原作者：董保华刘海燕 当前我国劳动合同短期化日益突出，加剧了劳动力市场的失衡，因此，如何对劳动者进行解雇保护，建立和谐稳定的劳动关系，再次成为各界争论的焦点。 一、解雇自由与解雇保护之争 解雇在国外是劳动合同终止的一种形式，含义极为广泛，本文所讨论的解雇限定在较为狭窄的意义上，类似于我国用人单位因劳动者的原因单方行使合同解除权的情形（不包括经济性裁减人员）。解雇自由与解雇保护的关系在各国都存在争议。 解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它是雇主经营管理权的内容之一，源于私法中的契约自由原则，双方当事人有权根据自己的意愿自由缔结或解除劳动合同。这一理论对雇主而言是谋求企业生存,提高生产效率和维持企业秩序的重要手段.“采解雇自由说者认为雇主为了对其事业负责，必须为一切计算与营运，此乃系维持资本企业制之基本原理，雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容，应不受任何干预，此种理想系源自民法契约自由原则，可谓无视于劳动者生存权的社会性考量。” 解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。[ii]它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成两种学说：限制解雇权滥用说和正当事由说。 限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。限制解雇权滥用基本上没有限制雇主的解雇自由，“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”[iii] 正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。”[iv] 对于解雇自由和解雇保护，理论界围绕效率与公平、机会主义和解雇进行了两次争论。 在效率与公平的争论中，主张效率优先者倡导自由雇佣，反对限制雇主的解雇权，认为自由雇佣不仅可以降低雇主对雇员的监督成本而且还可以提高企业经营效率，有利于增加就业岗位促进就业；但是限制雇主解雇权则可能阻碍劳动力合理流动，导致企业人满为患、生产效率降低，制约经济的快速发展，最终影响社会的整体就业水平。公平论主张者从实质公平角度出发，反对效率优先论的论点，认为在存在实质上的资方强势和劳方弱势的前提下，雇佣关系不能适用契约自由原则并主张雇主的解雇决定权对雇主非常必要，但必须以法律行使加以规范。[v] 机会主义和解雇的争论围绕解雇中存在的投机主义，主张对自由雇佣进行限制。争论认为雇主在雇佣合同中支付工资时有投机行为，雇主为降低雇员任意辞职给企业带来的风险，通常将工资中的一部分推迟到雇佣阶段的后期支付，因此雇员在就业初期得到的劳动报酬实际低于其边际生产力，企业在雇员身上积累的迟延支付的工资随着雇佣时间的推移而不断增加成为企业的利润，大约到雇员的就业中期时达到最大值，此后雇员的工资逐渐超过其边际生产力，企业通过迟延支付工资中的一部分而积累的利润总量随之不断减少。因此此时雇主倾向于解雇雇员以保留企业利润，而雇员则处于自身就业后期，再就业对其而言将十分困难，解雇将严重威胁雇员的生存利益。因此法律必须对雇主的解雇行为进行约束，限制雇主任意解雇雇员。[vi] 理论界针对雇佣自由和限制解雇的争论往往体现在各国的立法和实践中，至今未有定论。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍有一些国家则侧重雇佣自由。以美国为例，虽然雇佣自由原则备受各方攻击，但时至今日，它仍是规范美国雇佣关系的一项重要原则，而多数州法院及部分学者也认为这项原则仍有继续存在的必要。他们认为，这项原则的最大优点是具有相当弹性，因此，在生产技术或营运情况有变更时，劳资双方均可灵活运用调整，尤其在中小型企业，由于雇主与雇员个人关系较密切，而每位雇员的个人表现往往会影响整个企业的正常运营，若雇主无法任意将无效率或不需要的员工辞退，反而会产生营运不良的影响。如雇主不能任意解雇其员工，常易造成劳动市场供需不均的现状，例如雇主为避免不必要的不当解雇纠纷常会不愿招募新员工或者故意延长新募员工的试用期，而不愿正式录用。这种情形会增加刚进入劳动市场新手的就业困难，而使该国本已严重的少数民族青少年失业问题更恶化。对某些中上层经理性或管理性的所谓机要性受雇者而言，由于雇主对其评估往往有相当主观性，而其对雇主又需有特别的忠诚义务，因此，对这种劳资关系，以雇佣自由原则来规范为宜。同时，由于新兴服务业逐渐成长，而这些行业的劳资关系，也较容易由雇佣自由原则来规范。因此，这项原则自不宜轻废。美国一向崇尚私法自治原则，对政府公权力过分介入私人契约关系一事，总是尽量设法避免，由于制定禁止不当解雇的立法在技术上确有困难之处，因此此项雇佣自由原则虽然会被不断修正，但仍会继续适用。 尽管各国在两者的选择过程中侧重点不同，但总的趋势是合理限制雇主的解雇权，基于限制程度的松紧不同，形成了不同的解雇保护制度。 二、解雇保护制度的多样性 由于在劳动关系的效率与公平选择上的侧重点不同，各国对劳动关系的公法干预程度也不同，因此尽管同属同一法系，各个国家解雇保护模式并不相同。美国和英国作为典型的普通法系国家，在解雇保护制度模式的设计上存在很大差异；同为大陆法系国家的法国、德国和日本也有着不同的解雇保护模式，对雇主解雇权的限制水平也各不相同。 （一）英国 英国雇佣合同的解雇主要分为两大类：一是普通法上的“非法解雇”；二是制定法上的“不公平解雇”。后者的出现是为了修正前者对劳动者解雇保护水平上的不足。 非法解雇是指违反合同约定的解雇。雇员被非法解雇应给予合同中约定的赔偿金。上一世纪60年代以前，英国法律对雇主终止劳动契约的规范只见于普通法。普通法上的雇佣合同解除贯彻的是雇佣自由意志原则。在英国，早期所谓的雇佣关系是指一种主仆关系，具有封建制度的意味。该国著名法学家BlackStone认为，在雇佣关系存续期间，若双方无其他特别约定，则通常推定为一年，而在此推定的一年内，若雇主要解雇受雇者时，必须有正当的理由。这种一年一任的原则求得雇主与受雇者的权益平衡：雇主不能在农忙时雇佣受雇者，而在农闲时解雇他；相反，受雇者也不会在雇主最需要他们的时候离职而去。而后英国社会结构逐渐转变，上述一年一任的雇佣契约惯例无法适应时代要求而失去重要性，取而代之的是事先预告制度，也就是现代意义的普通法上雇主终止契约不需有任何理由，但是如果雇主未依年资即予以无预告解雇，则必须证明是受雇人有违约的事实才可以无预告终止契约。这部分普通法上的雇佣合同终止可分为因解雇终止和非因解雇终止两种。 普通法上的因解雇而终止分为以下几种：（1）有通知的解雇：通知的时间应明确的由当事方达成一致。如果通知没有明确的达成一致，那么法律应该规定给予“合理的通知”，时间长短取决于资历和雇员的地位等因素。实际上后来的成文法也包括了这部分规定，并且更加细化。（见1996年《雇佣权利法》86节）（2）因为违反根本条款而解雇：雇员的行为足够严重，使得不加通知即时终止劳动合同是正当的。在这种情况下，雇员就丧失了约定的或法定的给予最低通知的权利。这些行为包括故意违背合法命令、盗窃或故意破坏雇主的财产、在工作中有使用暴力、不诚实或其他犯罪行为。普通法上的非因解雇而终止分为以下几种：（1）雇主的死亡与解散（此条后被成文法涵盖）（2）合同落空（3）协议终止。 如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇。[vii]此外，雇主没有进行解雇通知或没有给予合理通知而解雇雇员的也是典型的非法解雇。由此可看出这种习惯上的解雇终止完全承认雇主的解雇自由，也就是说只要解雇符合契约所定的程序及自然正义的要求，这类规定常常无法有效保障劳工权益。 不公平解雇为英国制定法所规定，是指违反《雇佣权利法》规定的解雇。因此，不公平解雇之诉的提起并不是因为雇主的行为违反了合同约定而是要根据法定标准判断解雇是否“公平”。作为就业保障的一项措施，“‘不公平解雇’概念的引入已超出了契约的约定范围。不公平解雇符合1964年英国接受的国际劳工组织所提建议之要求，同时也呼应了其他国家的类似规定。”[viii]自上世纪60年代起，英国以制定法予以补充，为雇员提供就业保障。成文法对不公平解雇的规定最早见诸于1971年《劳资关系法》，此后在多次修订后， 1996年《雇佣权利法》规定，除某些特别情况外，每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，要符合正当解雇的要件，雇主必须首先证明解雇理由符合《雇佣权利法》和《工会和劳工关系法》等法律规范。 《雇佣权利法》将英国的成文法上的雇佣合同终止分为视为解雇的雇佣关系终止和推定解雇的雇佣关系终止两种。视为解雇的雇佣关系终止，包括雇主的死亡与解散；雇主通知或不通知而终止合同；定期合同到期；解雇/辞职的模糊或不模糊用语；续签定期合同失败。推定解雇的雇佣关系终止：实际情况是复杂的，有时虽然从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但是雇员辞职或同意合意解除雇佣合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇职工应有的权利或利益，这就是所谓的拟制解雇。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的是英国。 非法解雇和不公平解雇最大的区别在于前者主要审查解雇的程序，对其实质原因并不探究；而后者关注的恰是解雇的实质原因。两类制度相互补充，使解雇保护程度上的规定相对严格。 （二）美国 美国奉行任意解雇，缺乏综合性解雇保护立法，解雇保护的规定较英国而言比较宽松，现行的权利法案只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。解雇保护主要通过集体谈判实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，[ix]这些条款通过协议中的申诉仲裁程序得到强制执行。 美国劳动法通常包括两个部分，一是劳工法，一是就业法。由于美国在殖民地时期，一直沿用英国制度，因此，私人性质雇佣关系也被认为是一种主仆关系，所以英国雇佣关系的一年一任和事先预告两个制度一直被沿用。这种情形一直到19世纪后半期才开始发生变化，逐渐发展出一套独特的雇佣自由制度，迄今一直被沿用。该国学者认为原因如下：第一，工业革命的影响传入美国后，传统的主仆雇佣关系已经形成一种商业性质。第二，由于当时强调自由放任的理念，契约自由及企业自由理论大为畅行，这种理念影响到雇佣关系上，由于过去传统的主仆雇佣关系无法充分反映缔约双方的明确意图，同时又过分地强调了雇主的责任，使他们无法迅速针对市场的需求来任用或解雇其员工，为迎合这种新形势，雇佣自由原则逐渐形成。美国各州法院对是否接受雇佣自由原则原本抱相当迟疑的态度，但在1985年，因上述法院在著名的Martin V. NewYork Life Insurance Co. 一案中，首次明确宣示这项原则。在该案中，马丁是纽约人寿保险公司不动产部门年薪一万美金的高级主管，在被解雇后向法院提起诉讼，认为他与该公司之间是不定期雇佣关系，是一种一年一任契约，由他领取年薪的事实，推定其雇佣期间是一年。纽约上诉法院对此案宣示了下列两项重要原则：1、不定期雇佣关系，应被推定为一种依双方自由意志而产生的雇佣关系，因此雇主可基于任何理由，不论是否正当，甚至是毫无理由，而终止与受雇者的雇佣合同。2、年薪制一事，并不能推定雇佣期间是一年。由于纽约州一直是美国经济中心所在，因此，这项判决很快即为其他各州法院所普遍接受，而某些法院甚至更进一步认为：某些具有永久性质的雇佣契约，仅是一种不定期雇佣契约，雇主可任意终止与受雇者的雇佣合同，无须负法律责任。 到上世纪初，这种雇佣自由原则发展到了极致，甚至连联邦最高法院也认为，雇主任意解雇权，是一项应受宪法保障的权利。例如在Adair V. United States 一案中，最高法院即判决一项禁止雇主引起员工参加工会组织而降至解雇的联邦劳工法违宪，它认为：受雇者离职他就的权利不论基于什么理由，和雇主基于任何理由辞退受雇者是完全相同的。因此，任何改变这种雇主和受雇者间平等权利关系的立法均属违宪，因为这种法律恣意干涉契约自由原则和受联邦宪法第五修正案所保障的财产权。七年后联邦最高法院在Coppage V. Kansas 一案中，更进一步宣告一项Kansas 禁止所谓[黄狗契约]，即受雇者在雇佣契约中明确宣布不参加工会组织的州法为违宪，法院认为该项州法，不当侵犯雇主受联邦宪法第14修正案所保障的财产权，根据这两个著名案例的见解，法院或立法机关均不应干涉劳资双方对雇佣条件的决定，而应由当事人基于契约自由原则来处理。它们假设劳资双方的谈判能力相互平等，双方均有义务的相互性，即：若受雇者可以任何理由辞职他就，则雇主也必须有随时将其解雇的绝对权力，至于其所采用的理由是否正当，或根本不问什么理由，甚至或者该项解雇理由在道德上是错误的，均非法院所能过问。 虽然雇佣自由原则对美国早期经济快速增长，确有不可磨灭之功，但若仔细分析这项原则，尤其是有关义务的相关概念，即可发现它往往会过分偏重雇主的利益，受雇者通常是根本无法拥有与雇主同等的谈判能力，而不得不接受雇主所提出的条件就职。美国1935年颁布的《国家劳动关系法》确立了解雇保护制度,规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。1938年的《公平劳动标准法》也规定了禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的工人。同时，联邦最高法院在著名NLRB V Janes & Laughlin Steel Corp.一案中，除维持国家劳工关系的合宪性外，更进一步指出，该法并未不当干涉雇主解雇权的正常运作，而反之禁止雇主利用解雇来做威吓胁迫工具而已。最高法院此项判决，等于是部分废弃它在前述Adair及 Coppage 两案所提的主张，因为它确认雇主在普通法上所享有的绝对解雇权，可由国会以制定法的形式，对雇佣自由原则增设诸多限制。从50年代开始,又相继颁布了类似法律,保护那些对工作安全抱怨的工人,以及对侵害环境进行投诉的工人。随着1964年《公民权利法案》的颁布, 美国相继出台了一系列法律、法规,对私营部门的各类雇主进行了有限的解雇权限制,如规定不能因种族、肤色、宗教信仰、民族、年龄、性别、残疾、是否越战老兵或国籍身份等原因而解雇雇员。这些保护性立法虽然在一定程度上改变了任意的雇佣关系,但并没有改变大多数劳动者的雇佣关系。 美国司法判例确认在下列三种情形下,雇员不能“自由地”被解雇，并形成三种理论: 1、公共政策理论。即雇主的解雇行为因违背公共政策受到限制。州法院以违反公共政策为由禁止雇主任意解除雇佣契约，可说起源较早。