来修改法律作探讨式的憧憬外，理应为那些勇于实践的探索者指出在现有法律框架内恰当的改革之路，以求充分利用现有的法律资源，重新构建和安排一系列的法律关系，达到阶段性的预期效果，防止不规范、不理性的教育改革行为冲击教育基础。
注释:
[①] 建国后至文革前的一段时间内仍有一定数量的私立学校存在，但公立学校无论在数量还是在影响力方面都是占据绝对优势的。
[②] 《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条第(四)项。
[③] 1986年国务院颁布的《高等教育管理暂行条例》划分了中央各部委之间，中央与地方之间在管理高等教育方面的权限、职责.规定高等学校在保证执行国家统一政策、法令、计划的前提下，有权实行跨部门跨地区联合办学，接受委托培养，招
收自费生，自主分配一定比例的毕业生;有权调整专业服务方向，制定和修改教学计划、教学大纲，选用教材，进行教学内容和教学方法的改革，有权在科研工作中自主开展协作和对外签订合同，一部分高校具有审定教授和副教授任职资格的权力等
[④] 《教育法》第53条规定，国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的人，保证国家举办的学校经费的稳定来源。第55条规定，各级人民政府的教育经费支出，按照事权和财权相统一的原则，财政预算中单独列项。
[⑤] 1980一2000年，我国研究生在校生规模从2.2万人发展到30.1万人，增长了12.7倍，普通高等学校本科生在校生从86.2万人增加到411.8万人，翻了两番多，而与此同时，公立学校数目却没有较大的增加，教育投人占国民收人的比例一度现下降的趋势。括统计,1997一1999年高教生均总绘费年均递减5.3%，年减350元，高教生均公用经费年递减5.60%，年160元。以上数据转引自谢万华、王殿茹、陆敏:《中国高等教育资源的存量危机与增量扩充》.载《江苏高教》2000年第6期
[⑥] 《中国教育改革和发展纲要》将国家财政性教育支出占国民生产总值4%作为目标。
[⑦] “穷国办大教育”似乎已经成为教育界的口头禅
[⑧] 孙宪忠:《论物权法》后记《请尊重财富进取心》，法律出版杜2001年版
[⑨]事业单位法人是我国民法独有的概念，其含义是指从事非营利性的、社会各项公益事业的各类法人。参见佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。
[⑩]世界上很多国家都将大学自治和学术自由作为其教育法甚至是宪法的基本原则。如德国具有宪法性质的“基本法”就把学术自由规定为公民的基本权利
[?] 世界大多数国家.即使像美国这样教育市场化程度极高的国家也认为教育是具有很强公益性的事业。
[?] 《教育法》第8条规定，教育活动必须符合国家和社会公共利益。第25规定，任何组织和个人不得以营利为目的办学校及其他教育机构。
[?]江平主编:《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第14页。
[?] ①《中华人民共和国信托法》第15条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宣告死亡时，委托人是唯一的收益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或清算财产;但是作为共同受人的委托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宜告死亡时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。第16条规定，信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归人受托人固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宣告破产而终止信托财产不属于其遗产和清算财产。 |
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原作者：张驰韩强
在我国，公立学校占学校总数的绝大部分，是教育资源至关重要的承载者。公立学校作为教育体制中举足轻重的环节，其地位完全可与经济领域里的国有企业相提并论。而且，这种办学模式将会在相当长的时间内存续。因此，办好公立学校是实施科教兴国战略的基础，是实现教育创新的关键。然而，在我国各行各业大踏步的发展过程中，公立学校的现状并不尽如人意，存在着不少问题，而我们对解决这些问题的途径和方法却研究不多，这无疑将阻碍公立学校的改革深人进行。本文欲将此为研究重点，以求有所贡献。
一、我国公立学校产权制度改革的现状
我国长期以来实行高度集中的计划经济体制，社会生活各方面都不可避免地带有计划经济的痕迹，学校体制也不例外。为论述的方便起见，不妨先分析一下我国公立学校产权制度的现状。
(一)我国公立学校产权制度的基本模式
在我国经济体制改革之前，基于众所周知的原因，学校性质几乎清一色的是国有学校，[①]由此也构成了我国公立学校产权制度的基本模式，即高度单一的国有产权结构。具体表现为，各级各类学校均由国家统一举办，受国家统一管理。国家是学校唯一的资产投人者，国家投人学校的资产归国家所有，学校作为名义上的法人组织并不享有独立的财产所有权，这种状况与改革前的国有企业极其相似。但随着改革开放的不断深入，我国公立学校也探索和借鉴了经济领域内的改革模式和路径，以求新发展。如今分析我国公立学校产权制度基本模式，大致可分为以下两类。
国有国营模式
这种模式的公立学校原在我国占据重要地位，现数量较少，主要是一些军事院校和特种学校。其特点是，
所有权结构高度单一，深深地打上了计划经济的烙印。不但投资主体仅限于国家，即唯有国家投资设立，绝对排除民间和外国等资本进人，而且管理权也集中于国家，学校基本不享有任何办学自主权，其招生、就业、教学、经费都由国家有关主管部门统筹管理，学校的任务就是把国家制定好的教育教学目标加以贯彻和执行。
这类学校虽然在法律上也享有独立的主体资格，但实际上只是国家的附属物，完全是国家实现特定教育目标的工具。
2、国有两权分离模式
20世纪90年代以来，众多公立学校受我国国有企业改革思路的影响，借鉴和仿效我经济领域内从放权并逐步发展到两权分离的改革路径，积极主张扩大办校自主权，终于演变成今日两权分离的模式。其特点是，学校的全部财产所有权仍属于他的投人者——国家所有，学校只享有管理权和使用权。[②]这意味着不仅已经投人学校的存量资产应归国家所有，而且即使学校运用存量资产经营获得增量资产在法律上也依然归国家所有。同时，根据法律和有关政策规定，此类学校在法律上不仅有独立的法人资格，而且也享有了传统计划经济体制下不可能享有的一些办学自主权，[③]使之在一定程度上能独立实践作为一个法人实体所应享有的意思自治。但限于这类学校产权结构和投资主体的单一性，其依旧是国家实现教育职能的工具。
