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单云涛
三、举证责任的分担
法律作为控制社会的一种手段，必须具有公平和正义的属性，作为法律制度的举证责任亦不例外。古今举证责任分担法则虽有多种，但所追求者均在公平一点。
法学界关于举证责任分担法则的学说众多，莫能统一，各国立法例亦不尽相同。有的国家把举证责任分担法则规定在诉讼法中，如匈牙利民事诉讼法第267条规定：权利成立必要的事实应当由主张权利的当事人证明。也有的国家不在诉讼法中加以规定，而委诸于实体法及学说，如德、日等国。我国民事诉讼法第64条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。第110条中规定，起诉状中应当记明证据和证据来源，证人姓名和住所。易言之，即谁提出事实主张，谁就负提供证据证明的责任。我国理论界对举证责任如何分担的观点也不尽相同。有人认为举证责任的分担应由证明对象来确定。[8]也有人主张举证责任分担法则应为：主张法律关系存在、变更或消灭的当事人，对引起法律关系发生、变更或消灭的事实负举证责任；如果对方当事人主张有妨碍法律关系存在、变更或消灭的事实存在的，对方当事人就妨碍事实负举证责任。[9]多数人依据民事诉讼法第64条的规定，主张举证责任的分担法则应为谁主张谁举证证明。
（一）我国民事举证责任的分担法则
确立科学的举证责任的分担法则，必须明确以下两个前提：第一，分担法则必须体现“分担”。古罗马时盛行“原告应负举证责任，被告不负举证责任”的法则，以当事人的诉讼地位为标准，把所有的举证责任都归于原告一方，被告不负任何举证责任。此法则无所谓分担，被告只需稍加否认便可胜诉，如此显失公平，且不利于查明案件事实。第二，当事人所负举证责任的事实范围必须明确。理论界的“主张法律关系存在、变更或消灭的当事人，对存在、变更或消灭的事实负举证责任；主张妨碍法律关系发生、变更或消灭的事实的人，对妨碍事实负举证责任”的法则，没有明确当事人应负举证责任的事实范围。当事人对所有该类事实负举证责任，还是部分？部分又指哪些？比如合同引起的债权债务纠纷，双方有合同事实存在是一种事实，订立合同的双方有无行为能力也是一种事实，是否主张债权债务关系存在的当事人对上述两种事实都应负举证责任？换而言之，此案中“订立合同的双方当事人有无行为能力”的事实，既可以是产生、变更或消灭债权债务关系应具备的事实，也可以是妨碍事实，究竟哪方当事人负举证责任？我国谁主张什么，谁就应提供证据证明的观点，也存在上述不妥之处。比如原告要求被告履行合同，主张了合同成立的事实，被告提出订立合同时自己精神状态不正常，无行为能力，原告称订立合同时被告精神状态正常，有行为能力。对于被告是否有行为能力这一事实，双方当事人都进行了主张，究竟谁应负举证责任？当该事实于最后仍真伪不明时，谁承担不利后果？
确定举证责任的分担法则，应首先对案件的事实进行分类，而且，这种分类必须是明确的，不应出现一个事实可以同时划入两类的竞合现象。本文认为，按引起法律关系发生、变更或消灭的事实是由民法总则规定还是由民法分则规定为标准，可以把事实分为一般要件事实和特别要件事实。一般要件事实指民法总则中规定的事实，如关于行为能力的事实；特别要件事实指民法分则中规定的事实，如双方订立合同的事实、解除合同的行为等。按此标准划分，举证责任的分担法则应为：主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生的特别要件事实负举证责任，而关于法律关系发生的一般要件事实的欠缺，由对方当事人负举证责任，主张已存在的法律关系发生变更或消灭的当事人，应就变更或消灭的特别要件事实负举证责任。而关于变更或消灭的一般要件事实的欠缺，由对方当事人负举证责任。比如，原告起诉要求法院判令被告交付买卖合同的标的物，原告应就合同成立的特别要件事实负举证责任，被告应就合同成立的一般要件事实的欠缺负举证责任，如对订立合同时双方或一方无行为能力这一事实负举证责任，如被告不履行此责任，法院依职权也未查出，则法院认定订立合同时天方有行为能力；如果被告称该买卖合同已经因双方的协议而发生变更，则被告应对变更合同的行为的特别要件事实负举证责任，如原告称变更时双方或其中一方已丧失了行为能力，则原告应对此负举证责任。
上述分担法则的突出特点是明确了当事人双方的举证责任的范围。此外，确立此法则的根据有以下三点：