在1959年，加州上诉法院在著名的Pertermann V. Teamsters Local N. 396一案中，即明确宣示雇主的解雇权应受制定法或公共政策的限制。在该案中某工会职员因拒绝其雇主在州议会调查听证会中作伪证而被解雇，法院虽承认不定期雇佣契约一般可由雇主任意解除，但认为若解雇理由是违法或违反公共政策时，则仍为法不容。目前美国有26个州采用这种立场。各州法院对认定何为公共政策的标准大致如下：（1）受雇者是因拒绝违反一项刑法规定或从事其他违法行为而被解雇。（2）受雇者是因行使一项制定法上所规定的重要公共责任或义务而被解雇。（3）雇主解雇的理由违反该州的一般性公共政策。 2、默示性契约理论。即雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇佣合同的解雇行为受到限制。各州法院乃希望在当事人雇佣关系中，设法找出某些特别因素，来证明雇主愿受契约的拘束，而只有在不满意受雇者的工作表现，或另有正当理由的情况下才能将受雇者解雇。根据学者统计美国目前有26个州法院采取这种默示性契约理论。这种情况如下：（1）受雇者的任职期间极长，且受雇者在任职期间定期得到褒奖及晋升，而甚少被批评工作不力或有违纪事情发生，即可推定双方有默示性雇佣契约关系存在，若雇主仍执意将受雇者解雇，其行为即构成不当解雇。（2）因受雇者在应征职位时，或在受雇期间，曾由雇主多次口头明确保证将会被继续长久任用，而推定雇主应受允诺性原则的限制，因此，不得任意将其解雇。（3）由于雇主在员工手册，或其他有关人事政策的文件中，明确强调受雇者职位具相当的永久性或稳定性，因此推定雇主有受默示性契约拘束的意思表示。（4）由于雇主在员工手册上，订有明确的惩戒及诉怨程序，因而推定雇主有受默示性契约拘束的意思，若未能遵循这些程序而任意解雇员工，其行为即属违约的不当解雇。（5） 由雇主所从事行业一般性行规，或雇主在过去所一贯采纳的政策和做法中，判断出雇主有除正当理由外不任意解雇受雇者的证据。 3、公平诚信原则理论。即雇主的解雇行为因违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则而受限制。美国法院以违反公平诚信原则为理由，来对雇主依雇佣自由原则任意解除雇佣契约加以限制的观念发展较晚，在目前仍属初级阶段。由于何者构成公平诚信原则，仍是一相当笼统混淆的概念，因此，根据学者的统计，目前在美国只有7个州法院承认这项原则存在，而一般学者对这项原则能否普遍适用，仍抱相当保留的态度。根据这一原则，当劳资双方成立雇佣关系后，双方即形成一种默示性契约关系，因此应诚信履约而公平对待对方。这种公平诚信原则的概念最初是起源于保险契约关系，在该类关系中，由于缔约双方的谈判能力及财务状况均极不平等，因此，法院往往认定保险公司应以公平诚信原则对待被保险人。在雇佣关系的情形也是如此，除有工会组织者可以集体力量与雇主相抗衡外，一般受雇者与被保险人的情况极为相似，因此，应以同样的公平诚信原则加以规范，而雇主即不得基于恶意任意解除雇佣契约：（1）受雇者因长期任职而积累有相当程度的延期性利益，如退休养老金，或为雇主推销产品而应得的佣金，或其它相同性质的酬劳等，但雇主却有意规避这类给付而将其解雇。（2）雇主基于一般恶意或报复心理，而将雇员解雇。（3）基于各种因素的综合考虑，而认定雇主之举违反公平诚信原则。 （三）法国 法国分为定期劳动合同和不定期劳动合同。劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般应订立无固定期限的劳动合同。对于定期劳动合同的解除，如果合同未到期，不论是雇主还是雇员都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任。对于不定期劳动合同的解除，基于雇主工商经营自由和自由管理的理念，法国1973年以前的劳动法认为劳动合同的解除是雇主的特权，与之相对应的雇员则没有单方解除合同关系的权利。这样的规范，往往使雇主滥用权利，雇员工作毫无保障。工会认为仅仅依靠法院运用“权利滥用”[x]原则审查雇主的解雇行为并不能给予劳动者足够的保护。在工会组织和学术界的努力呼吁下，1973年7月13日的法律对劳动合同的解除进行了一系列的改革，确立了双方当事人均有权单方解除合同关系的原则，提出了解除合同的实质要件和程序要求，并建立了有利于雇员的举证倒置原则，此后又在1982年，1986年，1989年分别对劳动合同解除的具体情况进行了补充规定。如密特朗总统执政后，在1982年以立法禁止雇主以宗教立场为理由加以解雇。法国劳动法将劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化，完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。这样的分类便于针对不同的原因和情况做出不同的法律调整。 根据1973年7月13日的法律要求，无论企业规模的大小，因个人原因的解雇都必须有“实际的严肃的理由”，该理由成为解除的法定理由。法国对雇主解雇权的行使进行了概括性规定，并加入法官的事后评判，解雇原因达到法定要求时雇主即可行使解雇权，解雇权是否被滥用有待解雇被起诉由法官进行判断。法国法官对过错程度的认定和监督直接来自劳动法典法律篇第122-14-3条的授权，而这种规定所体现的是公共秩序的要求。有鉴于此，任何劳动合同、集体合同或协议、乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。雇主和雇员主要通过判例了解合法解雇的理由，从而指导各自的行动。 （四）德国 德国以前一向是采用自由意志原则，但在1920年所通过的一项制定法中，清楚限制任何“反社会性”的解雇。 在1951年。德国国会另制定统一性不当解雇法规，规定雇主除预先通知外，其解雇理由若为社会观念所不容许，则不发生任何效力。由于此项不当解雇的认定标准甚为宽松，几乎所有与受雇者有效提供劳务服务无关的事项均包括在内，而此项法律是由该国劳工法庭执行，对受雇者的就业安全保障，甚为周全。 1969年颁布了联邦德国解雇保护法，对解雇保护做了比较具体的规定。解雇保护法对于正常解雇（正常解雇是指雇主或雇员在遵守一定的解雇期限下解除劳动关系）的解雇保护做出细致规定，要求解雇必须有正当理由，确认企业职工委员会受理雇员认为解雇没有正当理由提出的异议并与雇主进行协商，雇员有权就解雇没有正当理由在地方劳动法院提起诉讼，对于解雇被认定无效时雇员可以向法院申请解除劳动关系并获得一次性补偿金。 在1972年，德国国会又制定了《工厂会议法》，规定雇主在正式发出解雇通知前，应与工厂会议组织事先磋商，若工厂会议不同意该解雇决定而被解雇者又向劳工法庭提起诉讼时，雇主在诉讼未结束前，必须继续留任受雇者。 在德国，到期和解约都造成劳动关系终止，因此这两种法律工具原则上可以互换。从保障劳动关系的存续这一法律角度来看，它们是整个体系中的重要组成部分。德国规定了按解约期解除合同和立即解约的情况。按解约期解除合同，雇员不需要理由就可以解除，而雇主只有在一定的条件下才可以；无论对雇主还是雇员，立即解除合同都需要特别的理由。德国的解雇保护较为严格。 （五）日本 日本的规定较为特殊，一方面按照民法典规定“当事人未定雇佣期限时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”[xi]据此，雇主提前14天提出解雇预告通知，即可以任何理由解雇劳动者，且不负说明解雇理由的义务。民法中的雇佣契约将雇主和劳动者同等对待。另一方面，根据日本《劳动标准法》第一章第20条规定雇主欲解雇雇员的，应提前30天通知或给予相当于30天平均工资的经济补偿。按照特别法优先普通法适用的原则，劳动关系应当优先适用《劳动标准法》的规定。 三、我国解雇权限制水平分析 我国立法在解雇和劳动合同终止上所做的限制，在程度上并不平衡，总体表现为对终止的限制过松，而解雇的限制过紧。 我国《劳动法》第21条规定“劳动合同分为固定期限（也称定期）、无固定期限（也称不定期）和以完成一定工作为期限三种形式。” 我国对劳动合同期限采取自由协商原则，国家对劳动合同期限一般不进行主动干预。我国在定期合同和不定期合同的立法上与国外的立法正好相反，世界上绝大多数国家严格限制签订定期劳动合同，一般劳动合同必须以不定期形式签订，劳动合同以不定期合同为主。如《法国劳动法典》规定，只有在三种情形下，才能订立定期劳动合同：（1）某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期合同。该法还规定，如果劳动合同到期之后，该合同即成为不定期合同。德国的劳动促进法规定了定期劳动合同最多不能超过18个月，在司法实践中对签订定期合同作了更严格的规定，除非有明确的理由，否则不能签。能够订立不定期合同的范围比较广泛，除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者等，都可以订立不定期劳动合同。德国的劳动促进法规定，如果第一份合同为不定期劳动合同，续签时必须为不定期劳动合同。[xii]随着解雇权限制法的制定，解雇越来越难，因此也影响到签订的劳动合同期限。不定期的劳动合同越来越普遍，定期劳动合同的签订被认为是有意逃避解雇权限制。[xiii] 为防止劳动合同制下雇主任意解除劳动合同，我国《劳动法》对雇主解雇权的行使进行了极严地限制，以保护处于弱势地位的劳动者。对于违法解雇，雇主或者承担继续履行的义务，不能解除已经恶化的劳资关系，或者承担以惩罚性经济补偿和赔偿金为代价的不利后果，即使对合法解雇有时也必须承担支付经济补偿金的法律义务。“趋利弊害”是任何理性人和经济人的本性，立法上的过紧的解雇权限制使雇主选择避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。我国大量存在的定期合同在合同终止上非常灵活，定期合同在期限届满时终止，不仅没有限制，雇主还可以不支付经济补偿金[xiv]。 在目前我国劳动力市场供大于求的情况下，雇主掌握着确定合同期限的主动权，与劳动者大量签订一年的短期合同，通过合同到期终止避开解除劳动合同，导致合同短期化。劳动合同期限过短，造成劳动者心中无底、流动频繁，缺乏职业稳定感和归属感，影响其为企业长远利益服务的热情和职业规划，对企业发展不利，对经济发展和社会稳定不利。 我国将对劳动者保护的重点放在解除上，在劳动合同解除上，比较我国与英国、美国、法国、德国和日本法律规定，可以发现我国对雇主解雇权的限制水平相对较高。具体体现在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金三个方面。 （一）解雇原因的认定 在解雇原因的认定上，我国《劳动法》第25条和第26条规定了允许雇主解雇的七种情形，第29条又以反向立法的形式规定了禁止雇主行使解雇权的三种情形，是我国以成文法形式对解雇原因做出的具体规定。立法对雇主行使解雇权不仅划定了禁止范围，而且在禁止范围以外又划定了解雇权的可行范围，不违反禁止规定但又超出法律明确规定的可行范围的解雇即可能被认为不合法。我国在解雇原因上对雇主解雇权的限制远高于发达国家。 英国成文法对解雇原因进行了概括性规定。1996年《雇佣权利法》第98节规定解雇的公平原因包括：第一，与个人能力资格有关的原因。第二，与行为有关的原因。第三，继续雇佣将违法。第四，其他公平解雇的实质原因。 美国成文法对解雇原因没有进行概况性定义，联邦法律和州法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规定雇主不得行使解雇权的情形。法无明文禁止，雇主可以在此之外自由行使解雇权。1964年《公民权利法》保护雇员免受种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍歧视。联邦《雇佣年龄歧视法》禁止雇主对雇佣条款及条件进行不利调整，包括因雇员年龄解雇雇员。雇主不得对根据《公平劳动基准法》（规定涉及州际交易的企业的雇员的最低工资和加班工资的联邦法）向相关行政机关起诉的雇员进行报复。[xv]此外，作为一项总的原则，美国仲裁员认为寻找合理理由不得侵犯雇员的个人生活。 法国成文法规定解雇原因必须实际、严肃并非常重要。法国劳动法典对“实际的严肃的理由”并未做定义，而是通过一系列司法判决得出的。法国最高法院社会庭的判例认为，“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“轻微过错”，即不具有使劳动关系不可能延续的特性的、较轻的过失行为，不构成解雇的合法理由；“严重过错”被视为“雇员严重违反劳动合同义务以至于劳动关系的维持立即成为不可能的一项或多项事实”；“重大过错”不仅是构成立即解雇的合法理由，而且后果更为严重。“实际的严肃的理由”要求雇主提出的解雇理由首先必须是“客观的，而非主观推测或先入之见，也不得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是“具体的、现实存在的理由”，最后必须是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口”。例如，在某一个案件中，雇主提出的解雇的真实理由是雇员参加了罢工，而不是雇员所犯的轻微过错。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”。1973年7月13日的法律之前，雇员的轻微过错就可导致雇主的解雇。自该法实施以来，轻微过错不再构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。同时，该过错还必须是“与职业相关的”，通常指在工作岗位上、工作时间内，与其工作有关的过错；但如果雇员在工作场所之外所犯的错误足以引起所在企业的混乱时，也得视为解雇的“严肃理由”成立。 德国成文法给出了解雇原因的基本概念，将解雇原因定义为任何使雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继续雇佣雇员的事实。[xvi]雇员即时起诉，雇主必须举证证明解雇基于以下原因之一而合法：第一，“个人原因”。例如，雇员长时间生病或经常生病不能工作或今后将不能工作。第二，雇员的行为。即雇员违反合同但并未达到可以不经通知而合法解除合同的程度。例如，仅有一次拒绝工作，工作开始时几次迟到，工作中出现差错等。第三，“管理原因”。即雇主不再需要雇员，如整个工厂或部门关闭或新机器的使用减少了劳动力需求。如果解雇被认定为“社会不公正”，劳动法院主要宣布解雇不能解除双方的合同关系。但是雇员可以放弃要求继续履行合同的权利而要求支付经济补偿。如果法院认定解雇为“社会不公正”，雇主也可以主张支付经济补偿金解除合同。雇主则必须证明继续雇佣该雇员将不利于企业利益，但是劳动法院很少支持雇主的这一辩解。因此雇主提出的支付经济补偿金解除合同要求在实践中很少出现。