(二)我国公立学校产权制度的局限性
毫无疑问，上述两类我国公立学校产权制度的基本模式对中国教育的发展具有不可磨灭的贡献，但随着社会改革的深人和世界发展竞争的加剧，现有的模式已远远不能适应与时俱进的需要，其局限性已使人无法回避。归纳之，我国现行的公立学校产权制度的局限性主要表现在以下五方面。
1、教育资金匾乏
实行高度单一的国家投资、国家所有的产权制度，意味着公立学校的举办和生存维持完全或主要依靠国家投资，民间资本或者外国资本被绝对排除，即使是两权分离模式也不能例外。由此形成的局面是，一方面根据法律规定，国家有负担公立学校经费的义务，[④]即强调学校的主要教育经费均应依靠国家各级政府财政拨款。另一方面受国家有限财力的影响，必然导致我国教育事业资金整体上供不应求，人不敷出。[⑤]这是因为国家履行义务的水平无疑与其本身的经济实力息息相关。因此，虽然近年来我国教育投人的总量日趋上升，[⑥]但与社会对教育的需求仍有巨大缺口。事实已经证明，单纯依靠国家发展教育，特别是高等教育和职业教育必然举步维艰。[⑦]
2、办学体制僵化
与国有企业如出一辙，在计划经济体制下如同皇帝女儿的公立学校，在市场经济大潮中却同样难以应对激烈的竞争。从而使教育事业对社会发展反应迟缓，各级教育水平，特别是高等教育水平与世界先进水平的差距有不断扩大的趋势。究其成因，颇为复杂，但不可否认的是，单一产权结构对此所带来的负面效应。之所以说产权结构的单一形成并加剧了办学管理体制的僵化，是因为在这种办学模式下，学校形成了对国家的高度依赖，国家在学校面前是无所不能的管理者，学校则是国家执行教育职能的工具，成为政府机关的附属物。
长此以往，学校的主观能动性必然受到抑制，其积极性和自主精神被渐渐抹杀。这样的学校不要说弘扬光大学校自治和学术自由精神，就连起码的自主创新意识和精神也几乎荡然无存。更令人忧虑的是，这类学校的人财物都受制于上级主管部门和地方人民政府，学校的独立性继续受到严峻的挑战。在初等和中等教育阶段，学校受地方财政状况的影响，使本应同等的义务教育质量也有了显著差异，以致在义务教育阶段就无法避免教育上的不平等。在高等教育阶段，学校与上级部门和地方政府的密切依附关系更是损害了最为宝贵的大学独立精神，限制了高等教育的发展。
3、产权归属不明
依照历史唯物主义关于经济基础与上层建筑的理论，所有制这种反映一定社会生产资料归属和支配利用的基本经济制度，在法律上具体表现为产权问题。正是基于如此渊源，产权制度也就成为法律制度的基石，或者说是法律制度的经济基础。产权制度不仅直接决定利益分配的归属和支配利用.而且还对人的积极性起到激励或者抑制的作用。商品经济的第一伦理要义就是刺激和保护人民对财富的进取心。[⑧]合理的产权制度能够激发人们的想象力，促使人们不断探索新的更加科学和有效的运作模式。反之，必将适得其反。然而，我国现有公立学校实质上仍无独立的财产所有权.即便实践中两权分离模式中的学校，对其增量资产部分已拥有几乎相当于所有权的处分权，但毕竟不能等同于所有权。而且，这种事实上的权利因还未得到法律的明确承认而并不稳定。如此状况势必阻碍人们的创新精神，在市场经济体制下教育发展的动力从何而来也就令人堪忧。因此，如果说产权结构的单一是形成办学管理机制僵化主要原因，那么产权归属的不明就是这一成因的催化剂。
4、自主办学受制
按照我国《民法通则》的有关规定，公立学校可归类于事业单位法人。[⑨]学校作为法人就须有独立的法律人格，而独立的法律人格是由独立财产和独立意志两要素所构成。当然，两要素中独立意志更为重要，这也是现代民法强调意思自治的根本所在。既然认可学校作为民事主体，那么拥有独立的财产所有权和不受他人非法干涉的办学自主权，同样应是其题中应有之意，这对高等教育来说尤为重要。[⑩]然而，在我国学校并未真正享有办学自主权，独立法人地位没有得到彻底贯彻。具体表现为，学校对国家投资形成的教育资产只有使用权和管理权，并无所有权;学校的办学规模、招生人数、学科设置、甚至教学大纲的拟定、教学计划的执行都会受到上级教育主管部门的影响。因此，尽管此类学校在法律上有法人资格，且根据法律和有关政策也享有一定的办学自主权，但这种办学自主权的范围，因法律关于学校办学自主权的规定过于原则而呈模糊状态;因权利本身源自政策非法律而生不稳定性。尽管随着教育改革的进行，学校的办学自主权在原有基础上也已有扩大，但与学校作为独立法人所应有的自主权仍相差甚远。无须多言，办学自主权的受制，最终也同样会抑制办学的创新动力。
5、办学宗旨曲解
由于学校产权结构单一，我国学校始终被视为单纯的公益性事业，任何以营利为目的的教育活动都被绝对禁止。诚然，作为教育事业承载者的学校不可避免的具有不同程度的公益色彩，这一点即使在大量存在私立学校的西方国家也不例外。[?]但忽视市场经济规律对教育发展的要求，片面强调公立学校的公益性办学宗旨，必使学校的公益性要求被不恰当的凸显和放大，[?]由此也会使教育的公益性要求成为阻碍学校融资发展的侄桔。因此，对教育事业的公益性理解不能脱离特定历史背景。当前，教育事业面对的是市场经济的社会大环境，尊重经济规律、充分利用经济规律是发展教育事业的必由之路，也是发展中国家办好教育的客观要求。不必讳言，从国有企业改革的经验来看，产权结构多元化是市场经济规律作用于教育的重要方面，而产权结构多元化又势必形成对教育公益属性的冲击。这也说明理顺和协调教育公益性和资本逐利性的关系，是我们当今亟需解决的重要课题。
另须指出的是，认清我国现行公立学校产权制度的局限性固然重要，但辩明理论上的是非也不容忽视。若我们对社会上存在的某些似是而非的观点不及时澄清，同样会影响中国的教育改革。其中主要问题是，对所有权的归属认识不清。有人认为，国家作为投资者投人学校的资产归国家所有，学校办学过程中积累的财产归社会所有，民间投资者投入学校的财产归投资者所有，这样就可建立一套清晰的产权结构。但是，这种貌似正确的观点既违背民法基本原理，又不利于建立产权明晰的新型学校制度。按照民法基本理论，法人作为民事主体有资格以自己的名义独立参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务，同样法人有资格享有独立的财产权。所谓法人有独立财产权意味着法人拥有独立于其投资者或举办者的财产所有权。换言之，投资者或举办者一旦将财产投人法人就丧失财产所有权，转而享有基于其投资而产生的社员权或成员权，在公司中就是股权。[?]学校也是如此。如果我们承认学校是独立的法人实体就必须赋予其相应的财产所有权，不管是什么投资者投入学校的财产都一律归学校所有，投资者不再享有所有权，至于那种所谓的学校自己积累的财产归社会所有的观点就更令人匪夷所思了。