第一，维护公平法则，保证当事人双方的诉讼地位平等。如果将举证责任只归于一方，则该方当事人负担显然过重，为寻求证据而疲于奔命，而且，对方当事人只需稍加否认即可获胜，如此显然违背民事诉讼法中当事人诉讼地位平等的原则，也难以维护法律的公平。
第二，有利于诉讼的进行和查明事实真象。民事行为多属他方行为，如将举证责任归于一方，将难以查明事实真象，必然导致拖延诉讼、迟延判决；把举证责任分担于双方，双方当事人都努力举证，如此有利于诉讼的进行和查明事实真象。
第三，符合事物发展的概率。在日常生活中，以不发生某事为常态，以发生为变态；事物发生以后，又以存在、不变为常态，以变化、消灭为变态。常态属于通常情况，变态属于例外情况。主张法律关系发生的当事人，应对法律关系发生的特别要件事实负举证责任，如该事实于最后仍真伪不明时，依事物的常态——未发生而为判决，如果法律关系已经存在，主张该法律关系已经消灭的当事人，应对消灭事实负举证责任，如该事实于最后仍真伪不明时，依事物的常态——存在而为判决。又如，订立合同的行为多由有行为能力的人所为，此为常态，由无行为能力人所为者极少，此为变态，所以，举证责任应由主张变态的人承担，当该事实于最后仍真伪不明时，则依事物的常态——有行为能力而为判决。当然，以常态变态为标准也可能出现错误。但从总体上看、宏观上看，把举证责任归于主张变态一方，当事实于最后真伪不明时，依事物的常态而为判决，正确率较高。
（二）举证责任分担法则的现代学说
关于举证责任如何分担的学说，现代世界上主要有以下几种：
1．要证事实分类说。
此说按事物的性质或内容分配举证责任，即对性质上不可能证明的事实不必举证。此说又可分为消极事实说及外界事实说两种。依消极事实说，主张积极事实的人对该事实负举证责任，主张消极事实的人无举证责任。此说的理论依据有二：一为消极的事实不可能证明，二为积极的事实可以发生结果，而消极的事实不发生结果。持此说的人认为，事实主张为消极还是积极，不应从形式上加以判断，须依实质而定。但何为形式？何为实质？如“善意”可用不知道表示，其性质属于消极还是积极？此外，消极事实虽难证明，但并非都不可证明。依外界事实说，主张外界事实的人应负举证责任，主张内界事实的人不负举证责任，因为内界事实无法举证证明。外界事实指依五官可以体察到其颜色、形体和质地的事实，内界事实则是存于内心状态的事实，从外界无法得知，如知与不知、真实与虚伪、故意与非故意等。一般来说，内界事实比外界事实难以证明，但并非不能证明，很多情况下，依间接证据也可以证明。此外，司法实践中如原告称被告知情，被告辩称不知情，两者皆为内界事实，该如何分配举证责任？可见，外界事实说亦属不妥。
2．法规分类说。
此说认为，实体法上有原则规定与例外规定之分，当事人主张适用原则规定的，应就原则规定的要件事实负举证责任，主张适用例外规定的，应就例外规定的要件事实负举证责任。此说的缺陷在于：实体法内容浩繁，逐一区分原则规定与例外规定实非易事，而且，法律事实众多，仅以原则规定与例外规定为标准分配举证责任，实难包罗全体。
3．法律要件分类说。
此说依实体法所规定的要件事实分配举证责任。此学说中特别要件说为通说。特别要件说把法律效果发生所必要的法律要件事实分为特别要件事实与一般要件事实，特别要件事实指民法分则中规定的各种引起法律关系发生、变更或消灭的事实，一般要件事实指民法总则中规定的各种引起法律关系发生、变更或消灭的事实。例如，由买卖合同所产生的债权债务关系，双方的买卖行为为特别要件事实，双方的民事行为能力如何，为一般要件事实。依特别要件说，主张法律关系存在的当事人，就该法律关系发生所必要的特别要件事实负举证责任，反之，其发生所必要的一般要件事实的欠缺由对方当事人负举证责任；主张曾发生的法律关系已变更或消灭的当事人，应就该法律关系变更或消灭所必要的特别要件事实负举证责任，而其变更或消灭所必要的一般要件事实的欠缺，则由对方负举证责任。此说在大陆法系国家已成通说。
四、当事人举证与法院依职权收集证据
（一）几种诉讼制度的介绍
法院能否依职权主动收集证据与诉讼制度密切相关。历史上存在过弹劾式诉讼制度，又称控告式诉讼制度，著名的原则是罗马的“没有告诉人就没有法官”。这种制度下，一般由当事人提供证据，法院很少主动收集证据。人类进入封建社会以后，出现纠问式诉讼制度，又称审问式诉讼制度。这种制度下，司法机关对于犯罪事件不待有人告发，即可进行追查审理，被追究的人不作为诉讼主体，不享有反驳控诉的权利。这种制度下，司法机关可以主动收集证据。