[xvii] 日本成文法并未明确解雇原因，法院在判例中对1947年《劳动标准法》中规定的“归因于雇员的原因”做了解释。例如：1、对个人经历的虚假陈述；2、无合理原因旷工；3、拒绝服从雇主指令；4、挪用侵占和/或盗窃；5、犯罪或不当行为；6、工作中故意偷懒或故意迟到；7、对其他雇员有暴力行为或进行威胁；8、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密；9、擅用职权牟取个人利益；10、轻微过错频繁并经多次处罚。法院通常要对雇主立即解雇雇员的利益和雇员寻找新工作得到充分通知的必要性进行比较考虑。雇员向法院起诉雇主的解雇行为，通常要求法院确认解雇是基于雇员的政治、宗教信仰、种族、参加工会活动或性别等原因，侵犯了其基本人权或者要求法院确认雇主的解雇属于滥用解雇权。为了抗辩雇员可能提出的任一诉请，雇主需向法院陈述能够证明解雇合法的合理原因。[xviii] 上述国家在解雇原因上，有的只是进行概括性、原则性规定，或给出基本概念，如英国、法国、德国：有的仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形如美国，有的只是在在判例中对解雇的合法原因进行例示性规定，如日本、法国。这样雇主可根据这些原则性的规定结合自身企业的情况较灵活自如地运用解雇权，同时法院对解雇原因的认定有较大空间的自由裁量权。 就过失性解除而言，我国《劳动法》第25条第二项和第三项规定的惩戒解雇情形下，雇主行使解雇权必须以雇员违纪、失职须达到“严重”为前提，对于失职，企业还必须同时证明营私舞弊、重大损害。德国规定雇员违反合同；日本对个人经历的虚假陈述、拒绝服从雇主指令、工作中故意偷懒或故意迟到等等均可招致解雇；法国要求实际、严肃的理由；英国是规定与行为有关的概括性原因；美国是只要不违反歧视等禁止性规定即可。相比较而言，我国更为严格。 就非过失性解除而言，我国则规定的极为具体，如二次不能胜任（二次间还须培训或调岗）、患病医疗期规定、客观情况重大变化致使合同无法履行等等。大部分国家都只是概括地规定，如英国规定与个人能力资格有关的原因，德国规定的是个人原因或管理原因。相比较而言，我国也是更为严格。 （二）通知期的规定 在通知期规定方面，我国对通知期期限和通知期与解雇原因的关系的法律规定，也体现了对劳动者高水平的解雇保护。 大部分国家在通知期问题上存在着经通知不问原因及有原因不必通知两种形式。少数国家可以不需通知也不需原因。 1、经通知不问原因。在英国，1976年6月1日前雇主履行了合同中约定的提前通知期规定，可以不告知解雇原因。1975年《雇佣保护法》规定雇员有权要求雇主书面告知详细的解雇原因。[xix]法国通常允许雇主没有实际、严肃的原因也可解除合同。此时，雇主必须支付雇员经济赔偿不少于6个月的工资。法院可以判决要求恢复雇员职位，但是如果任何一方拒绝的，雇员有权获得赔偿。[xx]德国原则上允许通知解雇即可不问原因。但是一定条件下，雇员可以要求劳动法院宣布解雇为“社会不公正”，起诉必须在雇员得到解雇通知后3个月内提起。日本理论上允许，但是实际操作中较为困难。[xxi] 2、有原因不必通知。英国规定解雇有原因，雇主有权立即解雇雇员。虽然法律对解雇原因并未作定义，但是实践中“原因”是指严重的过错行为，例如对雇主进行直接人身威胁；不诚实；傲慢行为；偷盗雇主财产等。过错行为是否严重由法院根据案件中雇主契约的性质和雇员的岗位衡量。法国规定雇员有严重过错使合同关系无法维系，雇主可以不经提前通知解除合同。例如，盗窃或故意损害雇主财物；斗殴、辱骂管理者；故意违反合同义务情节严重等。雇员有严重过错的无权要求提前通知期的经济补偿以及解雇经济补偿。此外，有重大过错的无权要求带薪假经济补偿。德国规定出于重要原因的提前解雇的非正常解雇中，合同各方均有提前解雇权利且勿需遵守一定期限。[xxii] 3、不必通知也不必有原因。美国规定除非集体谈判协议或个别劳动合同做出相反规定，通常允许未经提前通知的有因解雇或无因解雇，雇主可以不问原因解雇而不论其是否给予雇员提前解雇通知。[xxiii]联邦立法及州立法尚无条文明确规定有因解雇的提前通知期。部分州立法可以理解为对不定期合同中无因解雇规定了提前“合理通知”。例如，加利福尼亚劳动法第2922节对解雇在受雇期间做出特别贡献的雇员要求进行“合理通知”。 在以上三种形式中，我国只有第二种，即“有原因不必通知”。我国《劳动法》第25条规定了用人单位在劳动者有过失的情况下可以不经通知解雇的四种情形：试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位造成重大损害的；依法追究刑事责任的。同时，我国《劳动法》第26条还规定了用人单位在因劳动者个人原因解雇时，不仅要符合法定事由，而且还要符合法定的通知期。 在法定的通知期限上，我国在无过失解除的条件下，统一规定为30日，各国往往与年资相联系。英国规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周。年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周（最长不超过12周），年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础上延长。法国提前通知期由法律规定，不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月，工作满2年的，通知期至少2个月。但是对于某些职业，实践中通常将通知期减短为几天甚至几小时（受雇未超过6个月）。[xxiv]德国根据雇员年资长短规定通知期：年资满2年的为1个月；满5年的为2个月；满8年的为3个月；满10年的为4个月；满12年的为5个月；满15年的为6个月；满20年的为7个月；集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。[xxv]这种与年资相联系的通知期与“经通知不问原因”给了企业一种选择，当着企业做出这种选择时，也保障了劳动者利益。 （三）解雇经济补偿金规定 我国经济补偿金是在劳动者无过失的情况下，用人单位解除劳动合同应支付给劳动者的金额。经济补偿的标准主要有三类：一是封顶标准，在当事人协商一致、劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位依法解除合同时，根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，但最多不超过12个月。二是不封顶标准，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行、经济性裁员的情形下，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不做最高限额的规定。三是双标准，劳动者患病或者非因工负伤，用人单位除支付经济补偿金外，还支付医疗补偿金。 英国有非法解雇赔偿和不公平解雇赔偿的区分，如果劳动合同是被雇主非法解除的，雇员有权主张赔偿金（基本上是经合理通知合同合法解除之日为止的工资）；如果雇员被确认遭到不公平解雇，且符合不公平解雇赔偿中的年资要求的，可以主张不公平解雇赔偿。 法国1967年7月13日法令规定，凡是没有严重过错，工作满2年被解雇的雇员均有权享受最低数额的遣散费，1978年1月19日法对该数额又予以增加并规定，除非雇员所属集体合同中约定了更高的数额，工作满2年并无严重过错的雇员均得享受该笔遣散费。数额大小取决于雇员解雇前的工资水平和年资长短。法定遣散费的支付不得少于根据雇员在企业工作年限计算的数额，按小时计算工资的不得少于20小时工资，按月计薪的不少于月薪的1/10。[xxvi]遣散费计算基数的工资为解雇前最后3个月的平均工资。此外，雇主不遵守法律关于补偿金的规定的，则须再支付相当于一个月工资的补充性赔偿金，低于我国雇主同等情况下要支付的数额。 在德国如果雇主通知解雇，劳动法院认定解雇为“社会不公正”，合同关系继续存在但雇员要求支付补偿金而非继续合同关系，法院也认为雇员已不可能在为其所诉对象继续工作的，法律规定可以支付补偿金（只要雇员提出此类诉请，法院通常予以支持）。因此，对成功起诉解雇案件的结果通常不是恢复职位而是支付补偿金。成文法没有规定补偿金的数额，通常为工作每满1年付给相当于1个月工资的补偿金。法律规定了补偿金的封顶数额，通常为12个月的工资。合同终止时工作不少于50年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于15年的雇员支付15个月的工资；合同终止时工作不少于55年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于20年的雇员支付18个月的工资；这部分经济补偿金免于征税。 美国没有类似的补偿金制度。如果将解雇补偿金理解为“对雇员因解雇所受经济损失的补偿”，美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的立法规定了“失业补偿金”。联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金以便通过鼓励雇主稳定雇佣关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障。[xxvii] 我国和德国补偿金的计算方法相似，但又不完全相同：首先，补偿金的法律性质不同。对是否给予被解雇的劳动者补偿金，我国在立法先行规定只要雇主有法定的3种非过失解除情形的，就应当给予被解雇劳动者补偿金，是雇主的法定义务。未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，这部分又构成不履行义务而产生的法律责任。德国是在法院确认解雇为“社会不公正”，劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金的，法院在此基础上根据法律规定予以确认，是否向劳动者支付补偿金是雇主因解雇“社会不公正”而承担的法律责任。其次，封顶额的适用范围不同。我国封顶额的适用范围较窄，仅用于劳动者不能胜任工作的情形。德国没有限定封顶范围，而使其广泛使用。最后，补偿金封顶数额标准不同。我国只有一种12个月的封顶数额，其余为不封顶。德国除了最常用的12个月封顶标准外，还有15个月和18个月。 我国对雇主相对较高的限制水平根源于我国的体制。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。劳动者被安排后无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。在计划经济体制形成的这种高度集中统一管理的劳动关系中，国家和社会实际上是重合的，个人利益被抽象于国家利益之中，国家、企业、个人是一种纵向排列，形成了对劳动者统分统配的就业制度、统归统调的工资制度、统包统揽的保障制度。职工进入企业后实行“固定工制度”。它是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种制度的基本特点是“固定”，人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能辞退，工资待遇和劳动福利根据国家统一规定给予。计划经济体制下的劳动关系既不存在解雇自由，也没有解雇保护。 在计划经济体制逐步向市场经济体制转轨的过程中，公法私法化的进程推动了我国的法律结构从一元法律结构直接向三元法律结构转变的跨越式发展，我国劳动力已从计划配置转向市场配置；用工形式已从国家用工转向企业用工；劳动管理已从公共管理转向经营管理；调节方式已从行政调节转向合同调节。在这种跨越式的发展中雇主获得用工自主权，劳动者获得自由择业的机会。 西方走的是一条从雇佣自由到雇佣保护的“私法公法化”道路，在多年认可雇主任意解雇权的实践中认识到劳资关系中的实质不平等和人身隶属性，开始在此基础上对雇主的解雇权进行限制，这种雇佣保护也是以不损害市场竞争机制为前提的。我国“公法私法化”的进程不同于西方，过去不存在解雇，进入市场经济以来才逐步开始承认雇主的解雇权，对于解雇的限制开始放松，这是一个国家还权于民的过程。作为一种放权的过程，我国在承认雇主解雇权的同时就明确划定了解雇权的可行范围和禁行范围，限制雇主解雇权的任意行使。由于这是一个逐步放松的过程，因此我国对解雇的限制一开始就处在很高的水平，没有充分考虑市场机制。解雇过度保护的问题之所以没有引起大的问题，是由于这种“劳动合同解除”过紧的制度安排被“劳动合同终止”的过松安排所掩盖。两者综合运用的结果是加剧劳动合同短期化。可见，当务之急是合理定位我国解雇保护水平，建立规范化的解雇保护制度以重构我国解雇保护制度，从而推动我国建立和谐的劳资关系，合理公平保护劳资双方利益。因此，我国对雇主解雇权的限制模式仍然不同于成熟市场经济国家的模式，强调对劳动者的解雇保护。 四、重构我国的解雇保护制度 目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，因此我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验，调整无因解雇、有因解雇和推定解雇的法律规定，建立非法解雇和不公平解雇制度。 （一）无因解雇 在无因解雇的立法和实践中，美国奉行自由雇佣原则，无因解雇较为普遍。法国、德国和日本也允许无因解雇，但对无因解雇或规定了相应救济办法或进行严格限制。劳动合同终止是我国的主要制度，大量的定期合同到期终止又得不到续订，在国外的立法和实践中通常被视为解雇。在这一点上，我国定期合同的终止有些类似于无因解雇。在当前我国以定期合同为主的实践中仍然有必要保留无因解雇，但是应当加强对无因解雇的管理，在对其他解雇制度适当放宽的同时，可以规定定期劳动合同终止,雇主未与劳动者续订劳动合同,应向劳动者支付经济补偿金，数额根据劳动者的年资确定，但不少于两周的工资。这样可以鼓励和促使雇主签订不定期劳动合同,促进劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化现象的蔓延。同时，我国应当采纳各国普遍使用的有补偿的预告解雇制度，即只要按年资给予补偿和通知期，可以无因解雇。 （二）有因解雇 对于有因解雇，各国在解雇原因到底是法定还是约定层面各不相同，即便是在解雇原因法定化的国家，解雇原因也多为原则性或概括性规定。我国目前的立法对解雇原因的规定采取列举式，只有具备法定列举的原因时雇主才能行使解雇权，劳动合同解除的标准畸高，雇主从一开始行使解除权时便受到立法的严格监控，解雇没有法律明确规定的七种情形时，解雇即被认为不合法。而且列举的原因本身也存在问题，例如不能胜任，雇主在雇佣劳动者时，能否胜任通常很难量化，按照我国法律规定雇主必须举证劳动者两次不能胜任，这样雇主的经营行为被转化为法律行为，两次举证失之过严。