(三)我国现阶段对公立学校产权制度的变革探素
对我国现行公立学校产权制度的局限性的揭示，事实上，从另一个侧面阐明了研究公立学校产权制度改革的重要意义——产权制度的多元化，是中国教育发展的出路。因社会各界已或多或少地意识到这一点，故纷纷以各种形式探索公立学校产权制度改革路径，其中兴办国有民办二级学院是最为常见的也是到目前为止较为成功的模式之一。
国有民办二级学院形式较多，如民间投资者与知名大学或者其他类型和级别的知名学校联合举办二级学院或业余学校等。考察国有民办二级学院，主要有公立学校独立设置型、公立学校与企业合作设置型、公立学校与国外教育机构合作设置型和公立学校与国内私立学校合作设置型四种类型。这四种类型的学校虽然都被归结为国有民办，但仔细探究不难发现其有诸多不同。其中，公立学校独立设置型的产权结构并未发生实质性的变化。基于我国公立学校的产权都归国家所有，故而学校运用其资产设置的二级学院所有权仍归国家所有。尽管这类二级学院在招生、管理、收费等方面与一般民办学校无明显区别，但透过民办外形究其本质，学校的公立属性依然如故。可以说，这种产权结构的改革显然是不彻底的。除第一种类型外，其余三类二级学院仅在合作伙伴上有所差异，在主体性质和产权结构上大致相似。分析之，其实质是学校和企业等伙伴共同合资设立二级学院，所设立的学院也往往具有独立的主体资格，即依照《民法通则》的规定成为事业单位法人，学校的产权结构没有发生根本变化，只是多了一笔对外投资而已。
从国有民办二级学院的发展历程中，我们了解到其产生的背景，主要是为了缓解高校扩招压力和教育经费不足而采取的补救措施。但不论这种模式的产生目的和动机，客观上其出现并取得一定的成功，却为各种资本进人教育领域，探索了一条在目前较为可行道路，也部分地激活了社会教育能力，这对于中国教育改革无疑是具有积极意义的。然而，国有民办办学模式仍然具有一定的局限性，它与本文欲论证的本来意义上的国有民办并不相同。这种国有民办学校本质上是一种合资或合作办学模式，其创办的学校在法律上应当拥有独立于其创办者的主体资格。这种做法虽可使原有办学模式更趋于灵活，但毕竟没有真正触及到目前众多公立学校本身的产权结构，因此这种改革可能是过渡性的、治标不治本的权宜之计，其积极意义也会受到相应的影响。本文论述的国有民办是指对公立学校本身的民营化改革，改革的目标在于改变公立学校的产权结构，最大限度地激发公立学校自身的活力，并辅之以灵活多样的融资渠道，使公立学校真正建立符合市场经济规律和国际竞争要求的科学的现代学校治理结构。
二、公立学校产权结构改革的制度设计
明确公立学校产权制度的现状并非我们的目的，关键是如果我国再不对公立学校的办学模式做深人改革，我国教育事业将陷于停顿，坐失发展良机。而改革公立学校的办学模式核心，在于改变公立学校的产权结构。经济体制改革的经验表明，没有合理科学的产权结构，就不会有合理科学的治理结构，一项事业就不可能保持生机和竞争力，学校改革也是如此。因此，对我国现有公立学校的产权制度进行改革将是今后很长一段时间里教育学界、经济学界和法学界共同努力的方向。当然，任何行动均应有预期目标.唯有如此，才能做出详尽的计划，才能有的放矢，顺利到达成功的彼岸在我国，公立学校产权制度改革的目标是，完善学校独立人格，创建适应社会发展需要的办学新体制。具体地说，学校人格的独立表现为意志独立和财产独立。独立的意志是作为民事主体取得和行使权利的前提，独立的财产是民事主体为相应行为并承担责任的物质保障。
解决学校的意志独立，重点在于解决办学的机制。当前我国教育中，随着产权结构日趋多元化，学校的办学体制也将日益灵活多样。相比之下，私立学校的办学体制比较丰富多彩，能够充分把握社会发展的脉搏，具有很强的活力。而公立学校虽经过不断探索办学模式有了明显改观，但总体上还较为保守，甚至呆板。其问题的症结就在于，公立学校自主办学的权利并未真正落实，学校长期受上级教育主管机关过多的管理控制，使之对公权利的依附成为习惯;学校主体地位的缺失和自治精神的匾乏，又使学校自身难以产生体制改革的真正动力。因此，公立学校所作的改革努力基本停留在对原有体制的修修补补，并无实质突破。即使个别创新，也仅属试点类型，不具有普遍意义。可见，为全面提升我国教育的可持续发展能力和竟争力，使学校的治理结构符合教育规律和社会发展的要求，必须标本兼治，深人改革公立学校的办学体制，真正赋予学校独立的主体地位，拥有独立的意志。
解决学校的财产独立，重点在于解决有限教育资金投人与巨大的市场需求不一致的矛盾。对此，我们不但应充分正视我国教育长期以来缺乏资金的“基本国情”，而且还须注意到民间和外国资本看好我国教育市场却苦于法律障碍而不能有所作为的事实。在此前提下有两条尝试途径。一是扩大资金渠道，引人民间资本、外国资本。这不仅可以使学校在较短时间内获得发展所需要的资本，而且还可能防止不规范和不理性的教育投资行为对原有教育基础的损害。更重要的是民间资本、外国资本进人原有公立学校领域，同时也会带来先进的教学和管理经验、理念，为中国教育迅速走向国际化、产业化创造条件。二是充分利用资本市场和创新金融工具，盘活公立学校存量资产，开辟新的融资渠道。资本市场是现代市场经济不可或缺的重要组成部分，随着中国社会市场化程度的不断加深，资本市场的影响和作用正在不断渗透到社会生活的各个领域，教育也不例外。纵观世界各国的教育产业发展，资本市场的地位和作用非常明显。因此，利用资木市场和创新金融工具，并发挥其积极作用，与引进资本均不可偏废。但是民间资本和外国资本采用何种路径进人教育产业，以及资本市场固有风险对教育产业的负面影响如何规避和防范，理应同时纳人我们研究的范畴。
由此可见，学校独立人格的明确和完善，不仅在于明晰法律关系，更重要的是在于籍此维护学校尤其是高等学校作为基本学术单位的自治地位，从而保障学术自由、独立的发展，以适应社会发展的需要。但是，要达到预期的目标，不仅需要不懈努力，而且更需要的是新的思路和方式。如下是对公立学校产权结构改革三种基本模式的思考。
(一)不直接引入民间或外国资本的现有体制最大优化模式
1、本模式的基本结构
传统民法理论中，学校通常属财团法人。与社团法人主要的区别是，财团法人以特定数量的目的财产为基础而设立，即特定财产的存在是为实现设立人在设立行为中明确限定的某种目的。就这一层面而言，财团法人与我国《民法通则》规定的事业单位法人并无质的差异。在本模式下，由国家作为设立人出资设立财团法人—学校。国家出资设立学校后，学校在法律上成为该财产的所有人，并作为独立的民事主体执行国家赋予教育教学的特定目的。而国家则丧失对该财产的所有权，仅以设立人身份保持对学校的影响。但学校因受到最初设立目的的限制，必须坚持公益的性质，必须严格贯彻国家的教育任务，负责学校的教学管理，实现学校的教育职能。