在现代世界上，主要存在3种诉讼制度。
1．辩论主义。辩论主义又称当事人处分主义或不干涉主义，即法院仅就当事人的请求范围及所提供的诉讼资料为基础，当事人没有提出的事实和证据，法院不得斟酌，不得作为裁判的基础，就是说，法院不得依职权主动收集和调查证据。英美法系国家多采用此种制度，大陆法系国家的民事诉讼也主要采用此种制度。
2．职权主义。职权主义与辩论主义相反，它突出法官的作用，法院可以依职权收集证据。大陆法系国家的刑事诉讼多采用此种制度。
3．职权主义与辩论主义相结合的诉讼制度。苏联、东欧等国家的民事诉讼制度，兼容以上两种制度为一休。原苏联民事诉讼法第5c条规定：“每一方当事人都应证明他用以论证自己请求和反驳的情况（正当的案情），证据由当事人和参加案件的其他人提供，如果所提供的证据不充分，法院应责令当事人和案件的其他参加人提供补充证据，或由法院主动搜集补充证据。”我国的民事诉讼制度与原苏联的阳似，但从程度上说，我国更强调法院依职权收集证据。
（二）我国收集证据的民事诉讼制度
我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”民事诉讼法这一规定，较之单一的辩论主义与职权主义，具有其科学性与优越性。
第一，强调了当事人的举证。在民事诉讼中，当事人举证具有可能性与必要量。从可能性上说，首先，民事诉讼不同于刑事诉讼，它所解决的一般是与财产有关的纠纷，均属于人民内部矛盾问题。因而双方都有提供证据、陈述事实和进行辩论的权利，而且，双方当事人的诉讼地位平等、权利义务平等，这是双方当事人举证的前提。其次，诉讼当事人是民事法律关系的主体，亲自参与了民事活动，对纠纷的全过程最清楚。从必要性上说，首先，民事案件发生在诉讼之前，审判人员不可能经历案件发生的全过程，要查清案件事实，只有通过证据，通过对证据的收集、审查和判断，这是查明案件事实的唯一途径。如果把收集证据的任务都归于法院，不要求当事人举证，必然造成拖延诉讼时间，有些情况下，某些证据如果当事人不提供，法院根本无法获取。规定当事人负举证责任，要求当事人进行举证，可以避免这类情况的出现。其次，有些当事人轻率提起诉讼，滥用诉权，对自己的主张不负责任。法律强调当事人举证，有利于防止或减少滥诉。
第二，强调了法院主动收集证据。强调法院依职权主动收集证据，是由法院的性质和任务决定的。辩论主义诉讼制度下，双方当事人处于一种诉讼竞技状态，因而，往往竞技条件成为诉讼胜败的关键。我国法院是为人民服务的机关，不应消极地坐堂问案，在当事人提供证据确有困难，而法院又有可能收集到的情况下，法院应主动依职权收集。消极地依靠当事人举证，有违法院为人民服务的宗旨和法院的性质。从法院的任务上说，法院的任务就是要查明事实，正确适用法律，从而保护当事人的合法权益，稳定社会关系。既如此，在当事人提供证据确有困难时，法院应以职权主动收集。
徒法不足以自行。纵然有优良的法律制度，也须依靠人来执行，因此，正确理解当事人举证与人民法院主动收集证据的关系，对当事人和法院来说，都是十分必要的。
（三）当事人举证与人民法院依职权收集证据的关系
在英美法系国家的民事诉讼中，法院处于消极的仲裁者的地位，在大陆法系国家的民事诉讼中，法院最多也不过行使阐明权要求当事人举证，因而，基本上不存在当事人举证与法院收集证据的关系问题。但我国实行当事人举证与法院主动收集证据二者相结合的制度，无可回避地要解决二者关系的问题。实践中执行民事诉讼法第64条所出现的种种偏执，主要是没有正确处理好二者的关系。当事人举证与法院收集证据的关系应做如下理解：
从区别上说，第一，行为的主体不同。当事人作为举证责任的主体，与案件结果有实体法上的利害关系，而法院作为收集证据的主体，是国家的司法机关，与案件的结果无实体法上的利害关系。第二，目的不同。当事人举证是为了自己获得胜诉。负有举证责任的当事人所举本证，为的是证明自己的事实主张的正确性与真实性，从而获得有利于自己的诉讼结果；无举证责任当事人所举的反证，为的是推翻对方所主张的事实，或使之陷于真伪不明的状态；而法院主动收集证据的目的，是为了查明案件真实情况，从而达到正确适用法律、解决纠纷的目的。第三，依据不同。无举证责任当事人的举证行为依据的是诉权，法院依据的是民事诉讼法第50条关于当事人诉讼权利的规定，有举证责任当事人的举证行为既是行使诉讼权利，也是履行主观举证责任；而法院主动收集证据的行为，是行使国家赋予它的审判权。