同样对不符合录用条件，由于录用条件本身难以确定，因此设立试用期对劳动者进行考察，但按照我国现行法律规定在试用期解雇，雇主仍然要举证劳动者不符合录用条件。这些规定都失之过严。 现行立法对解雇原因的规定其实是一种削足适履的做法，劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系，法律的滞后性使得立法永远无法穷尽现实生活中的各种情形，而要求企业在经营活动中承担过高的举证责任也不符合市场经济的发展要求。因此应当改革现行立法的这种不合理规定，顺应解雇原因规定的国际化趋势，将我国法定的解雇原因原则化、概括化，例如可以将雇主得主张行使解雇权的七种原因总结规定为五项：（1）与劳动者个人能力或资格有关的原因；（2）与劳动者行为有关的原因；（3）劳动关系的继续维系将违法；（4）与企业经营有关的原因；（5）其他可以合法解雇的实质原因。这些原因的认定标准应当是“实际”“严肃”而非“严重”。 同时劳动法应当强化程序性规定，大量删减实体性规定，将雇主对解雇行为的证明责任转向在解雇程序上的限制，例如对不能胜任和不符合录用条件，雇主只要举证证明对雇员进行合理警告和通知即可行使解雇权，于此雇主可以在合理警告或通知后正当行使解雇权，劳动者受到警告可以即时更正自己的行为以满足雇主要求或在收到通知后积极准备寻找新工作，也有利于法院判断解雇决定是否合法。 （三）推定解雇 我国劳动法第32条规定，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动或用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的劳动者可以行使即时解除权，类似于国外的推定解雇。 美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的，该雇员认定为被推定解雇。[xxviii]英国规定，推定解雇是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时，视为被解雇。于此情形下，雇员没有义务履行合同中约定的提前解除合同的程序而直接终止与雇主的合同关系，并可以立即主张不公平解雇。[xxix]在英国认定推定解雇关键是雇员“有权”不经预告直接终止合同关系。雇员的这一权利应从两个角度理解：第一，雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作，雇员有权停止履行合同义务。第二，雇主的不合理行为必须严重构成根本违约。因此劳资法庭主要审查雇主的行为是否明显违反了合同中约定的某一条款，如拒绝支付工资，违法降级或迟延给付工资、不遵守合同对惩戒程序的约定、未经事先协商而单方变更雇员的工作内容、命令雇员从事非法行为或对违纪行为进行不相称的处罚。 可见推定解雇的认定以雇主在先严重违约行为为前提，且该种行为构成对合同义务的根本违反，使合同无法继续履行或没有履行的必要。但是我国在推定解雇的认定上并不平衡：一方面 “用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的”的规定，由于雇主的该种行为明显违反其根本合同义务，作为推定解雇的原因自不待言，另一方面 “用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定，不考察雇主违约行为的严重性及与雇员辞职行为的关联性，也不考虑雇主是否存在解雇故意就认定雇员有权主张推定解雇，明显违背推定解雇的立法原意。这种轻重不一的规定只要雇员能举证证明雇主存在第32条的二项情形之一，甚至是轻微的违约行为，即可主张推定解雇。 此外，第32条也没有规定雇员对推定解雇的举证义务。在美国雇员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实： 第一，雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件，必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。 第二，工作条件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系，即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。 第三，工作条件的改变必须是非常贬低身份或令人难以接受或非常不公平或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不做出改变工作条件的决定时，雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨都能接受时，法院可能认定雇员推定解雇证据不足。总之，雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由被迫辞职的，雇员可主张推定解雇。 在综合借鉴英美对推定解雇规定的基础上，我国应当增加规定雇主在先违约行为严重性、雇主在先违约行为与雇员辞职行为的关联性和雇主是否存在解雇的主观故意三方面的考察，并同时应规定雇员在合理范围内对推定解雇承担举证责任，从而合理分配劳雇双方的权利和义务，真正体现劳资关系的实质公平。 （四）非法解雇 我国《劳动法》第29条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对雇主行使解雇权的禁止性规定。解雇违反该条规定被认为非法，类似于国外非法解雇的规定，但我国对非法解雇的规定实际上极为严格。 我国的立法对非法解雇有两次认定。第一次是在划定合法解雇的七种情形，解雇必须至少符合法律规定的七种情形之一，否则解雇即为非法。在此范围之外，立法对非法解雇又进行了第二次认定，即雇主行使预告解除权[xxx]进行解雇同时不得违法《劳动法》第29条禁止解雇的规定，只要违背了该条的任一禁止情形，解雇仍然被认定为非法。 我国非法解雇的两次法定化认定牢牢地限制着雇主解雇权的行使，这种规定实际上已经不符合市场经济国家在非法解雇认定上的发展趋势，许多国家对非法解雇的认定开始转向约定，非法解雇在实质上是作为违约的概念被认定的。 因此,我国有必要顺应国际化趋势，对非法解雇的认定进行改进。一方面，通过放宽有因解雇的规定，对原因进行原则性、概括性和程序性规定，对第一次非法解雇认定进行改进。另一方面，有因解雇中解雇原因的规定放宽造成雇主解雇自主权加大，此时应当在第二次非法解雇法定化认定的基础上，融进双方约定，对雇主行使解雇权同时进行私法上的约束，通过双方当事人对合同的期限、解除情形、和解雇通知期进行约定，雇主在约定的合同终止期限届至之前、约定的合同解除情形并未出现或未履行约定的解雇通知以及违反法定的最低通知期规定而行使解雇权的，雇主的行为应当被认定为非法解雇。 （五）不公平解雇 作为对被解雇劳动者的法律救济制度，我国应当建立不公平解雇制度。在立法层面上，首先,应当明确对解雇事实的认定；其次，应当确立公平解雇的标准，明确当然公平的解雇理由和当然不公平的解雇理由；再次,明确可以提起不公平解雇之诉的法定条件；最后,应当规定不公平解雇的法律救济模式，如恢复职位或重新雇佣以及给予劳动者经济赔偿等。在司法层面上，应当允许法官从维护劳动关系的社会公正角度出发对解雇中雇主的解雇决定是否合理进行综合的事后评判。 除了解雇制度的改进还应当对劳动合同终止的法律规定进行改革，我国立法应当借鉴国外立法，在劳动合同的期限上，取消年资限制，以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同规定为例外，将签订不定期劳动合同设定为雇主的义务，对工作年限较长、资深劳动者的职业稳定权给予保护是必要的,也是人文化的。 同时，立法上应当限定可以签订定期劳动合同的范围以及定期合同的最长合同期限，定期合同到期应转为不定期合同。 重构我国解雇保护制度不仅是合理限制雇主解雇权、充分保护处于弱势地位的劳动者的需要，更是在我国现实的市场经济环境下平衡劳方和资方的利益、促进劳资关系良性发展，进一步完善我国劳动立法的迫切要求。 注释： 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第156页。 [ii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第93页。 [iii] 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第157页。 [iv] 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第157页。 [v]程延园：《英美解雇制度比较分析――兼论解雇中的法律和经济问题》，载自《中国人民大学学报》2003年第2期第134页。 [vi] 程延园：《英美解雇制度比较分析――兼论解雇中的法律和经济问题》，载自《中国人民大学学报》2003年第2期第134页。 [vii] Alison Bone and Marnah Suff：Essential Employment Law，Wuhan University Press，May 2005，P112. [viii] Alison Bone and Marnah Suff：Essential Employment Law，Wuhan University Press，May 2005，P120. [ix]王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第293－300页。 [x] 19世纪法国下级法院首次运用民法中的“权利滥用”理论解决单方解除劳动合同的问题。根据该理论，违法行使权利尤其是解雇权可能构成“权利滥用”。但最高法院对此类判决是否合法并未做出认定。直到1890年12月27日法国在修订民法第1780条时虽然仍保留了原有的规定，但增加了重要的一款“但是合同因一方意志而解除的，受害方可主张赔偿”，这使解雇权滥用的司法判例获得了法律依据。 [xi] 王书江 译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年4月版，第114页。 [xii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第89页。 [xiii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第90页。 [xiv] 但国家另有规定的除外，如农民合同制工人合同到期，应按照《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》办理，支付其经济补偿金。载自黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民大学出版社2004年版，第301页。 [xv] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.261-263. [xvi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90. [xvii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90－91. [xviii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.126-127. [xix] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90－91. [xx] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.80. [xxi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P. 127. [xxii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90. [xxiii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.264－265. [xxiv] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.80－81. [xxv] European Commission : The Regulation of Working Conditions in the Member States of the European Union, 1999, P79. [xxvi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.81. [xxvii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.266－267. [xxviii]Lewin G. Joel III : Every Employee’s Guide to the Law, Pantons Books, New York, 2001, P.225. [xxix] I.T. Smith & J.C. Wood: Industrial Law (Third Edition), Butterworths, London 1986, P. 254. [xxx]雇主预告解除权为《劳动法》第26条之规定，即“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。” （3）无理解雇（也称违约解雇）：是指雇主没有正当理由不给予通知或不给予足够通知而解雇雇员。其救济方法是给予赔偿金，赔偿金的数额根据合同原则进行评估。例如赔偿只截至通知期结束，并且使用减轻赔偿的原则。这种解雇赔偿有下列缺点：判给胜诉方的赔偿金很少，一般仅应对给予的适当的通知日期给予赔偿；对大多数雇员来说，缺乏程序保护，只有所谓的拥有一定职位的人，以及那些职位有法定支持的人才有权享有自然正义及公法上的补偿；被解雇的雇员不能重新获得其工作，因为一般规则不要求合同的特定履行。最近，这一规则已有所放松，法院只要认为双方还存在诚信，法院会认定雇主违反了合同并发出禁止解雇的禁令。其实，无理解雇更准确的意义是一种法律救济方式，稍后论述。
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原作者：董保华刘海燕
当前我国劳动合同短期化日益突出，加剧了劳动力市场的失衡，因此，如何对劳动者进行解雇保护，建立和谐稳定的劳动关系，再次成为各界争论的焦点。