在本模式下，学校的管理，由设立人选任的董事会来执行。董事会是学校的最高权力机构，其权力源于法律或学校的章程规定。学校的董事会由若干名董事组成，董事一般由国家教育主管机构的代表、教职工代表、教育学家、法律界人士以及其他社会知名人士担任。国家作为设立人保有确认董事会组成人员的权利，即进入学校董事会的成员必须经过设立人的考核和任命。但一旦成为董事，应保证其不受外来不正当千扰而独立的行使职权。譬如，董事不能从设立人处领取报酬，设立人只能自主更换由其委派的董事，其他董事的更换职能由董事会以适当的表决方式决定等。董事应当认真履行职责，如果董事有读职或者其他侵害学校利益的行为，应向学校承担相应的法律责任。
在本模式下，教育主管机关作为执行国家教育职能的机构的地位并没有发生改变，教育主管机关仍然享有法律授予的管理国家教育事务的权力，学校和教育主管机关之间的关系仍然是管理者与被管理者之间的关系。但是，学校不再是国家机关的附属物，原来学校所享受的行政级别也随着学校彻底退出国家行政系列而消失。国家管理学校方式转化为:通过委派和批准董事对学校实施内部控制;通过行使国家教育行政管理权对学校进行外部监管。国家对教育如此内外管理是否会使学校的自主权受到影响呢?回答是否定的。因为在这种体制下，国家的任何行为都必须受到法律明文规定的严格约束，国家与学校的关系比以前更清晰、也更符合法治精神，使人对行为效果更易预见和判断。
在本模式下，学校生存和发展所需的财政支持如何获得是难点和重点所在。需先明确的是，国家投资设立公立学校(财团法人)后，对该学校的后续投资义务并不随之免除，这是公立与私立学校财团法人的重要区别之一。私立学校设立人在投人全部资金成立财团法人后，该财团法人即可在此笔资金基础上自主经营、自负盈亏，设立人除其愿意外并不当然负有继续出资的义务。但公立学校根据《宪法》规定，国家有义务发展教育，这表明投资教育是国家宪法规定的公义务，无论实行何种教育体制，国家的这一法定义务均不能免除。因此即使公立学校改制为独立的财团法人，国家也负有继续向学校提供教育经费的义务。按理，改制后学校的财政来源主要仍然是国家列人财政预算的教育经费。但限于国力，我国不能为教育提供足够的财政支持，才促使我们对现行教育体制进行改革。如果改革后仍然主要由国家投资办教育，那么改革意义将大打折扣。显然，改革的目的一方面是想理顺国家与学校的关系，为学校充分发展在体制上创造更为宽松的空间;另一方面是为学校广开财源，使我国学校摆脱长期以来缺乏发展资金的尴尬境地。基于此，本模式学校应具有独特的财政结构，以满足学校发展对资金的需求。本模式学校财政结构的核心在于引进教育基金的概念，通过基金的形式将学校与资本市场间接联系起来，期望资本市场能够在支持教育发展上发挥作用。具体设计如下:国家出资设立教育基金，考虑到资本市场的高风险性，教育基金可先以封闭式基金进行试点，待条件成熟后再转向开放式基金。基金设立后，国家作为委托人将基金项下财产以信托的方式交给基金管理公司经营，同时国家指定特定学校为受益人。这样，国家、基金管理公司、学校三方成立信托关系。基金管理公司有义务对基金财产依善良管理人的注意进行经营，并附有将经营所得收益归受益人—学校所有的义务。
本模式可以用图形表示如下:
本模式主要有三个方面的优点。(1)本模式下学校独立性得到加强。本模式运作前提是学校作为独立财团法人而存在，国家放弃对学校直接控制，学校财产和其设立人国家财产分离。在具体操作上，除国家投资设立新学校外，可先将国家对公立学校已有投资作评估，依评估结论明确国家设立财团法人的原始投资，再以法律形式确定这部分投资的归属，以解决学校与国家在出资后的关系问题。学校与国家间新的关系一经确定，并以法律或合同的形式予以保障，学校的独立性便能真正体现。(2)本模式下学校资金有较可靠保障。一方面作为学校运营的原始资产仍然由国家保证投人，另一方面通过设立教育基金，使教育与资本市场相联系，可以使学校获得丰富的资金来源，为学校发展提供充足的财政支持。何况，由于教育基金由受托的专门基金管理公司以信托方式负责运营，且信托财产又具有独立性，[?]因此既可保证教育基金的相对安全，又将资本运作与学校管理分开，使学校不用直接进人资本市场;既可保证学校财政达到有力支持，又可使学校严守公益性色彩，不至于突破教育法的界限。(3)便于国家宏观管理。虽然学校为独立主体，但国家是教育资金唯一投入者，获得了唯一设立人的地位，在决定学校设立方针、财产运用原则、选任董事等方面依然可发挥决定性作用，因此对国家教育政策的贯彻执行也有益。
本模式主要有三个方面的缺陷。(1)学校资金受制于国家财政实力。国家财政实力的强弱，不仅制约着国家对学校的原始投资和后续投资义务履行的额度，而且还决定了国家为设立教育基金能提供资金的多寡。若国家财政的窘境无明显改观，则办学体制难以发生根本改变。(2)教育基金的资本市场运作呈不稳定性。教育基金的良好运行并获得期望的收益须依赖发达成熟的资本市场支持，但目前我国的资本市场无疑还处在初级阶段，它对整个社会发展特别是国有企业改革的积极作用尚且有限，故对教育事业的推动作用当然不能高估。另外，资本市场的固有风险性也会导致基金收益的不稳定。(3)学校对国家的过度控制难以排除。学校投资结构的单一性，使国家成为唯一的设立人，且国家在学校设立时和设立后都享有相当的权利。如设立时，有决定财产用途、选任管理者、决定学校治理结构等权利;设立后，有对财产运用的监督权和更换管理者的权利。而且.国家又兼具设立人和管理者的双重身份，因此一旦国家对学校的控制过度，学校将难以排除其不正当影响。
2、本模式面临的法律问题及其对策
(l)关于学校法人的性质和独立性问题。本文设计的学校模式为享有独立法人资格的财团法人。而成立财团法人遇到的法律障碍是，我国法律对财团法人无明确规定，将学校定性为财团法人似乎于法无据。的确，我国现有法律未见财团法人的规定，但我国现实社会中众多基金会的存在却是不争的事实，如宋庆龄基金会、残疾人基金会等，过些基金会通无财团法人之名，却有财团法人之实，只是我国法律将它们称作事业单位法人，我国《民法通则》第50条对此就有规定。因此可以说，我国目前在设立财团法人方面并无实质性障碍，立法用语和体例上的缺失可通过立法的完善予以解决，相信正在制定中的民法典就能改变这种状况。