从联系上说，第一，行为的性质相同，当事人的举证行为是诉讼行为，法院主动收集证据的行为，也是诉讼行为。当然，由于法院是国家设立的机关，有它的职能和任务，因此，法院收集证据的行为，同时也具有职能行为的法质；第二，作用相同。尽管当事人举证的目的是为了维护自己的利益，但从解决纠纷、查明事实的角度讲，却与法院收集证据的作用殊途同归，都有助于查明案件事实。第三，二者共存于民事诉讼中。强调当事人举证，并不排除法院依职权主动收集证据，强调法院主动收集证据，也不排除当事人的举证；当事人的举证可以为法院提供收集证据的线索和方向，法院收集证据也可以为当事人举证提供线索。第四，负有举证责任的当事人如果未能提供证据证明自己所主张的事实，只有在法院依职权也没有收集到证据的情况下，才承担不利后果，如果法院依职权收集到的证据能够证明当事人所主张的事实，则当事人不承担不利后果。
（四）司法实践中存在的问题及解决办法
我国实行的诉讼制度虽然有其优越性，但在理解和执行这一制度上却存在种种错误。最突出的错误是过分强调法院依职权收集证据，忽视当事人的举证作用。导致这一错误的原因主要有以下几点：
第一，当事人甚至法院审判人员法制观念、法律意识不强。不理解举证责任的完整含义。
第二，传统审判方式的影响。传统的马锡五审判方式强调法院要深入调查，收集一切证据，很少讲事人举证责任。马锡五的审判方式是与当时的主客观条件相适应的。当时公民的文化水平低，法律意识差。从法制建设上说，没有民事诉讼法典，几乎没有律师队伍。然而，此一时彼一时，现在如仍照搬马锡五的审判方式，已不能适应客观的需要。
第三，刑事审判方式的影响。我国古代民刑不分，历来重刑轻民，因而刑事审判方式对民事审判有重要影响。刑事诉讼中的被告无举证责任，证据的收集和调查在于司法机关。然而民事诉讼与刑事诉讼有着重要的区别，其突出特点在于当事人诉讼地位平等。
第四，我国律师队伍发展较晚。律师作为诉讼代理人，其举证责任与当事人的举证在性质和作用上相同，而且，律师有权向机关团体等调查证据，这对履行当事人的举证责任无疑有重要作用。但我国的律师队伍只是近几年才发展起来。
第五，理论上的混乱，必然导致实践上的错误。理论界有人认为，举证责任的性质是一种权利，也有人把举证责任与证明责任二者的含义相混淆，导致法院也负有举证责任的错误结论。[10]证明责任与举证责任具有完全不同的内容。从主体上说，负有举证责任的只能是当事人，而证明主体，既包括当事人，也包括诉讼代理人和法院；从对象上说，举证责任所指向的是当事人所主张的事实，而证明责任所指向的是所有与案件有关的待证事实；更重要的区别是两概念的含义根本不同，举证责任指当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明，当事实于最后仍真伪不明时，该当事人承担不利后果。而证明责任指证明主体收集、调查、判断证据以及运用证据认定案件事实的责任。
片面地强调法院依职权收集证据，忽视当事人举证的弊端是：第一，降低了法院的办案效率。实践中有些当事人把诉状交到法院后就一概不管，悉听法院处理，法院为查明事实，包揽一切取证活动内查外调，精疲力尽，结果拖延诉讼，使当事人间的法律关系长期处于不稳定状态。随着我国经济体制改革的深入和商品经济的发展，民事与经济纠纷越来越多，而法院的人力物力有限。这种形势下，此种弊端更显突出。第二，培养和助长了当事人提供证据的惰性和对法院取证的依赖性，不利于增强公民的法律意识。第三，法院过分相信自己收集的证据的效力，忽视了当事人的举证作用，客观上侵犯了当事人的诉讼权利一提供证据的权利。
为了革除上述弊端，本文认为，立法及司法上应采取如下措施：
第一，立法上，民事诉讼法应突出当事人的举证责任，明确规定举证责任的全部含义。而且，诉讼是由双方当事人的争议而引起，立法上应首先要求当事人举证，只有在当事人举证不能或举证有困难的情况下，或其他法院认为有必要的情况下，法院才依职权主动收集证据。
第二，司法上，（1）审判人员要根据具体案情要求当事人举证（不是强迫），特别是在当事人提供证据不充分时，应当要求当事人补充证据，并指出提供证据不足的法律后果。（2）严格执行民事诉讼法关于当事人起诉时必须主张事实和提供证据的规定。（3）凡是当事人有可能提供的证据，应当要求当事人提供，法院依职权提供的是那些当事人不能提供或提供确有困难的证据。（4）强调律师在民事诉讼中的举证作用。在收集证据方面，律师享有当事人所没有的权利，《律师暂行条例》规定，律师有权向单位、个人调查事实和证据，律师进行调查时，有关单位和个人有责任予以支持。