一、解雇自由与解雇保护之争
解雇在国外是劳动合同终止的一种形式，含义极为广泛，本文所讨论的解雇限定在较为狭窄的意义上，类似于我国用人单位因劳动者的原因单方行使合同解除权的情形（不包括经济性裁减人员）。解雇自由与解雇保护的关系在各国都存在争议。
解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它是雇主经营管理权的内容之一，源于私法中的契约自由原则，双方当事人有权根据自己的意愿自由缔结或解除劳动合同。这一理论对雇主而言是谋求企业生存,提高生产效率和维持企业秩序的重要手段.“采解雇自由说者认为雇主为了对其事业负责，必须为一切计算与营运，此乃系维持资本企业制之基本原理，雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容，应不受任何干预，此种理想系源自民法契约自由原则，可谓无视于劳动者生存权的社会性考量。”[i]
解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。[ii]它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成两种学说：限制解雇权滥用说和正当事由说。
限制解雇权滥用是指雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。限制解雇权滥用基本上没有限制雇主的解雇自由，“采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。”[iii]
正当事由说则对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生存权和劳动权的限制。“此说对解雇自由做了很大的限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。”[iv]
对于解雇自由和解雇保护，理论界围绕效率与公平、机会主义和解雇进行了两次争论。
在效率与公平的争论中，主张效率优先者倡导自由雇佣，反对限制雇主的解雇权，认为自由雇佣不仅可以降低雇主对雇员的监督成本而且还可以提高企业经营效率，有利于增加就业岗位促进就业；但是限制雇主解雇权则可能阻碍劳动力合理流动，导致企业人满为患、生产效率降低，制约经济的快速发展，最终影响社会的整体就业水平。公平论主张者从实质公平角度出发，反对效率优先论的论点，认为在存在实质上的资方强势和劳方弱势的前提下，雇佣关系不能适用契约自由原则并主张雇主的解雇决定权对雇主非常必要，但必须以法律行使加以规范。[v]
机会主义和解雇的争论围绕解雇中存在的投机主义，主张对自由雇佣进行限制。争论认为雇主在雇佣合同中支付工资时有投机行为，雇主为降低雇员任意辞职给企业带来的风险，通常将工资中的一部分推迟到雇佣阶段的后期支付，因此雇员在就业初期得到的劳动报酬实际低于其边际生产力，企业在雇员身上积累的迟延支付的工资随着雇佣时间的推移而不断增加成为企业的利润，大约到雇员的就业中期时达到最大值，此后雇员的工资逐渐超过其边际生产力，企业通过迟延支付工资中的一部分而积累的利润总量随之不断减少。因此此时雇主倾向于解雇雇员以保留企业利润，而雇员则处于自身就业后期，再就业对其而言将十分困难，解雇将严重威胁雇员的生存利益。因此法律必须对雇主的解雇行为进行约束，限制雇主任意解雇雇员。[vi]
理论界针对雇佣自由和限制解雇的争论往往体现在各国的立法和实践中，至今未有定论。就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍有一些国家则侧重雇佣自由。以美国为例，虽然雇佣自由原则备受各方攻击，但时至今日，它仍是规范美国雇佣关系的一项重要原则，而多数州法院及部分学者也认为这项原则仍有继续存在的必要。他们认为，这项原则的最大优点是具有相当弹性，因此，在生产技术或营运情况有变更时，劳资双方均可灵活运用调整，尤其在中小型企业，由于雇主与雇员个人关系较密切，而每位雇员的个人表现往往会影响整个企业的正常运营，若雇主无法任意将无效率或不需要的员工辞退，反而会产生营运不良的影响。如雇主不能任意解雇其员工，常易造成劳动市场供需不均的现状，例如雇主为避免不必要的不当解雇纠纷常会不愿招募新员工或者故意延长新募员工的试用期，而不愿正式录用。这种情形会增加刚进入劳动市场新手的就业困难，而使该国本已严重的少数民族青少年失业问题更恶化。对某些中上层经理性或管理性的所谓机要性受雇者而言，由于雇主对其评估往往有相当主观性，而其对雇主又需有特别的忠诚义务，因此，对这种劳资关系，以雇佣自由原则来规范为宜。同时，由于新兴服务业逐渐成长，而这些行业的劳资关系，也较容易由雇佣自由原则来规范。因此，这项原则自不宜轻废。美国一向崇尚私法自治原则，对政府公权力过分介入私人契约关系一事，总是尽量设法避免，由于制定禁止不当解雇的立法在技术上确有困难之处，因此此项雇佣自由原则虽然会被不断修正，但仍会继续适用。
尽管各国在两者的选择过程中侧重点不同，但总的趋势是合理限制雇主的解雇权，基于限制程度的松紧不同，形成了不同的解雇保护制度。
二、解雇保护制度的多样性
由于在劳动关系的效率与公平选择上的侧重点不同，各国对劳动关系的公法干预程度也不同，因此尽管同属同一法系，各个国家解雇保护模式并不相同。美国和英国作为典型的普通法系国家，在解雇保护制度模式的设计上存在很大差异；同为大陆法系国家的法国、德国和日本也有着不同的解雇保护模式，对雇主解雇权的限制水平也各不相同。
（一）英国
英国雇佣合同的解雇主要分为两大类：一是普通法上的“非法解雇”；二是制定法上的“不公平解雇”。后者的出现是为了修正前者对劳动者解雇保护水平上的不足。
非法解雇是指违反合同约定的解雇。雇员被非法解雇应给予合同中约定的赔偿金。上一世纪60年代以前，英国法律对雇主终止劳动契约的规范只见于普通法。普通法上的雇佣合同解除贯彻的是雇佣自由意志原则。在英国，早期所谓的雇佣关系是指一种主仆关系，具有封建制度的意味。该国著名法学家BlackStone认为，在雇佣关系存续期间，若双方无其他特别约定，则通常推定为一年，而在此推定的一年内，若雇主要解雇受雇者时，必须有正当的理由。这种一年一任的原则求得雇主与受雇者的权益平衡：雇主不能在农忙时雇佣受雇者，而在农闲时解雇他；相反，受雇者也不会在雇主最需要他们的时候离职而去。而后英国社会结构逐渐转变，上述一年一任的雇佣契约惯例无法适应时代要求而失去重要性，取而代之的是事先预告制度，也就是现代意义的普通法上雇主终止契约不需有任何理由，但是如果雇主未依年资即予以无预告解雇，则必须证明是受雇人有违约的事实才可以无预告终止契约。这部分普通法上的雇佣合同终止可分为因解雇终止和非因解雇终止两种。
普通法上的因解雇而终止分为以下几种：（1）有通知的解雇：通知的时间应明确的由当事方达成一致。如果通知没有明确的达成一致，那么法律应该规定给予“合理的通知”，时间长短取决于资历和雇员的地位等因素。实际上后来的成文法也包括了这部分规定，并且更加细化。（见1996年《雇佣权利法》86节）（2）因为违反根本条款而解雇：雇员的行为足够严重，使得不加通知即时终止劳动合同是正当的。在这种情况下，雇员就丧失了约定的或法定的给予最低通知的权利。这些行为包括故意违背合法命令、盗窃或故意破坏雇主的财产、在工作中有使用暴力、不诚实或其他犯罪行为。普通法上的非因解雇而终止分为以下几种：（1）雇主的死亡与解散（此条后被成文法涵盖）（2）合同落空（3）协议终止。
如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇。[vii]此外，雇主没有进行解雇通知或没有给予合理通知而解雇雇员的也是典型的非法解雇。由此可看出这种习惯上的解雇终止完全承认雇主的解雇自由，也就是说只要解雇符合契约所定的程序及自然正义的要求，这类规定常常无法有效保障劳工权益。
不公平解雇为英国制定法所规定，是指违反《雇佣权利法》规定的解雇。因此，不公平解雇之诉的提起并不是因为雇主的行为违反了合同约定而是要根据法定标准判断解雇是否“公平”。作为就业保障的一项措施，“‘不公平解雇’概念的引入已超出了契约的约定范围。不公平解雇符合1964年英国接受的国际劳工组织所提建议之要求，同时也呼应了其他国家的类似规定。”[viii]自上世纪60年代起，英国以制定法予以补充，为雇员提供就业保障。成文法对不公平解雇的规定最早见诸于1971年《劳资关系法》，此后在多次修订后， 1996年《雇佣权利法》规定，除某些特别情况外，每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，要符合正当解雇的要件，雇主必须首先证明解雇理由符合《雇佣权利法》和《工会和劳工关系法》等法律规范。
《雇佣权利法》将英国的成文法上的雇佣合同终止分为视为解雇的雇佣关系终止和推定解雇的雇佣关系终止两种。视为解雇的雇佣关系终止，包括雇主的死亡与解散；雇主通知或不通知而终止合同；定期合同到期；解雇/辞职的模糊或不模糊用语；续签定期合同失败。推定解雇的雇佣关系终止：实际情况是复杂的，有时虽然从表面上看雇佣合同终止是出于雇员主动辞职或雇员与雇主双方的合意，但是雇员辞职或同意合意解除雇佣合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使职工获得被解雇职工应有的权利或利益，这就是所谓的拟制解雇。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的是英国。
非法解雇和不公平解雇最大的区别在于前者主要审查解雇的程序，对其实质原因并不探究；而后者关注的恰是解雇的实质原因。两类制度相互补充，使解雇保护程度上的规定相对严格。
（二）美国
美国奉行任意解雇，缺乏综合性解雇保护立法，解雇保护的规定较英国而言比较宽松，现行的权利法案只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。解雇保护主要通过集体谈判实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，[ix]这些条款通过协议中的申诉仲裁程序得到强制执行。
美国劳动法通常包括两个部分，一是劳工法，一是就业法。由于美国在殖民地时期，一直沿用英国制度，因此，私人性质雇佣关系也被认为是一种主仆关系，所以英国雇佣关系的一年一任和事先预告两个制度一直被沿用。这种情形一直到19世纪后半期才开始发生变化，逐渐发展出一套独特的雇佣自由制度，迄今一直被沿用。该国学者认为原因如下：第一，工业革命的影响传入美国后，传统的主仆雇佣关系已经形成一种商业性质。第二，由于当时强调自由放任的理念，契约自由及企业自由理论大为畅行，这种理念影响到雇佣关系上，由于过去传统的主仆雇佣关系无法充分反映缔约双方的明确意图，同时又过分地强调了雇主的责任，使他们无法迅速针对市场的需求来任用或解雇其员工，为迎合这种新形势，雇佣自由原则逐渐形成。美国各州法院对是否接受雇佣自由原则原本抱相当迟疑的态度，但在1985年，因上述法院在著名的Martin V. NewYork Life Insurance Co. 一案中，首次明确宣示这项原则。在该案中，马丁是纽约人寿保险公司不动产部门年薪一万美金的高级主管，在被解雇后向法院提起诉讼，认为他与该公司之间是不定期雇佣关系，是一种一年一任契约，由他领取年薪的事实，推定其雇佣期间是一年。纽约上诉法院对此案宣示了下列两项重要原则：1、不定期雇佣关系，应被推定为一种依双方自由意志而产生的雇佣关系，因此雇主可基于任何理由，不论是否正当，甚至是毫无理由，而终止与受雇者的雇佣合同。2、年薪制一事，并不能推定雇佣期间是一年。由于纽约州一直是美国经济中心所在，因此，这项判决很快即为其他各州法院所普遍接受，而某些法院甚至更进一步认为：某些具有永久性质的雇佣契约，仅是一种不定期雇佣契约，雇主可任意终止与受雇者的雇佣合同，无须负法律责任。
到上世纪初，这种雇佣自由原则发展到了极致，甚至连联邦最高法院也认为，雇主任意解雇权，是一项应受宪法保障的权利。例如在Adair V. United States 一案中，最高法院即判决一项禁止雇主引起员工参加工会组织而降至解雇的联邦劳工法违宪，它认为：受雇者离职他就的权利不论基于什么理由，和雇主基于任何理由辞退受雇者是完全相同的。因此，任何改变这种雇主和受雇者间平等权利关系的立法均属违宪，因为这种法律恣意干涉契约自由原则和受联邦宪法第五修正案所保障的财产权。七年后联邦最高法院在Coppage V. Kansas 一案中，更进一步宣告一项Kansas 禁止所谓[黄狗契约]，即受雇者在雇佣契约中明确宣布不参加工会组织的州法为违宪，法院认为该项州法，不当侵犯雇主受联邦宪法第14修正案所保障的财产权，根据这两个著名案例的见解，法院或立法机关均不应干涉劳资双方对雇佣条件的决定，而应由当事人基于契约自由原则来处理。它们假设劳资双方的谈判能力相互平等，双方均有义务的相互性，即：若受雇者可以任何理由辞职他就，则雇主也必须有随时将其解雇的绝对权力，至于其所采用的理由是否正当，或根本不问什么理由，甚至或者该项解雇理由在道德上是错误的，均非法院所能过问。
虽然雇佣自由原则对美国早期经济快速增长，确有不可磨灭之功，但若仔细分析这项原则，尤其是有关义务的相关概念，即可发现它往往会过分偏重雇主的利益，受雇者通常是根本无法拥有与雇主同等的谈判能力，而不得不接受雇主所提出的条件就职。美国1935年颁布的《国家劳动关系法》确立了解雇保护制度,规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。1938年的《公平劳动标准法》也规定了禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的工人。同时，联邦最高法院在著名NLRB V Janes & Laughlin Steel Corp.一案中，除维持国家劳工关系的合宪性外，更进一步指出，该法并未不当干涉雇主解雇权的正常运作，而反之禁止雇主利用解雇来做威吓胁迫工具而已。最高法院此项判决，等于是部分废弃它在前述Adair及 Coppage 两案所提的主张，因为它确认雇主在普通法上所享有的绝对解雇权，可由国会以制定法的形式，对雇佣自由原则增设诸多限制。从50年代开始,又相继颁布了类似法律,保护那些对工作安全抱怨的工人,以及对侵害环境进行投诉的工人。随着1964年《公民权利法案》的颁布, 美国相继出台了一系列法律、法规,对私营部门的各类雇主进行了有限的解雇权限制,如规定不能因种族、肤色、宗教信仰、民族、年龄、性别、残疾、是否越战老兵或国籍身份等原因而解雇雇员。这些保护性立法虽然在一定程度上改变了任意的雇佣关系,但并没有改变大多数劳动者的雇佣关系。
美国司法判例确认在下列三种情形下,雇员不能“自由地”被解雇，并形成三种理论:
1、公共政策理论。即雇主的解雇行为因违背公共政策受到限制。州法院以违反公共政策为由禁止雇主任意解除雇佣契约，可说起源较早。在1959年，加州上诉法院在著名的Pertermann V. Teamsters Local N. 396一案中，即明确宣示雇主的解雇权应受制定法或公共政策的限制。在该案中某工会职员因拒绝其雇主在州议会调查听证会中作伪证而被解雇，法院虽承认不定期雇佣契约一般可由雇主任意解除，但认为若解雇理由是违法或违反公共政策时，则仍为法不容。目前美国有26个州采用这种立场。各州法院对认定何为公共政策的标准大致如下：（1）受雇者是因拒绝违反一项刑法规定或从事其他违法行为而被解雇。（2）受雇者是因行使一项制定法上所规定的重要公共责任或义务而被解雇。（3）雇主解雇的理由违反该州的一般性公共政策。
2、默示性契约理论。即雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇佣合同的解雇行为受到限制。各州法院乃希望在当事人雇佣关系中，设法找出某些特别因素，来证明雇主愿受契约的拘束，而只有在不满意受雇者的工作表现，或另有正当理由的情况下才能将受雇者解雇。根据学者统计美国目前有26个州法院采取这种默示性契约理论。这种情况如下：（1）受雇者的任职期间极长，且受雇者在任职期间定期得到褒奖及晋升，而甚少被批评工作不力或有违纪事情发生，即可推定双方有默示性雇佣契约关系存在，若雇主仍执意将受雇者解雇，其行为即构成不当解雇。（2）因受雇者在应征职位时，或在受雇期间，曾由雇主多次口头明确保证将会被继续长久任用，而推定雇主应受允诺性原则的限制，因此，不得任意将其解雇。（3）由于雇主在员工手册，或其他有关人事政策的文件中，明确强调受雇者职位具相当的永久性或稳定性，因此推定雇主有受默示性契约拘束的意思表示。（4）由于雇主在员工手册上，订有明确的惩戒及诉怨程序，因而推定雇主有受默示性契约拘束的意思，若未能遵循这些程序而任意解雇员工，其行为即属违约的不当解雇。（5） 由雇主所从事行业一般性行规，或雇主在过去所一贯采纳的政策和做法中，判断出雇主有除正当理由外不任意解雇受雇者的证据。
3、公平诚信原则理论。即雇主的解雇行为因违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则而受限制。美国法院以违反公平诚信原则为理由，来对雇主依雇佣自由原则任意解除雇佣契约加以限制的观念发展较晚，在目前仍属初级阶段。由于何者构成公平诚信原则，仍是一相当笼统混淆的概念，因此，根据学者的统计，目前在美国只有7个州法院承认这项原则存在，而一般学者对这项原则能否普遍适用，仍抱相当保留的态度。根据这一原则，当劳资双方成立雇佣关系后，双方即形成一种默示性契约关系，因此应诚信履约而公平对待对方。这种公平诚信原则的概念最初是起源于保险契约关系，在该类关系中，由于缔约双方的谈判能力及财务状况均极不平等，因此，法院往往认定保险公司应以公平诚信原则对待被保险人。在雇佣关系的情形也是如此，除有工会组织者可以集体力量与雇主相抗衡外，一般受雇者与被保险人的情况极为相似，因此，应以同样的公平诚信原则加以规范，而雇主即不得基于恶意任意解除雇佣契约：（1）受雇者因长期任职而积累有相当程度的延期性利益，如退休养老金，或为雇主推销产品而应得的佣金，或其它相同性质的酬劳等，但雇主却有意规避这类给付而将其解雇。（2）雇主基于一般恶意或报复心理，而将雇员解雇。（3）基于各种因素的综合考虑，而认定雇主之举违反公平诚信原则。
（三）法国
法国分为定期劳动合同和不定期劳动合同。劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般应订立无固定期限的劳动合同。对于定期劳动合同的解除，如果合同未到期，不论是雇主还是雇员都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任。对于不定期劳动合同的解除，基于雇主工商经营自由和自由管理的理念，法国1973年以前的劳动法认为劳动合同的解除是雇主的特权，与之相对应的雇员则没有单方解除合同关系的权利。这样的规范，往往使雇主滥用权利，雇员工作毫无保障。工会认为仅仅依靠法院运用“权利滥用”[x]原则审查雇主的解雇行为并不能给予劳动者足够的保护。在工会组织和学术界的努力呼吁下，1973年7月13日的法律对劳动合同的解除进行了一系列的改革，确立了双方当事人均有权单方解除合同关系的原则，提出了解除合同的实质要件和程序要求，并建立了有利于雇员的举证倒置原则，此后又在1982年，1986年，1989年分别对劳动合同解除的具体情况进行了补充规定。如密特朗总统执政后，在1982年以立法禁止雇主以宗教立场为理由加以解雇。法国劳动法将劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化，完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。这样的分类便于针对不同的原因和情况做出不同的法律调整。
根据1973年7月13日的法律要求，无论企业规模的大小，因个人原因的解雇都必须有“实际的严肃的理由”，该理由成为解除的法定理由。法国对雇主解雇权的行使进行了概括性规定，并加入法官的事后评判，解雇原因达到法定要求时雇主即可行使解雇权，解雇权是否被滥用有待解雇被起诉由法官进行判断。法国法官对过错程度的认定和监督直接来自劳动法典法律篇第122-14-3条的授权，而这种规定所体现的是公共秩序的要求。有鉴于此，任何劳动合同、集体合同或协议、乃至企业内部规章都不得事先规定何种过错构成“严重过错”而授权雇主解雇雇员，即使有这样的规定，也不得约束法官对过错的认定和判断。雇主和雇员主要通过判例了解合法解雇的理由，从而指导各自的行动。
（四）德国
德国以前一向是采用自由意志原则，但在1920年所通过的一项制定法中，清楚限制任何“反社会性”的解雇。
在1951年。德国国会另制定统一性不当解雇法规，规定雇主除预先通知外，其解雇理由若为社会观念所不容许，则不发生任何效力。由于此项不当解雇的认定标准甚为宽松，几乎所有与受雇者有效提供劳务服务无关的事项均包括在内，而此项法律是由该国劳工法庭执行，对受雇者的就业安全保障，甚为周全。
1969年颁布了联邦德国解雇保护法，对解雇保护做了比较具体的规定。解雇保护法对于正常解雇（正常解雇是指雇主或雇员在遵守一定的解雇期限下解除劳动关系）的解雇保护做出细致规定，要求解雇必须有正当理由，确认企业职工委员会受理雇员认为解雇没有正当理由提出的异议并与雇主进行协商，雇员有权就解雇没有正当理由在地方劳动法院提起诉讼，对于解雇被认定无效时雇员可以向法院申请解除劳动关系并获得一次性补偿金。
在1972年，德国国会又制定了《工厂会议法》，规定雇主在正式发出解雇通知前，应与工厂会议组织事先磋商，若工厂会议不同意该解雇决定而被解雇者又向劳工法庭提起诉讼时，雇主在诉讼未结束前，必须继续留任受雇者。
在德国，到期和解约都造成劳动关系终止，因此这两种法律工具原则上可以互换。从保障劳动关系的存续这一法律角度来看，它们是整个体系中的重要组成部分。德国规定了按解约期解除合同和立即解约的情况。按解约期解除合同，雇员不需要理由就可以解除，而雇主只有在一定的条件下才可以；无论对雇主还是雇员，立即解除合同都需要特别的理由。德国的解雇保护较为严格。
（五）日本
日本的规定较为特殊，一方面按照民法典规定“当事人未定雇佣期限时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”[xi]据此，雇主提前14天提出解雇预告通知，即可以任何理由解雇劳动者，且不负说明解雇理由的义务。民法中的雇佣契约将雇主和劳动者同等对待。另一方面，根据日本《劳动标准法》第一章第20条规定雇主欲解雇雇员的，应提前30天通知或给予相当于30天平均工资的经济补偿。按照特别法优先普通法适用的原则，劳动关系应当优先适用《劳动标准法》的规定。
三、我国解雇权限制水平分析
我国立法在解雇和劳动合同终止上所做的限制，在程度上并不平衡，总体表现为对终止的限制过松，而解雇的限制过紧。
我国《劳动法》第21条规定“劳动合同分为固定期限（也称定期）、无固定期限（也称不定期）和以完成一定工作为期限三种形式。” 我国对劳动合同期限采取自由协商原则，国家对劳动合同期限一般不进行主动干预。我国在定期合同和不定期合同的立法上与国外的立法正好相反，世界上绝大多数国家严格限制签订定期劳动合同，一般劳动合同必须以不定期形式签订，劳动合同以不定期合同为主。如《法国劳动法典》规定，只有在三种情形下，才能订立定期劳动合同：（1）某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前雇员即已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；（2）企业活动临时性增加；（3）具有季节性的工种，或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期合同。该法还规定，如果劳动合同到期之后，该合同即成为不定期合同。德国的劳动促进法规定了定期劳动合同最多不能超过18个月，在司法实践中对签订定期合同作了更严格的规定，除非有明确的理由，否则不能签。能够订立不定期合同的范围比较广泛，除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者等，都可以订立不定期劳动合同。德国的劳动促进法规定，如果第一份合同为不定期劳动合同，续签时必须为不定期劳动合同。[xii]随着解雇权限制法的制定，解雇越来越难，因此也影响到签订的劳动合同期限。不定期的劳动合同越来越普遍，定期劳动合同的签订被认为是有意逃避解雇权限制。[xiii]
为防止劳动合同制下雇主任意解除劳动合同，我国《劳动法》对雇主解雇权的行使进行了极严地限制，以保护处于弱势地位的劳动者。对于违法解雇，雇主或者承担继续履行的义务，不能解除已经恶化的劳资关系，或者承担以惩罚性经济补偿和赔偿金为代价的不利后果，即使对合法解雇有时也必须承担支付经济补偿金的法律义务。“趋利弊害”是任何理性人和经济人的本性，立法上的过紧的解雇权限制使雇主选择避开“解除劳动合同”而选择“终止劳动合同”。我国大量存在的定期合同在合同终止上非常灵活，定期合同在期限届满时终止，不仅没有限制，雇主还可以不支付经济补偿金[xiv]。
在目前我国劳动力市场供大于求的情况下，雇主掌握着确定合同期限的主动权，与劳动者大量签订一年的短期合同，通过合同到期终止避开解除劳动合同，导致合同短期化。劳动合同期限过短，造成劳动者心中无底、流动频繁，缺乏职业稳定感和归属感，影响其为企业长远利益服务的热情和职业规划，对企业发展不利，对经济发展和社会稳定不利。
我国将对劳动者保护的重点放在解除上，在劳动合同解除上，比较我国与英国、美国、法国、德国和日本法律规定，可以发现我国对雇主解雇权的限制水平相对较高。具体体现在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金三个方面。
（一）解雇原因的认定
在解雇原因的认定上，我国《劳动法》第25条和第26条规定了允许雇主解雇的七种情形，第29条又以反向立法的形式规定了禁止雇主行使解雇权的三种情形，是我国以成文法形式对解雇原因做出的具体规定。立法对雇主行使解雇权不仅划定了禁止范围，而且在禁止范围以外又划定了解雇权的可行范围，不违反禁止规定但又超出法律明确规定的可行范围的解雇即可能被认为不合法。我国在解雇原因上对雇主解雇权的限制远高于发达国家。
英国成文法对解雇原因进行了概括性规定。1996年《雇佣权利法》第98节规定解雇的公平原因包括：第一，与个人能力资格有关的原因。第二，与行为有关的原因。第三，继续雇佣将违法。第四，其他公平解雇的实质原因。
美国成文法对解雇原因没有进行概况性定义，联邦法律和州法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规定雇主不得行使解雇权的情形。法无明文禁止，雇主可以在此之外自由行使解雇权。1964年《公民权利法》保护雇员免受种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍歧视。联邦《雇佣年龄歧视法》禁止雇主对雇佣条款及条件进行不利调整，包括因雇员年龄解雇雇员。雇主不得对根据《公平劳动基准法》（规定涉及州际交易的企业的雇员的最低工资和加班工资的联邦法）向相关行政机关起诉的雇员进行报复。[xv]此外，作为一项总的原则，美国仲裁员认为寻找合理理由不得侵犯雇员的个人生活。
法国成文法规定解雇原因必须实际、严肃并非常重要。法国劳动法典对“实际的严肃的理由”并未做定义，而是通过一系列司法判决得出的。法国最高法院社会庭的判例认为，“实际的严肃的理由”既不同于“轻微过错”，也不同于“严重过错”、“重大过错”。“轻微过错”，即不具有使劳动关系不可能延续的特性的、较轻的过失行为，不构成解雇的合法理由；“严重过错”被视为“雇员严重违反劳动合同义务以至于劳动关系的维持立即成为不可能的一项或多项事实”；“重大过错”不仅是构成立即解雇的合法理由，而且后果更为严重。“实际的严肃的理由”要求雇主提出的解雇理由首先必须是“客观的，而非主观推测或先入之见，也不得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是“具体的、现实存在的理由”，最后必须是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口”。例如，在某一个案件中，雇主提出的解雇的真实理由是雇员参加了罢工，而不是雇员所犯的轻微过错。对于“严肃的理由”，判例要求该理由首先必须是雇员所犯的错误“达到一定严重程度以至于劳动关系存续下去可能给企业带来持久损害的理由”。1973年7月13日的法律之前，雇员的轻微过错就可导致雇主的解雇。自该法实施以来，轻微过错不再构成合法解雇所要求的“严肃的理由”。同时，该过错还必须是“与职业相关的”，通常指在工作岗位上、工作时间内，与其工作有关的过错；但如果雇员在工作场所之外所犯的错误足以引起所在企业的混乱时，也得视为解雇的“严肃理由”成立。
德国成文法给出了解雇原因的基本概念，将解雇原因定义为任何使雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继续雇佣雇员的事实。[xvi]雇员即时起诉，雇主必须举证证明解雇基于以下原因之一而合法：第一，“个人原因”。例如，雇员长时间生病或经常生病不能工作或今后将不能工作。第二，雇员的行为。即雇员违反合同但并未达到可以不经通知而合法解除合同的程度。例如，仅有一次拒绝工作，工作开始时几次迟到，工作中出现差错等。第三，“管理原因”。即雇主不再需要雇员，如整个工厂或部门关闭或新机器的使用减少了劳动力需求。如果解雇被认定为“社会不公正”，劳动法院主要宣布解雇不能解除双方的合同关系。但是雇员可以放弃要求继续履行合同的权利而要求支付经济补偿。如果法院认定解雇为“社会不公正”，雇主也可以主张支付经济补偿金解除合同。雇主则必须证明继续雇佣该雇员将不利于企业利益，但是劳动法院很少支持雇主的这一辩解。因此雇主提出的支付经济补偿金解除合同要求在实践中很少出现。[xvii]