关于公立学校在法律上的地位，世界各国认识不一，大陆法系的代表学说主要有两种:公法人说和公营造物说。在日本和我国台湾地区有关公营造物说一度是通说，但日本现在实行公立人学独立行政法人化运动，旨在将传统的作为国家办教育的国立大学变成独立的法律主体，国家相应地减轻教育的负担，同时允许学校以更加灵活的方式参与市场运作，从而为自身的发展创造条件。在英美法系中虽无像大陆法系那样对学校抽象的定性分类，可就其运作而言，公立学校虽是根据国家或者地方自治团体的公法性法律设立，须接受一定公权力机关的指导和协调，但学校仍有充分自主权，是独立的法人实体。我国虽然将学校定位为事业单位法人，但实际上学校具有公法法人的性质。具体理由:一是公立学校本身有行政级别，学校的教职工也相应地享受不同行政级别的待遇;二是学校财产完全归国家所有，教育经费主要靠国家拨付，学校对国家在经济上有很强的依附性;三是学校是国家执行教育职能的机构，尤其是义务教育阶段的学校。另在某些方面学校还接受国家授权，代理国家直接行使一些公共教育权利如学位授予权等，因此，在我国目前将公立学校的性质界定为公法法人较为恰当。但在公立学校转制后，学校应被重新定位为私法法人，并彻底承认学校为独立的民事主体。当然，这种私法主体应具有自身的特殊性，如仍然要执行国家的教育职能，接受国家委托行使一定的公共教育权。但学校本身不再具有行政级别，其与国家的产权关系也得到了厘清，国家向学校的拨款更多的是从国家履行其法律义务的角度来考虑。
(2)关于学校财产权独立性的问题。本文设计的学校应享有独立的财产权，但这却要遇到来自《教育法》的障碍。《教育法》规定，国家投人学校的财产归国家所有。按照这条规定可推导的结果是，如果学校财产归国家所有，这意味着学校是国家的财产，学校是国家所有权的客体，那么承认学校为民事主体就无任何意义。如果承认国家对学校享有所有权，那么国家就要对学校的任何行为负责，即无论学校对外借贷还是对外发生侵权责任，国家都要承担责任。但实践中，不可能因此追究国家的责任。由此也决定学校应拥有独立的主体资格，但如规定学校有主体资格却无独立的财产权，则其主体资格形同虚设。因此，确立学校独立的财产权，目前只能依《民法通则》第37条规定来解释。
(3)关干学校能否直接参与资本运作的问题。目前认为学校可参与资本运作的观点在理论界有一定的影响。但不管这种主张的理由如何，都将无法回避现行《教育法》“公益性条款”的障碍。“公益性条款”的存在，不仅使学校本身的办学活动不得以营利为目的，而且连学校对外投资经营行为的合法性也受质疑。在本模式下，这一问题迎刃而解。学校的运作与资本市场之间没有直接联系，学校既不用直接参与经营活动，也不承担任何义务和风险，只是作为教育基金的受益人享受资本运作给它带来的利益。而且，即使通过资本市场获得的资金，学校也必须按照基金设立人即委托人的意愿来使用。这样，既遵守《教育法》有关规定，体现了学校的公益性要求，又充分利用了信托法理，使国家对学校的控制保持在恰当的限度内。
(4)关于学校内部治理的法律依据问题。本文设计的公立学校转制后，应成立董事会负责学校的管理工作。但这种学校治理结构在我国现行法律中无相应规定为据。相反，我国《教育法》、《高等教育法》都规定我国公立学校实行党委领导下的校长负责制。为使转制后学权德治理结构适应新的产权结构，应可参考《公司法》关于国有独资公司的规定来设计学校的治理结构。《公司法》第68条规定了国有独资公司董事会的产生办法。在国有独资的产权结构下，董事是由国家授权的机构或者国家授权的部门任命或委派的，其实就是由公司唯一的股东的代理人任命或者委派的。转制后的学校情况与之相似，国家作为学校唯一设立人，有权委派或者任命董事。但学校毕竟不同于公司，单纯由国家委派董事不能体现教育作为社会公益事业所需要的广泛代表性，故而董事不能全部由国家委派的人员担任，董事会必须由社会各阶层的代表参加组成，但国家对全部董事的资格有审查和批准权。
(5)关于教育基金运作的法律保障问题。我国己经颁布了《信托法》，且正在制订《证券投资基金法》，再结合《民法通则》、《合同法》等民事法律，共同构成教育基金运作的法律保障应无大碍。但教育基金信托与一般信托不同，按《信托法》第60条、第62条、第64条的规定，为发展教育事业而设立的信托属于公益信托，教育信托的设立必须经过教育主管机关的批准，必须设置信托监察人，监督信托财产的经营，维护受益人的利益由于本模式下的教育基金由教育主管部门代表国家设立，因此将发生设立与批准部门重叠的问题。为避免国家监督权虚设，似可考虑设立统一的基金管理部门，行使批准和监督管理权。在时机未成熟时，应在程序上严格予以限定，使设立和批准程序径渭分明。同样，教育基金的信托监察人也可暂由各级教育主管部门担任。至于教育基金的资金如何运作则应受(证券法》和未来的《投资基金法》的调整，在此不赘。
(二)民间或外国资本直接入股学校模式
1、本模式的基本结构
本模式的核心在于，民间或外国资本直接进人公立学校，从而实现对公立学校的股份制改造。本模式设计的目的在于，使民间或外国资本能直接以资本为纽带进人学校，成为学校的“股东”，甚至成为对学校享有控制权的大股东。在本模式下，民问或外国资本按照国家法律允许的持股比例和收购程序进人公立学校，并按照持有股份的比例行使股东权利。
本模式学校是否要模仿有限责任公司的治理结构?即像公司一样，由股东会、董事会和监事会构成内部权力制衡的机制。我们的回答是否定的。虽然学校的产权结构可以模仿公司走多元化的道路，治理结构却不必与公司完全相同，归根到底这是由学校作为教育事业的特殊性决定的，⑤具体可借鉴美国。在美国，无论公立学校还是私立学校都设有董事会，且是学校的最高权力机关。公立学校除了学校内部设立董事会外，还受外部董事会的管理。外部董事会多数属于政府领导或者协调教育事业的机构，不属于学校的治理结构范围。美国学校的董事会的人员构成并不必然反映其产权结构，学校投资人并非一定为董事会成员。相反，美国学校董事会成员大多由校外人士组成，他们往往包括各方面代表，有政府官员、企业家、法官、律师、牧师、校友、其他社会名流等，大约有2/3的董事会章程明确规定，董事会必须代表不同社会集团和阶层的利益。因此，本模式学校的治理结构可设计为董事会领导下的校长负责制，学校的投资人可以适当比例加入董事会，但须保证有足够比例的董事为非投资人的社会人士。董事会下设各种专门委员会负责专门事项的管理工作。
本模式下，学校的财政结构与改制前的公立学校有重大区别。原公立学校经股份制改造已不再是公立学校，而是由国家和民间投资者或者外国投资者合资设立的具有独立法人资格的财团法人，学校的产权结构已有质的突破，变国家单纯投资为数家合资。这类学校与其说是公立学校，不如说是私立学校。对此，国家原则上不再承担支付教育经费的义务，学校除拥有投资者最初投入学校的资本外，其他经费均应自筹。当然，国家可根据社会发展需要对这类学校和其他私立学校予以经济资助，但这取决于国家的意愿。学校自筹经费的主要来源应该是学费收人和社会捐赠。本模式下的学校可执行私立学校的收费标准，使学费成为学校主要的财政收人。学校也可设立类似于上文所介绍的公益信托，从资本市场上获得运作所需要的资金。