注释:
[8]见《中国大百科全书·法学卷》，第336页。
[9]见谢玉妮：《论民事诉讼的举证责任》第32页。
[10]见田常安：《论民事诉讼的举证责任》，《政治与法律》1985年第6期，31页。 出处:《政法论坛》1992年第3期 |
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单云涛
三、举证责任的分担
法律作为控制社会的一种手段，必须具有公平和正义的属性，作为法律制度的举证责任亦不例外。古今举证责任分担法则虽有多种，但所追求者均在公平一点。
法学界关于举证责任分担法则的学说众多，莫能统一，各国立法例亦不尽相同。有的国家把举证责任分担法则规定在诉讼法中，如匈牙利民事诉讼法第267条规定：权利成立必要的事实应当由主张权利的当事人证明。也有的国家不在诉讼法中加以规定，而委诸于实体法及学说，如德、日等国。我国民事诉讼法第64条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。第110条中规定，起诉状中应当记明证据和证据来源，证人姓名和住所。易言之，即谁提出事实主张，谁就负提供证据证明的责任。我国理论界对举证责任如何分担的观点也不尽相同。有人认为举证责任的分担应由证明对象来确定。[8]也有人主张举证责任分担法则应为：主张法律关系存在、变更或消灭的当事人，对引起法律关系发生、变更或消灭的事实负举证责任；如果对方当事人主张有妨碍法律关系存在、变更或消灭的事实存在的，对方当事人就妨碍事实负举证责任。[9]多数人依据民事诉讼法第64条的规定，主张举证责任的分担法则应为谁主张谁举证证明。
（一）我国民事举证责任的分担法则
确立科学的举证责任的分担法则，必须明确以下两个前提：第一，分担法则必须体现“分担”。古罗马时盛行“原告应负举证责任，被告不负举证责任”的法则，以当事人的诉讼地位为标准，把所有的举证责任都归于原告一方，被告不负任何举证责任。此法则无所谓分担，被告只需稍加否认便可胜诉，如此显失公平，且不利于查明案件事实。第二，当事人所负举证责任的事实范围必须明确。理论界的“主张法律关系存在、变更或消灭的当事人，对存在、变更或消灭的事实负举证责任；主张妨碍法律关系发生、变更或消灭的事实的人，对妨碍事实负举证责任”的法则，没有明确当事人应负举证责任的事实范围。当事人对所有该类事实负举证责任，还是部分？部分又指哪些？比如合同引起的债权债务纠纷，双方有合同事实存在是一种事实，订立合同的双方有无行为能力也是一种事实，是否主张债权债务关系存在的当事人对上述两种事实都应负举证责任？换而言之，此案中“订立合同的双方当事人有无行为能力”的事实，既可以是产生、变更或消灭债权债务关系应具备的事实，也可以是妨碍事实，究竟哪方当事人负举证责任？我国谁主张什么，谁就应提供证据证明的观点，也存在上述不妥之处。比如原告要求被告履行合同，主张了合同成立的事实，被告提出订立合同时自己精神状态不正常，无行为能力，原告称订立合同时被告精神状态正常，有行为能力。对于被告是否有行为能力这一事实，双方当事人都进行了主张，究竟谁应负举证责任？当该事实于最后仍真伪不明时，谁承担不利后果？
确定举证责任的分担法则，应首先对案件的事实进行分类，而且，这种分类必须是明确的，不应出现一个事实可以同时划入两类的竞合现象。本文认为，按引起法律关系发生、变更或消灭的事实是由民法总则规定还是由民法分则规定为标准，可以把事实分为一般要件事实和特别要件事实。一般要件事实指民法总则中规定的事实，如关于行为能力的事实；特别要件事实指民法分则中规定的事实，如双方订立合同的事实、解除合同的行为等。按此标准划分，举证责任的分担法则应为：主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生的特别要件事实负举证责任，而关于法律关系发生的一般要件事实的欠缺，由对方当事人负举证责任，主张已存在的法律关系发生变更或消灭的当事人，应就变更或消灭的特别要件事实负举证责任。而关于变更或消灭的一般要件事实的欠缺，由对方当事人负举证责任。比如，原告起诉要求法院判令被告交付买卖合同的标的物，原告应就合同成立的特别要件事实负举证责任，被告应就合同成立的一般要件事实的欠缺负举证责任，如对订立合同时双方或一方无行为能力这一事实负举证责任，如被告不履行此责任，法院依职权也未查出，则法院认定订立合同时天方有行为能力；如果被告称该买卖合同已经因双方的协议而发生变更，则被告应对变更合同的行为的特别要件事实负举证责任，如原告称变更时双方或其中一方已丧失了行为能力，则原告应对此负举证责任。