日本成文法并未明确解雇原因，法院在判例中对1947年《劳动标准法》中规定的“归因于雇员的原因”做了解释。例如：1、对个人经历的虚假陈述；2、无合理原因旷工；3、拒绝服从雇主指令；4、挪用侵占和/或盗窃；5、犯罪或不当行为；6、工作中故意偷懒或故意迟到；7、对其他雇员有暴力行为或进行威胁；8、与雇主同业竞争或未经允许披露公司秘密；9、擅用职权牟取个人利益；10、轻微过错频繁并经多次处罚。法院通常要对雇主立即解雇雇员的利益和雇员寻找新工作得到充分通知的必要性进行比较考虑。雇员向法院起诉雇主的解雇行为，通常要求法院确认解雇是基于雇员的政治、宗教信仰、种族、参加工会活动或性别等原因，侵犯了其基本人权或者要求法院确认雇主的解雇属于滥用解雇权。为了抗辩雇员可能提出的任一诉请，雇主需向法院陈述能够证明解雇合法的合理原因。[xviii]
上述国家在解雇原因上，有的只是进行概括性、原则性规定，或给出基本概念，如英国、法国、德国：有的仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形如美国，有的只是在在判例中对解雇的合法原因进行例示性规定，如日本、法国。这样雇主可根据这些原则性的规定结合自身企业的情况较灵活自如地运用解雇权，同时法院对解雇原因的认定有较大空间的自由裁量权。
就过失性解除而言，我国《劳动法》第25条第二项和第三项规定的惩戒解雇情形下，雇主行使解雇权必须以雇员违纪、失职须达到“严重”为前提，对于失职，企业还必须同时证明营私舞弊、重大损害。德国规定雇员违反合同；日本对个人经历的虚假陈述、拒绝服从雇主指令、工作中故意偷懒或故意迟到等等均可招致解雇；法国要求实际、严肃的理由；英国是规定与行为有关的概括性原因；美国是只要不违反歧视等禁止性规定即可。相比较而言，我国更为严格。
就非过失性解除而言，我国则规定的极为具体，如二次不能胜任（二次间还须培训或调岗）、患病医疗期规定、客观情况重大变化致使合同无法履行等等。大部分国家都只是概括地规定，如英国规定与个人能力资格有关的原因，德国规定的是个人原因或管理原因。相比较而言，我国也是更为严格。
（二）通知期的规定
在通知期规定方面，我国对通知期期限和通知期与解雇原因的关系的法律规定，也体现了对劳动者高水平的解雇保护。
大部分国家在通知期问题上存在着经通知不问原因及有原因不必通知两种形式。少数国家可以不需通知也不需原因。
1、经通知不问原因。在英国，1976年6月1日前雇主履行了合同中约定的提前通知期规定，可以不告知解雇原因。1975年《雇佣保护法》规定雇员有权要求雇主书面告知详细的解雇原因。[xix]法国通常允许雇主没有实际、严肃的原因也可解除合同。此时，雇主必须支付雇员经济赔偿不少于6个月的工资。法院可以判决要求恢复雇员职位，但是如果任何一方拒绝的，雇员有权获得赔偿。[xx]德国原则上允许通知解雇即可不问原因。但是一定条件下，雇员可以要求劳动法院宣布解雇为“社会不公正”，起诉必须在雇员得到解雇通知后3个月内提起。日本理论上允许，但是实际操作中较为困难。[xxi]
2、有原因不必通知。英国规定解雇有原因，雇主有权立即解雇雇员。虽然法律对解雇原因并未作定义，但是实践中“原因”是指严重的过错行为，例如对雇主进行直接人身威胁；不诚实；傲慢行为；偷盗雇主财产等。过错行为是否严重由法院根据案件中雇主契约的性质和雇员的岗位衡量。法国规定雇员有严重过错使合同关系无法维系，雇主可以不经提前通知解除合同。例如，盗窃或故意损害雇主财物；斗殴、辱骂管理者；故意违反合同义务情节严重等。雇员有严重过错的无权要求提前通知期的经济补偿以及解雇经济补偿。此外，有重大过错的无权要求带薪假经济补偿。德国规定出于重要原因的提前解雇的非正常解雇中，合同各方均有提前解雇权利且勿需遵守一定期限。[xxii]
3、不必通知也不必有原因。美国规定除非集体谈判协议或个别劳动合同做出相反规定，通常允许未经提前通知的有因解雇或无因解雇，雇主可以不问原因解雇而不论其是否给予雇员提前解雇通知。[xxiii]联邦立法及州立法尚无条文明确规定有因解雇的提前通知期。部分州立法可以理解为对不定期合同中无因解雇规定了提前“合理通知”。例如，加利福尼亚劳动法第2922节对解雇在受雇期间做出特别贡献的雇员要求进行“合理通知”。
在以上三种形式中，我国只有第二种，即“有原因不必通知”。我国《劳动法》第25条规定了用人单位在劳动者有过失的情况下可以不经通知解雇的四种情形：试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位造成重大损害的；依法追究刑事责任的。同时，我国《劳动法》第26条还规定了用人单位在因劳动者个人原因解雇时，不仅要符合法定事由，而且还要符合法定的通知期。
在法定的通知期限上，我国在无过失解除的条件下，统一规定为30日，各国往往与年资相联系。英国规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周。年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周（最长不超过12周），年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础上延长。法国提前通知期由法律规定，不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月，工作满2年的，通知期至少2个月。但是对于某些职业，实践中通常将通知期减短为几天甚至几小时（受雇未超过6个月）。[xxiv]德国根据雇员年资长短规定通知期：年资满2年的为1个月；满5年的为2个月；满8年的为3个月；满10年的为4个月；满12年的为5个月；满15年的为6个月；满20年的为7个月；集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。[xxv]这种与年资相联系的通知期与“经通知不问原因”给了企业一种选择，当着企业做出这种选择时，也保障了劳动者利益。
（三）解雇经济补偿金规定
我国经济补偿金是在劳动者无过失的情况下，用人单位解除劳动合同应支付给劳动者的金额。经济补偿的标准主要有三类：一是封顶标准，在当事人协商一致、劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位依法解除合同时，根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，但最多不超过12个月。二是不封顶标准，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行、经济性裁员的情形下，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不做最高限额的规定。三是双标准，劳动者患病或者非因工负伤，用人单位除支付经济补偿金外，还支付医疗补偿金。
英国有非法解雇赔偿和不公平解雇赔偿的区分，如果劳动合同是被雇主非法解除的，雇员有权主张赔偿金（基本上是经合理通知合同合法解除之日为止的工资）；如果雇员被确认遭到不公平解雇，且符合不公平解雇赔偿中的年资要求的，可以主张不公平解雇赔偿。
法国1967年7月13日法令规定，凡是没有严重过错，工作满2年被解雇的雇员均有权享受最低数额的遣散费，1978年1月19日法对该数额又予以增加并规定，除非雇员所属集体合同中约定了更高的数额，工作满2年并无严重过错的雇员均得享受该笔遣散费。数额大小取决于雇员解雇前的工资水平和年资长短。法定遣散费的支付不得少于根据雇员在企业工作年限计算的数额，按小时计算工资的不得少于20小时工资，按月计薪的不少于月薪的1/10。[xxvi]遣散费计算基数的工资为解雇前最后3个月的平均工资。此外，雇主不遵守法律关于补偿金的规定的，则须再支付相当于一个月工资的补充性赔偿金，低于我国雇主同等情况下要支付的数额。
在德国如果雇主通知解雇，劳动法院认定解雇为“社会不公正”，合同关系继续存在但雇员要求支付补偿金而非继续合同关系，法院也认为雇员已不可能在为其所诉对象继续工作的，法律规定可以支付补偿金（只要雇员提出此类诉请，法院通常予以支持）。因此，对成功起诉解雇案件的结果通常不是恢复职位而是支付补偿金。成文法没有规定补偿金的数额，通常为工作每满1年付给相当于1个月工资的补偿金。法律规定了补偿金的封顶数额，通常为12个月的工资。合同终止时工作不少于50年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于15年的雇员支付15个月的工资；合同终止时工作不少于55年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于20年的雇员支付18个月的工资；这部分经济补偿金免于征税。
美国没有类似的补偿金制度。如果将解雇补偿金理解为“对雇员因解雇所受经济损失的补偿”，美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的立法规定了“失业补偿金”。联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金以便通过鼓励雇主稳定雇佣关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障。[xxvii]
我国和德国补偿金的计算方法相似，但又不完全相同：首先，补偿金的法律性质不同。对是否给予被解雇的劳动者补偿金，我国在立法先行规定只要雇主有法定的3种非过失解除情形的，就应当给予被解雇劳动者补偿金，是雇主的法定义务。未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，这部分又构成不履行义务而产生的法律责任。德国是在法院确认解雇为“社会不公正”，劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金的，法院在此基础上根据法律规定予以确认，是否向劳动者支付补偿金是雇主因解雇“社会不公正”而承担的法律责任。其次，封顶额的适用范围不同。我国封顶额的适用范围较窄，仅用于劳动者不能胜任工作的情形。德国没有限定封顶范围，而使其广泛使用。最后，补偿金封顶数额标准不同。我国只有一种12个月的封顶数额，其余为不封顶。德国除了最常用的12个月封顶标准外，还有15个月和18个月。
我国对雇主相对较高的限制水平根源于我国的体制。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。劳动者被安排后无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。在计划经济体制形成的这种高度集中统一管理的劳动关系中，国家和社会实际上是重合的，个人利益被抽象于国家利益之中，国家、企业、个人是一种纵向排列，形成了对劳动者统分统配的就业制度、统归统调的工资制度、统包统揽的保障制度。职工进入企业后实行“固定工制度”。它是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种制度的基本特点是“固定”，人员只进不出，职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能辞退，工资待遇和劳动福利根据国家统一规定给予。计划经济体制下的劳动关系既不存在解雇自由，也没有解雇保护。
在计划经济体制逐步向市场经济体制转轨的过程中，公法私法化的进程推动了我国的法律结构从一元法律结构直接向三元法律结构转变的跨越式发展，我国劳动力已从计划配置转向市场配置；用工形式已从国家用工转向企业用工；劳动管理已从公共管理转向经营管理；调节方式已从行政调节转向合同调节。在这种跨越式的发展中雇主获得用工自主权，劳动者获得自由择业的机会。
西方走的是一条从雇佣自由到雇佣保护的“私法公法化”道路，在多年认可雇主任意解雇权的实践中认识到劳资关系中的实质不平等和人身隶属性，开始在此基础上对雇主的解雇权进行限制，这种雇佣保护也是以不损害市场竞争机制为前提的。我国“公法私法化”的进程不同于西方，过去不存在解雇，进入市场经济以来才逐步开始承认雇主的解雇权，对于解雇的限制开始放松，这是一个国家还权于民的过程。作为一种放权的过程，我国在承认雇主解雇权的同时就明确划定了解雇权的可行范围和禁行范围，限制雇主解雇权的任意行使。由于这是一个逐步放松的过程，因此我国对解雇的限制一开始就处在很高的水平，没有充分考虑市场机制。解雇过度保护的问题之所以没有引起大的问题，是由于这种“劳动合同解除”过紧的制度安排被“劳动合同终止”的过松安排所掩盖。两者综合运用的结果是加剧劳动合同短期化。可见，当务之急是合理定位我国解雇保护水平，建立规范化的解雇保护制度以重构我国解雇保护制度，从而推动我国建立和谐的劳资关系，合理公平保护劳资双方利益。因此，我国对雇主解雇权的限制模式仍然不同于成熟市场经济国家的模式，强调对劳动者的解雇保护。
四、重构我国的解雇保护制度
目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，因此我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验，调整无因解雇、有因解雇和推定解雇的法律规定，建立非法解雇和不公平解雇制度。
（一）无因解雇
在无因解雇的立法和实践中，美国奉行自由雇佣原则，无因解雇较为普遍。法国、德国和日本也允许无因解雇，但对无因解雇或规定了相应救济办法或进行严格限制。劳动合同终止是我国的主要制度，大量的定期合同到期终止又得不到续订，在国外的立法和实践中通常被视为解雇。在这一点上，我国定期合同的终止有些类似于无因解雇。在当前我国以定期合同为主的实践中仍然有必要保留无因解雇，但是应当加强对无因解雇的管理，在对其他解雇制度适当放宽的同时，可以规定定期劳动合同终止,雇主未与劳动者续订劳动合同,应向劳动者支付经济补偿金，数额根据劳动者的年资确定，但不少于两周的工资。这样可以鼓励和促使雇主签订不定期劳动合同,促进劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化现象的蔓延。同时，我国应当采纳各国普遍使用的有补偿的预告解雇制度，即只要按年资给予补偿和通知期，可以无因解雇。
（二）有因解雇
对于有因解雇，各国在解雇原因到底是法定还是约定层面各不相同，即便是在解雇原因法定化的国家，解雇原因也多为原则性或概括性规定。我国目前的立法对解雇原因的规定采取列举式，只有具备法定列举的原因时雇主才能行使解雇权，劳动合同解除的标准畸高，雇主从一开始行使解除权时便受到立法的严格监控，解雇没有法律明确规定的七种情形时，解雇即被认为不合法。而且列举的原因本身也存在问题，例如不能胜任，雇主在雇佣劳动者时，能否胜任通常很难量化，按照我国法律规定雇主必须举证劳动者两次不能胜任，这样雇主的经营行为被转化为法律行为，两次举证失之过严。同样对不符合录用条件，由于录用条件本身难以确定，因此设立试用期对劳动者进行考察，但按照我国现行法律规定在试用期解雇，雇主仍然要举证劳动者不符合录用条件。这些规定都失之过严。