我国对这类模式学校的没立并不陌生，且已积累一定的实践经验，但目前的做法缺乏规范，对法律关系的界定也不清晰。譬如，民间投资者与上海市普陀区教育局达成协议，收购了曹杨中学xo%的财产所有权后，成为学校的第一大股东，其余20%的财产仍然归国家所有，由教育局代表国家行使财产所有权，学校校长即法人代表也由民间投资者选派的人担任。但这种做法存在的问题是:一是合资主体的合法性问题。在本案例中，合资双方是上海市普陀区教育局和温州某私营企业。我们知道国有资产归国家所有，由特定政府部门代表国家行使所有者的权利。学校的级别不同，代表国家行使其所有权的部门也不同，如教育部直属院由教育部代表国家行使所有权，地方院校由相应的地方政府或教育主管部门行使所有权。曹杨中学如是市属学校普陀区教育局则肯定无权撮合此“婚事”，但如是区属学校普陀区教育局是否有权可为此行为也缺乏依据;二是私营企业收购的是学校的财产所有权还是学校财产的份额并不清楚，导致学校被收购后是否拥有法人地位成为疑问。依据我国有关法律规定，学校的全部财产归国家所有，国家拥有的是学校全部财产的所有权，而不是全部财产份额的所有权。因此，当国家与民间资本合资办学时，民间资本收购的就只能是学校的财产所有权，而不是学校的财产份额。于是，民间资本收购了学校的部分财产，享有学校部分所有权，国家则继续享有剩余财产的所有权，民间资本与国家在一所学校里形成了彼此独立的两个所有权关系，而学校又显然不是一堆财产，学校是有主体资格的法人，这种状况与传统公立学校的问题一样，只是又加上了一个民间所有人，问题更加复杂化了。解决这个问题的途径在于将现有学校财产评估后划分为等额股份，由国家和民间投资者分别持有一定数量的股份。这样，学校的财产仍然归学校所有，建立在校产上的股权由国家和民间投资者享有。
本模式的设计见图2
2、本模式面临的法律问题及其对策
(1)学校不是企业，不受企业法调整，合资办学模式没有法律依据。在我国现行法律层面上，包括教育法、义务教育法、高等教育法都未对合资办学做出规定，而且上述三部法律主要是以公立学校为规制对象，规定国家基本教育制度，并专门调整学校的产权和治理结构等关系，显然不能完全适用于改制后的公立学校。而我国目前调整私立学校的法律性文件是国务院发布的《社会力量办学条例》(下简称为《条例》)，经研究发现，《条例》对本模式学校似乎也难适用。《条例》第2条规定:“企事业组织、社会团体及其他社会组织和公民利用非国家财政性教育经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本条例”。依该条有资格举办私立学校的仅限于企事业组织、社会团体、其他社会组织和公民，而本模式下新学校的一方投资人是教育主管部门，而且是用国家在原公立学校中的部分资产作价人股新学校的，这显然不符合该条规定。对此，限于目前《条例》排除了国家机关利用国有教育资产兴办私立学校的可能性，因此解决的方案就只能将作为新学校一方投资者的教育主管部门换成符合《条例》要求的投资主体。具体操作方法是，由原公立学校购买属于教育主管部门即国家所有的那部分资产份额，然后再以公立学校自己的名义与民间投资者或者外国投资者合资成立新学校。这样，原公立学校仍然在名义上存在，而且只以新学校设立人的身份存在，其教学功能将随着教育资产的转移而转移给新学校承担，国家也由直接投资办学变成间接投资办学。现存的国有民办二级学院是本模式在现实中的变通形式，充分利用已有的二级学院实现学校改制，可以减少一些来自法律上的阻力。
(2)在商品经济下，资本的趋利性是大家公认的事实。为兴办教育而引人民间资本和外国资本，是否允许其获利是个非常敏感的问题。不允许营利显然违背商品经济规则，等于是要民间投资者和外国投资者捐资助学，这种一厢情愿的规定根本无法调动社会力量办学的积极性，而允许其康利，则不仅要受到来自《教育法》第25条的限制，而且还要受到《条例》第36条和第37条的挑战。我们认为“学校能否营利性”基本属观念问题。解决该问题关键在于决策层的解放思想。这是因为，在法律不允许学校营利的前提下，任何关于营利的法律设计都可能面临巨大风险，国家可认为该行为违反法律强制性规定而无效，或者认为该行为以合法形式掩盖非法目的而无效。如此结果是，任何带有营利色彩的改革设计均是徒劳的。
(3)教育事业的公共性是国家教育主权的反映，外国资本进人本国教育能否影响国家教育主权和意识形态等问题，包括由此带来的法律风险值得重视。国家教育主权和意识形态问题，在法律层面上似乎是个理论禁区。面对民间资本和外国资本的进入，如何保证国家教育主权和意识形态的安全，本身属于法律政策考量的范围。尽管如此，我们也可以积极采取行动避免国家对学校改革活动的干预。从国家立法层面而言，首先，应该明确民间资本、外国资本的教育准人资格，将不符合条件的民间资本和外国资本排斥在参与教育产业的范围之外。其次。可以限制民间资本和外国资本在一定年限内学校中的持股比浏.这样可以长期考察民间资本和外国资本的素质，同时也可以避免民间资本、外国资木投资教育时容易发生的种种短期行为。从个案的当事人角度而言，在订立合资办学合同或者其他相关文件的时候，应当本着对教育事业高度负责的态度，承诺其将对学校进行的所有教学改革都将尊重和遵守社会主流价值观念，遵照国家对教育的指导，认真完成法律赋予的教育任务，合资双方也应对违反承诺的法律责任做出明确的、可操作的约定。
(三)成立教育控股公司模式
1、本模式的基本结构
本模式在将民间资本或外国资本引入公立学校方面与第二种模式相同。但二者不同在于，本模式下民间资本和外国资本不直接投资于学校，而是通过学校外部一系列法律关系的安排，达到间接投资学校的目的。
本模式基本构建思路是，由国家与民间或外国投资者共同设立以控股学校和开展其他经营为目的的有限责任公司或股份有限公司，国家以其在公立学校中的资产权益作价入股公司，民间或外国投资者按照公司法的规定以现金、实物等财产权益出资。公司享有学校财产折算成的股份，成为学校的控股股东，学校则成为公司全资下属单位。在本模式下，学校不丧失独立的法人地位，学校可以更加科学和自主地安排治理结构。
本模式下学校的治理结构仍然是以董事会为核心，在董事会人员组成上同样要坚持校外人士占主导的方针，但是作为学校的控股股东，公司有权利指派适当比例的董事。国家作为控股公司的股东，仍然可以间接影响公司治理上的安排，并实现国家对学校的间接控制，但国家对学校间接控制的强弱则取决于其在公司中所持股份的多少，因此为保持国家在公司中影响力，国家应持股达一定比例。本模式学校的财政安排，主要不再依靠国家教育经费的投人。学校的财源主要由学费收人和控股公司投资两部分组成。在这类学校中，国家已从直接控制退位于间接控制，故学校的性质可定为私立。收费标准如按私立学校执行，则学费收人理应作为学校的主要财政收人，这在控股公司尚无赢利时尤为重要。另外，控股公司的投资实质是以其他业务收人补贴学校经费不足，这应是此类控股公司的一项章程义务。因此，公司在设立时，国家和民间或外国投资者作为股东应在相关协议中承诺将该义务写人公司章程，以约束控股公司的行为。