上述分担法则的突出特点是明确了当事人双方的举证责任的范围。此外，确立此法则的根据有以下三点：
第一，维护公平法则，保证当事人双方的诉讼地位平等。如果将举证责任只归于一方，则该方当事人负担显然过重，为寻求证据而疲于奔命，而且，对方当事人只需稍加否认即可获胜，如此显然违背民事诉讼法中当事人诉讼地位平等的原则，也难以维护法律的公平。
第二，有利于诉讼的进行和查明事实真象。民事行为多属他方行为，如将举证责任归于一方，将难以查明事实真象，必然导致拖延诉讼、迟延判决；把举证责任分担于双方，双方当事人都努力举证，如此有利于诉讼的进行和查明事实真象。
第三，符合事物发展的概率。在日常生活中，以不发生某事为常态，以发生为变态；事物发生以后，又以存在、不变为常态，以变化、消灭为变态。常态属于通常情况，变态属于例外情况。主张法律关系发生的当事人，应对法律关系发生的特别要件事实负举证责任，如该事实于最后仍真伪不明时，依事物的常态——未发生而为判决，如果法律关系已经存在，主张该法律关系已经消灭的当事人，应对消灭事实负举证责任，如该事实于最后仍真伪不明时，依事物的常态——存在而为判决。又如，订立合同的行为多由有行为能力的人所为，此为常态，由无行为能力人所为者极少，此为变态，所以，举证责任应由主张变态的人承担，当该事实于最后仍真伪不明时，则依事物的常态——有行为能力而为判决。当然，以常态变态为标准也可能出现错误。但从总体上看、宏观上看，把举证责任归于主张变态一方，当事实于最后真伪不明时，依事物的常态而为判决，正确率较高。
（二）举证责任分担法则的现代学说
关于举证责任如何分担的学说，现代世界上主要有以下几种：
1．要证事实分类说。
此说按事物的性质或内容分配举证责任，即对性质上不可能证明的事实不必举证。此说又可分为消极事实说及外界事实说两种。依消极事实说，主张积极事实的人对该事实负举证责任，主张消极事实的人无举证责任。此说的理论依据有二：一为消极的事实不可能证明，二为积极的事实可以发生结果，而消极的事实不发生结果。持此说的人认为，事实主张为消极还是积极，不应从形式上加以判断，须依实质而定。但何为形式？何为实质？如“善意”可用不知道表示，其性质属于消极还是积极？此外，消极事实虽难证明，但并非都不可证明。依外界事实说，主张外界事实的人应负举证责任，主张内界事实的人不负举证责任，因为内界事实无法举证证明。外界事实指依五官可以体察到其颜色、形体和质地的事实，内界事实则是存于内心状态的事实，从外界无法得知，如知与不知、真实与虚伪、故意与非故意等。一般来说，内界事实比外界事实难以证明，但并非不能证明，很多情况下，依间接证据也可以证明。此外，司法实践中如原告称被告知情，被告辩称不知情，两者皆为内界事实，该如何分配举证责任？可见，外界事实说亦属不妥。
2．法规分类说。
此说认为，实体法上有原则规定与例外规定之分，当事人主张适用原则规定的，应就原则规定的要件事实负举证责任，主张适用例外规定的，应就例外规定的要件事实负举证责任。此说的缺陷在于：实体法内容浩繁，逐一区分原则规定与例外规定实非易事，而且，法律事实众多，仅以原则规定与例外规定为标准分配举证责任，实难包罗全体。
3．法律要件分类说。
此说依实体法所规定的要件事实分配举证责任。此学说中特别要件说为通说。特别要件说把法律效果发生所必要的法律要件事实分为特别要件事实与一般要件事实，特别要件事实指民法分则中规定的各种引起法律关系发生、变更或消灭的事实，一般要件事实指民法总则中规定的各种引起法律关系发生、变更或消灭的事实。例如，由买卖合同所产生的债权债务关系，双方的买卖行为为特别要件事实，双方的民事行为能力如何，为一般要件事实。依特别要件说，主张法律关系存在的当事人，就该法律关系发生所必要的特别要件事实负举证责任，反之，其发生所必要的一般要件事实的欠缺由对方当事人负举证责任；主张曾发生的法律关系已变更或消灭的当事人，应就该法律关系变更或消灭所必要的特别要件事实负举证责任，而其变更或消灭所必要的一般要件事实的欠缺，则由对方负举证责任。此说在大陆法系国家已成通说。