现行立法对解雇原因的规定其实是一种削足适履的做法，劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系，法律的滞后性使得立法永远无法穷尽现实生活中的各种情形，而要求企业在经营活动中承担过高的举证责任也不符合市场经济的发展要求。因此应当改革现行立法的这种不合理规定，顺应解雇原因规定的国际化趋势，将我国法定的解雇原因原则化、概括化，例如可以将雇主得主张行使解雇权的七种原因总结规定为五项：（1）与劳动者个人能力或资格有关的原因；（2）与劳动者行为有关的原因；（3）劳动关系的继续维系将违法；（4）与企业经营有关的原因；（5）其他可以合法解雇的实质原因。这些原因的认定标准应当是“实际”“严肃”而非“严重”。
同时劳动法应当强化程序性规定，大量删减实体性规定，将雇主对解雇行为的证明责任转向在解雇程序上的限制，例如对不能胜任和不符合录用条件，雇主只要举证证明对雇员进行合理警告和通知即可行使解雇权，于此雇主可以在合理警告或通知后正当行使解雇权，劳动者受到警告可以即时更正自己的行为以满足雇主要求或在收到通知后积极准备寻找新工作，也有利于法院判断解雇决定是否合法。
（三）推定解雇
我国劳动法第32条规定，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动或用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的劳动者可以行使即时解除权，类似于国外的推定解雇。
美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的，该雇员认定为被推定解雇。[xxviii]英国规定，推定解雇是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时，视为被解雇。于此情形下，雇员没有义务履行合同中约定的提前解除合同的程序而直接终止与雇主的合同关系，并可以立即主张不公平解雇。[xxix]在英国认定推定解雇关键是雇员“有权”不经预告直接终止合同关系。雇员的这一权利应从两个角度理解：第一，雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作，雇员有权停止履行合同义务。第二，雇主的不合理行为必须严重构成根本违约。因此劳资法庭主要审查雇主的行为是否明显违反了合同中约定的某一条款，如拒绝支付工资，违法降级或迟延给付工资、不遵守合同对惩戒程序的约定、未经事先协商而单方变更雇员的工作内容、命令雇员从事非法行为或对违纪行为进行不相称的处罚。
可见推定解雇的认定以雇主在先严重违约行为为前提，且该种行为构成对合同义务的根本违反，使合同无法继续履行或没有履行的必要。但是我国在推定解雇的认定上并不平衡：一方面 “用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的”的规定，由于雇主的该种行为明显违反其根本合同义务，作为推定解雇的原因自不待言，另一方面 “用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定，不考察雇主违约行为的严重性及与雇员辞职行为的关联性，也不考虑雇主是否存在解雇故意就认定雇员有权主张推定解雇，明显违背推定解雇的立法原意。这种轻重不一的规定只要雇员能举证证明雇主存在第32条的二项情形之一，甚至是轻微的违约行为，即可主张推定解雇。
此外，第32条也没有规定雇员对推定解雇的举证义务。在美国雇员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实：
第一，雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件，必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。
第二，工作条件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系，即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。
第三，工作条件的改变必须是非常贬低身份或令人难以接受或非常不公平或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不做出改变工作条件的决定时，雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨都能接受时，法院可能认定雇员推定解雇证据不足。总之，雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由被迫辞职的，雇员可主张推定解雇。
在综合借鉴英美对推定解雇规定的基础上，我国应当增加规定雇主在先违约行为严重性、雇主在先违约行为与雇员辞职行为的关联性和雇主是否存在解雇的主观故意三方面的考察，并同时应规定雇员在合理范围内对推定解雇承担举证责任，从而合理分配劳雇双方的权利和义务，真正体现劳资关系的实质公平。
（四）非法解雇
我国《劳动法》第29条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对雇主行使解雇权的禁止性规定。解雇违反该条规定被认为非法，类似于国外非法解雇的规定，但我国对非法解雇的规定实际上极为严格。
我国的立法对非法解雇有两次认定。第一次是在划定合法解雇的七种情形，解雇必须至少符合法律规定的七种情形之一，否则解雇即为非法。在此范围之外，立法对非法解雇又进行了第二次认定，即雇主行使预告解除权[xxx]进行解雇同时不得违法《劳动法》第29条禁止解雇的规定，只要违背了该条的任一禁止情形，解雇仍然被认定为非法。
我国非法解雇的两次法定化认定牢牢地限制着雇主解雇权的行使，这种规定实际上已经不符合市场经济国家在非法解雇认定上的发展趋势，许多国家对非法解雇的认定开始转向约定，非法解雇在实质上是作为违约的概念被认定的。
因此,我国有必要顺应国际化趋势，对非法解雇的认定进行改进。一方面，通过放宽有因解雇的规定，对原因进行原则性、概括性和程序性规定，对第一次非法解雇认定进行改进。另一方面，有因解雇中解雇原因的规定放宽造成雇主解雇自主权加大，此时应当在第二次非法解雇法定化认定的基础上，融进双方约定，对雇主行使解雇权同时进行私法上的约束，通过双方当事人对合同的期限、解除情形、和解雇通知期进行约定，雇主在约定的合同终止期限届至之前、约定的合同解除情形并未出现或未履行约定的解雇通知以及违反法定的最低通知期规定而行使解雇权的，雇主的行为应当被认定为非法解雇。
（五）不公平解雇
作为对被解雇劳动者的法律救济制度，我国应当建立不公平解雇制度。在立法层面上，首先,应当明确对解雇事实的认定；其次，应当确立公平解雇的标准，明确当然公平的解雇理由和当然不公平的解雇理由；再次,明确可以提起不公平解雇之诉的法定条件；最后,应当规定不公平解雇的法律救济模式，如恢复职位或重新雇佣以及给予劳动者经济赔偿等。在司法层面上，应当允许法官从维护劳动关系的社会公正角度出发对解雇中雇主的解雇决定是否合理进行综合的事后评判。
除了解雇制度的改进还应当对劳动合同终止的法律规定进行改革，我国立法应当借鉴国外立法，在劳动合同的期限上，取消年资限制，以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同规定为例外，将签订不定期劳动合同设定为雇主的义务，对工作年限较长、资深劳动者的职业稳定权给予保护是必要的,也是人文化的。
同时，立法上应当限定可以签订定期劳动合同的范围以及定期合同的最长合同期限，定期合同到期应转为不定期合同。
重构我国解雇保护制度不仅是合理限制雇主解雇权、充分保护处于弱势地位的劳动者的需要，更是在我国现实的市场经济环境下平衡劳方和资方的利益、促进劳资关系良性发展，进一步完善我国劳动立法的迫切要求。
注释：
[i] 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第156页。
[ii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第93页。
[iii] 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第157页。
[iv] 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月第1版，第157页。
[v]程延园：《英美解雇制度比较分析――兼论解雇中的法律和经济问题》，载自《中国人民大学学报》2003年第2期第134页。
[vi] 程延园：《英美解雇制度比较分析――兼论解雇中的法律和经济问题》，载自《中国人民大学学报》2003年第2期第134页。
[vii] Alison Bone and Marnah Suff：Essential Employment Law，Wuhan University Press，May 2005，P112.
[viii] Alison Bone and Marnah Suff：Essential Employment Law，Wuhan University Press，May 2005，P120.
[ix]王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第293－300页。
[x] 19世纪法国下级法院首次运用民法中的“权利滥用”理论解决单方解除劳动合同的问题。根据该理论，违法行使权利尤其是解雇权可能构成“权利滥用”。但最高法院对此类判决是否合法并未做出认定。直到1890年12月27日法国在修订民法第1780条时虽然仍保留了原有的规定，但增加了重要的一款“但是合同因一方意志而解除的，受害方可主张赔偿”，这使解雇权滥用的司法判例获得了法律依据。
[xi] 王书江 译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年4月版，第114页。
[xii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第89页。
[xiii] 王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月版，第90页。
[xiv] 但国家另有规定的除外，如农民合同制工人合同到期，应按照《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》办理，支付其经济补偿金。载自黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民大学出版社2004年版，第301页。
[xv] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.261-263.
[xvi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90.
[xvii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90－91.
[xviii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.126-127.
[xix] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90－91.
[xx] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.80.
[xxi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P. 127.
[xxii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.90.
[xxiii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.264－265.
[xxiv] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.80－81.
[xxv] European Commission : The Regulation of Working Conditions in the Member States of the European Union, 1999, P79.
[xxvi] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.81.
[xxvii] Albert A. Blum: International Handbook of Industrial Relations Contemporary Developments and Research, Aldwych Press, London 1981, P.266－267.
[xxviii]Lewin G. Joel III : Every Employee’s Guide to the Law, Pantons Books, New York, 2001, P.225.
[xxix] I.T. Smith & J.C. Wood: Industrial Law (Third Edition), Butterworths, London 1986, P. 254.
[xxx]雇主预告解除权为《劳动法》第26条之规定，即“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。” （3）无理解雇（也称违约解雇）：是指雇主没有正当理由不给予通知或不给予足够通知而解雇雇员。其救济方法是给予赔偿金，赔偿金的数额根据合同原则进行评估。例如赔偿只截至通知期结束，并且使用减轻赔偿的原则。这种解雇赔偿有下列缺点：判给胜诉方的赔偿金很少，一般仅应对给予的适当的通知日期给予赔偿；对大多数雇员来说，缺乏程序保护，只有所谓的拥有一定职位的人，以及那些职位有法定支持的人才有权享有自然正义及公法上的补偿；被解雇的雇员不能重新获得其工作，因为一般规则不要求合同的特定履行。最近，这一规则已有所放松，法院只要认为双方还存在诚信，法院会认定雇主违反了合同并发出禁止解雇的禁令。其实，无理解雇更准确的意义是一种法律救济方式，稍后论述。