那么，民间资本和外国资本投资教育以什么作为投资补偿?我们认为，民间或外国资本从教育事业中的补偿，主要来自控股公司经营收人和学校分配给股东的收益两个方面。在第一方面，在控股公司的资本构成中，民间投资者和外国投资者主要以现金和实物的形式出资，而国家则主要以不具有经营能力的学校财产权益出资，公司似乎主要靠民间投资者和外国投资者投人的资本来运作，但实际上国家投人的学校资产权益对公司运作也具有意义。首先，国家投入公司的学校资产权益必须是优质的资产，即剥离了原属学校承担社会职能那部分资产后剩下的教学科研资产;其次，国家将这部分财产投人公司就意味着学校的科研技术能力以股份的形式为公司拥有，公司得到的绝不是运营一个学校的负担，而是能够为其发展提供无穷动力的智囊。虽然学校资产不能直接参与公司的经营，但这部分资产却为科研与产业结合创造了崭新的形式。在第二方面，学校向股东分配经营中的收益无疑要受到来自强行法上的限制，但考虑到学校改制后，国家已经不再直接控制学校，学校在性质上已经转化为私立学校，学校在不危害到教育事业发展的限度内向股东分配收益应该得到法律的承认。
本模式的基本构想见图3表示。
2、本模式面临的法律障碍及其对策
(1)关于学校资产是否具有出资能力的问题。在现行法律下，学校作为公益机构财产能否折价投资其他事业，即学校财产有无《公司法》上的出资能力。学校的举办者能否以其所有的学校资产对外投资，在我国现行法律中并无禁止性的规定，《公司法》也未对公司的资本来源做出明确限制，只有担保法规定学校等公益事业财产不能用于担保。毫无疑问，学校资产作为学校开展正常教学活动的物质基础是不能作为投资内容的。问题是，本模式名义上学校资产被投入了其他事业(控股公司)，但实质上该资产又由控股公司投出形成学校这一独立的全资主体，因此本模式仅是改变了学校设立人的内部结构，而并未动摇学校的地位。由此说明以本模式改变公立学校的产权结构是可行的。具体操作方式是，由国务院授权各级教育主管部门代表国家行使相应级别学校中的国有资产的所有权，在具体组建控股公司时，由教育主管部门作为一方投资者与民间投资者和外国投资者共同投资设立。
(2)关于学校国有资产评估问题。学校财产具有特殊性，一是涉及国有资产;二是学校尤其是著名学校拥有巨大的无形资产。因此资产评估至关重要，它不仅关系到控股公司的股权结构，并进而影响到民间投资者和外国投资者的积极性，而且有助于防止国有资产流失。对公立学校资产的评估，应严格依法由法定的评估机构按法定程序进行，防止在学校改制过程中国有资产的流失。国有资产评估的过程实际就是国有资产分离的过程，学校资产经过评估后要把原属学校承担社会职能部分的资产从学校剥离出去，如学校举办的后勤、福利等设施，对属于教育教学范畴但质量较差的资产，也可根据情况以重组方式从原学校中分离出去，但这一系列工作都要在具体实施改制前由国家主导完成。对学校资产进行剥离，既可使国家投人控股公司的资产更加优质和精练，又能够防止国有资产被过分高估，影响公司的股权结构和民间或外国投资者的积极性。
(3)本模式中，国家教育主管部门可能兼有教育事业管理者和控股公司股东的双重身份，届时其是否有资格参与公司股利的分配。教育主管部门作为行使国有资产所有权的代表，当然成为控股公司的股东，但教育主管机关能否像其他股东一样从公司的收益中按照投资比例获取相应的股利则是一个值得研究的问题。教育主管机关从性质上说属于国家公权力机关，本身不得经营营利事业，也不得对外投资营利性事业。教育主管机关投资兴办教育控股公司的目的在于以创新的形式发展教育事业，同样应该遵循不得营利的要求。解决这个问题的出路在于模仿经济体制改革的做法，由国有资产投资管理部门代表国家享有投人到控股公司资产的收益权，国家教育主管机关专门负责教育事业的管理，就可以回避行政机关从事营利活动的障碍。
(4)学校公益性如何维护的问题。由于控股公司是营利性的公司，那么当营利性的组织成为学校控制人的时候，学校的公益性地位如何保障。营利性的公司成为学校的控制人并不必然导致学校公益性的丧失。原因有三:其一，学校仍然是享有独立法人资格的主体，有独立决定自己行为的意思能力;其二，教育主管部门作为控股公司的股东在维护学校公益性的问题上可以也应该发挥更大的作用;其三，控股公司虽然持有学校全部的股份，但其对学校的权利义务仍要受到法律和章程的限制，公司不能任意决定其对字校的行为。详言之，学校是独立的主体，且学校作为教育机构与一般的全资子公司有所不同，学校应该一良有比一般全资子公司更大的自主权，原因在于教育事业的专业性，并不是一般的商业公司所能控制和指导的，因此控股公司虽享有学校全部股权但原则上也不得直接干预学校日常管理和教学事务，更不能干预学校按照国家教育方针执行的教育理念和教育计划。控股公司除了在选择管理者和学校重大资产变动事项上，以及在有限限度内分配学校收益上对学校享有汉利外，在其他具有教育专业属性的事务上，对学校不享有权利。教育主管部门作为控股公司的股东可以充分发挥其权利，一方面注意维护学校的公益性和独立性，另一方面注意维护控股公司的资本安全和良好经营，保证学校的财政安全。
三、余论:对学校公益性问题的探讨
公立学校产权制度改革关键点在于确立学校独立的法人地位，而最主要的障碍则是法律关于不得以营利为目的举办学校的规定。办学究竟是否允许营利是近年来教育界、法律界强烈关注的问题，因为这一问题能否解决直接影响着我国教育改革的前途，决定着众多改革措施的法律效力。现在的情况是，无论公立还是私立学校均不得以教育营利。而且，关于学校不得营利的规定，属于法律强制性规定，任何人都不得违反。这样，就使我国教育发展的路径越来越窄，以至于作茧自缚，有可能痛失发展当前教育的大好时机。我们认为，对办学的营利性应正确认识，重新定位。具体可从如下几方面把握。
首先，营利指获得资本增值并将其增值部分用于分配。办学的营利则指学校以学校经营获取超出其投人资本的利益，并将该利益用于学校积累或按一定比例分配给学校投资者。通常，目前对学校将经营所获收益用于学校积累争议似乎不大，而对学校能否把收益以股利形式返还给投资者则众说纷纭。这事实上已不是在探讨学校能否营利，而是涉及营利的归属问题。换言之，其前提是认可了办学可营利。