四、当事人举证与法院依职权收集证据
（一）几种诉讼制度的介绍
法院能否依职权主动收集证据与诉讼制度密切相关。历史上存在过弹劾式诉讼制度，又称控告式诉讼制度，著名的原则是罗马的“没有告诉人就没有法官”。这种制度下，一般由当事人提供证据，法院很少主动收集证据。人类进入封建社会以后，出现纠问式诉讼制度，又称审问式诉讼制度。这种制度下，司法机关对于犯罪事件不待有人告发，即可进行追查审理，被追究的人不作为诉讼主体，不享有反驳控诉的权利。这种制度下，司法机关可以主动收集证据。
在现代世界上，主要存在3种诉讼制度。
1．辩论主义。辩论主义又称当事人处分主义或不干涉主义，即法院仅就当事人的请求范围及所提供的诉讼资料为基础，当事人没有提出的事实和证据，法院不得斟酌，不得作为裁判的基础，就是说，法院不得依职权主动收集和调查证据。英美法系国家多采用此种制度，大陆法系国家的民事诉讼也主要采用此种制度。
2．职权主义。职权主义与辩论主义相反，它突出法官的作用，法院可以依职权收集证据。大陆法系国家的刑事诉讼多采用此种制度。
3．职权主义与辩论主义相结合的诉讼制度。苏联、东欧等国家的民事诉讼制度，兼容以上两种制度为一休。原苏联民事诉讼法第5c条规定：“每一方当事人都应证明他用以论证自己请求和反驳的情况（正当的案情），证据由当事人和参加案件的其他人提供，如果所提供的证据不充分，法院应责令当事人和案件的其他参加人提供补充证据，或由法院主动搜集补充证据。”我国的民事诉讼制度与原苏联的阳似，但从程度上说，我国更强调法院依职权收集证据。
（二）我国收集证据的民事诉讼制度
我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”民事诉讼法这一规定，较之单一的辩论主义与职权主义，具有其科学性与优越性。
第一，强调了当事人的举证。在民事诉讼中，当事人举证具有可能性与必要量。从可能性上说，首先，民事诉讼不同于刑事诉讼，它所解决的一般是与财产有关的纠纷，均属于人民内部矛盾问题。因而双方都有提供证据、陈述事实和进行辩论的权利，而且，双方当事人的诉讼地位平等、权利义务平等，这是双方当事人举证的前提。其次，诉讼当事人是民事法律关系的主体，亲自参与了民事活动，对纠纷的全过程最清楚。从必要性上说，首先，民事案件发生在诉讼之前，审判人员不可能经历案件发生的全过程，要查清案件事实，只有通过证据，通过对证据的收集、审查和判断，这是查明案件事实的唯一途径。如果把收集证据的任务都归于法院，不要求当事人举证，必然造成拖延诉讼时间，有些情况下，某些证据如果当事人不提供，法院根本无法获取。规定当事人负举证责任，要求当事人进行举证，可以避免这类情况的出现。其次，有些当事人轻率提起诉讼，滥用诉权，对自己的主张不负责任。法律强调当事人举证，有利于防止或减少滥诉。
第二，强调了法院主动收集证据。强调法院依职权主动收集证据，是由法院的性质和任务决定的。辩论主义诉讼制度下，双方当事人处于一种诉讼竞技状态，因而，往往竞技条件成为诉讼胜败的关键。我国法院是为人民服务的机关，不应消极地坐堂问案，在当事人提供证据确有困难，而法院又有可能收集到的情况下，法院应主动依职权收集。消极地依靠当事人举证，有违法院为人民服务的宗旨和法院的性质。从法院的任务上说，法院的任务就是要查明事实，正确适用法律，从而保护当事人的合法权益，稳定社会关系。既如此，在当事人提供证据确有困难时，法院应以职权主动收集。
徒法不足以自行。纵然有优良的法律制度，也须依靠人来执行，因此，正确理解当事人举证与人民法院主动收集证据的关系，对当事人和法院来说，都是十分必要的。
（三）当事人举证与人民法院依职权收集证据的关系
在英美法系国家的民事诉讼中，法院处于消极的仲裁者的地位，在大陆法系国家的民事诉讼中，法院最多也不过行使阐明权要求当事人举证，因而，基本上不存在当事人举证与法院收集证据的关系问题。但我国实行当事人举证与法院主动收集证据二者相结合的制度，无可回避地要解决二者关系的问题。实践中执行民事诉讼法第64条所出现的种种偏执，主要是没有正确处理好二者的关系。当事人举证与法院收集证据的关系应做如下理解：