其次，对《教育法》第25条的理解。该条规定，任何人不得以营利为目的开办学校。无须多言，《教育法》的规定为禁止性条款。但问题是，就该条文的文意，是解释为举办学校绝对不能营利还是不得单纯为了营利。如按前者解释，无论投资者开办学校有何目的，均不能违反法律的禁止性规定;如按后者解释，那么意味着办学可营利，只要投资者办学不是纯粹为了赚钱即可。但不可否认的是，不管立法意图如何，不管人们对《教育法》第25条如何理解，该条文的局限性是显而易见的。理由是，第一，将教育事业一刀切地排斤在营利事业之外，显然带有十分浓厚的计划经济色彩，与我国社会发展的需要不相吻合，尤其没有考虑到社会上广泛存在的私立学校和改制后的公立学校。因此，如不修改《教育法》和其他法律法规的相关条文，那么它将始终是教育改革的法律障碍。第二，办学的自身特点不应排斥营利。暂且不说教育产业化后，教育如何按市场经济规则运行。事实上，我国非义务教育阶段的收费上学，就证明在相当大的程度上我国已承认市场规则在教育中的作用。既然教育已关注市场交易中最基本的成本收益观念，那么就教育事业而获益便是符合规律之事。第三，允许学校营利符合资本逐利性的特性。中国教育事业正处在发展中，受国力和办学体制的限制，我国教育一直处于资金不足的状况，“穷国办大教育”的抱怨已是老生常谈。与其一味抱怨，为何不另辟蹊径为学校的发展开创一个新天地。但欲吸纳投资，就得让投资者有所回报。否则，除捐资助学外，不能营利的现实将有损于投资者的积极性，使之望而却步。
最后，营利并不危及教育的公益性。营利性与公益性无必然联系，营利的事业与公益并不完全背离，同样不营利的事业也不一定就属公益。判断一项事业是否属于公益，关健在于其提供产品或者服务的性质，一项事业涉及公共产品或者公共服务的性质，就可被定为公益事业，而不论其营利与否。①按学术界通说，教育产品不是典型的公共产品，而是半公共产品或准公共产品。教育产品的如此性质，不仅要求受教育者在一定程度上负担教育的成本，还应允许教育获得适当赢利。因此，只要教育本身具有营利能力，并且这种营利又未损害教育事业，就应允许该营利行为的存在。
的确，教育能否营利是理论和实务上都亟需明定的重要问题。它不仅事关我国教育立法总体设计，而且直接影响着教育改革深人发展。当前，在全国各地不同程度地展开了对教育改革的探索，但这些改革试验所遇的共同问题是，缺乏明确的法律依据。尽管理论上法律总落后于社会实践，而且没有大胆试验的改革勇气也不会有中国的今天，但是这种完全在法律灰色地带“打擦边球”般的改革，风险自然高得异乎寻常。在有些领域里法律不禁止的，也不一定是法律保护的，这在与公法有较密切联系的教育领域尤为突出。因此，虽然改变法律并非一朝之功，且牵一发动全身，但作为法律工作者则责无旁贷，除对未来修改法律作探讨式的憧憬外，理应为那些勇于实践的探索者指出在现有法律框架内恰当的改革之路，以求充分利用现有的法律资源，重新构建和安排一系列的法律关系，达到阶段性的预期效果，防止不规范、不理性的教育改革行为冲击教育基础。
注释:
[①] 建国后至文革前的一段时间内仍有一定数量的私立学校存在，但公立学校无论在数量还是在影响力方面都是占据绝对优势的。
[②] 《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条第(四)项。
[③] 1986年国务院颁布的《高等教育管理暂行条例》划分了中央各部委之间，中央与地方之间在管理高等教育方面的权限、职责.规定高等学校在保证执行国家统一政策、法令、计划的前提下，有权实行跨部门跨地区联合办学，接受委托培养，招
收自费生，自主分配一定比例的毕业生;有权调整专业服务方向，制定和修改教学计划、教学大纲，选用教材，进行教学内容和教学方法的改革，有权在科研工作中自主开展协作和对外签订合同，一部分高校具有审定教授和副教授任职资格的权力等
[④] 《教育法》第53条规定，国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，逐步增加对教育的人，保证国家举办的学校经费的稳定来源。第55条规定，各级人民政府的教育经费支出，按照事权和财权相统一的原则，财政预算中单独列项。
[⑤] 1980一2000年，我国研究生在校生规模从2.2万人发展到30.1万人，增长了12.7倍，普通高等学校本科生在校生从86.2万人增加到411.8万人，翻了两番多，而与此同时，公立学校数目却没有较大的增加，教育投人占国民收人的比例一度现下降的趋势。括统计,1997一1999年高教生均总绘费年均递减5.3%，年减350元，高教生均公用经费年递减5.60%，年160元。以上数据转引自谢万华、王殿茹、陆敏:《中国高等教育资源的存量危机与增量扩充》.载《江苏高教》2000年第6期
[⑥] 《中国教育改革和发展纲要》将国家财政性教育支出占国民生产总值4%作为目标。
[⑦] “穷国办大教育”似乎已经成为教育界的口头禅
[⑧] 孙宪忠:《论物权法》后记《请尊重财富进取心》，法律出版杜2001年版
[⑨]事业单位法人是我国民法独有的概念，其含义是指从事非营利性的、社会各项公益事业的各类法人。参见佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。
[⑩]世界上很多国家都将大学自治和学术自由作为其教育法甚至是宪法的基本原则。如德国具有宪法性质的“基本法”就把学术自由规定为公民的基本权利
[?] 世界大多数国家.即使像美国这样教育市场化程度极高的国家也认为教育是具有很强公益性的事业。
[?] 《教育法》第8条规定，教育活动必须符合国家和社会公共利益。第25规定，任何组织和个人不得以营利为目的办学校及其他教育机构。
[?]江平主编:《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第14页。
[?] ①《中华人民共和国信托法》第15条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宣告死亡时，委托人是唯一的收益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产;委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或清算财产;但是作为共同受人的委托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宜告死亡时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。第16条规定，信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归人受托人固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、依法被撤销、被宣告破产而终止信托财产不属于其遗产和清算财产。