从区别上说，第一，行为的主体不同。当事人作为举证责任的主体，与案件结果有实体法上的利害关系，而法院作为收集证据的主体，是国家的司法机关，与案件的结果无实体法上的利害关系。第二，目的不同。当事人举证是为了自己获得胜诉。负有举证责任的当事人所举本证，为的是证明自己的事实主张的正确性与真实性，从而获得有利于自己的诉讼结果；无举证责任当事人所举的反证，为的是推翻对方所主张的事实，或使之陷于真伪不明的状态；而法院主动收集证据的目的，是为了查明案件真实情况，从而达到正确适用法律、解决纠纷的目的。第三，依据不同。无举证责任当事人的举证行为依据的是诉权，法院依据的是民事诉讼法第50条关于当事人诉讼权利的规定，有举证责任当事人的举证行为既是行使诉讼权利，也是履行主观举证责任；而法院主动收集证据的行为，是行使国家赋予它的审判权。
从联系上说，第一，行为的性质相同，当事人的举证行为是诉讼行为，法院主动收集证据的行为，也是诉讼行为。当然，由于法院是国家设立的机关，有它的职能和任务，因此，法院收集证据的行为，同时也具有职能行为的法质；第二，作用相同。尽管当事人举证的目的是为了维护自己的利益，但从解决纠纷、查明事实的角度讲，却与法院收集证据的作用殊途同归，都有助于查明案件事实。第三，二者共存于民事诉讼中。强调当事人举证，并不排除法院依职权主动收集证据，强调法院主动收集证据，也不排除当事人的举证；当事人的举证可以为法院提供收集证据的线索和方向，法院收集证据也可以为当事人举证提供线索。第四，负有举证责任的当事人如果未能提供证据证明自己所主张的事实，只有在法院依职权也没有收集到证据的情况下，才承担不利后果，如果法院依职权收集到的证据能够证明当事人所主张的事实，则当事人不承担不利后果。
（四）司法实践中存在的问题及解决办法
我国实行的诉讼制度虽然有其优越性，但在理解和执行这一制度上却存在种种错误。最突出的错误是过分强调法院依职权收集证据，忽视当事人的举证作用。导致这一错误的原因主要有以下几点：
第一，当事人甚至法院审判人员法制观念、法律意识不强。不理解举证责任的完整含义。
第二，传统审判方式的影响。传统的马锡五审判方式强调法院要深入调查，收集一切证据，很少讲事人举证责任。马锡五的审判方式是与当时的主客观条件相适应的。当时公民的文化水平低，法律意识差。从法制建设上说，没有民事诉讼法典，几乎没有律师队伍。然而，此一时彼一时，现在如仍照搬马锡五的审判方式，已不能适应客观的需要。
第三，刑事审判方式的影响。我国古代民刑不分，历来重刑轻民，因而刑事审判方式对民事审判有重要影响。刑事诉讼中的被告无举证责任，证据的收集和调查在于司法机关。然而民事诉讼与刑事诉讼有着重要的区别，其突出特点在于当事人诉讼地位平等。
第四，我国律师队伍发展较晚。律师作为诉讼代理人，其举证责任与当事人的举证在性质和作用上相同，而且，律师有权向机关团体等调查证据，这对履行当事人的举证责任无疑有重要作用。但我国的律师队伍只是近几年才发展起来。
第五，理论上的混乱，必然导致实践上的错误。理论界有人认为，举证责任的性质是一种权利，也有人把举证责任与证明责任二者的含义相混淆，导致法院也负有举证责任的错误结论。[10]证明责任与举证责任具有完全不同的内容。从主体上说，负有举证责任的只能是当事人，而证明主体，既包括当事人，也包括诉讼代理人和法院；从对象上说，举证责任所指向的是当事人所主张的事实，而证明责任所指向的是所有与案件有关的待证事实；更重要的区别是两概念的含义根本不同，举证责任指当事人对自己主张的事实有责任提供证据证明，当事实于最后仍真伪不明时，该当事人承担不利后果。而证明责任指证明主体收集、调查、判断证据以及运用证据认定案件事实的责任。
片面地强调法院依职权收集证据，忽视当事人举证的弊端是：第一，降低了法院的办案效率。实践中有些当事人把诉状交到法院后就一概不管，悉听法院处理，法院为查明事实，包揽一切取证活动内查外调，精疲力尽，结果拖延诉讼，使当事人间的法律关系长期处于不稳定状态。随着我国经济体制改革的深入和商品经济的发展，民事与经济纠纷越来越多，而法院的人力物力有限。这种形势下，此种弊端更显突出。第二，培养和助长了当事人提供证据的惰性和对法院取证的依赖性，不利于增强公民的法律意识。第三，法院过分相信自己收集的证据的效力，忽视了当事人的举证作用，客观上侵犯了当事人的诉讼权利一提供证据的权利。
为了革除上述弊端，本文认为，立法及司法上应采取如下措施：
第一，立法上，民事诉讼法应突出当事人的举证责任，明确规定举证责任的全部含义。而且，诉讼是由双方当事人的争议而引起，立法上应首先要求当事人举证，只有在当事人举证不能或举证有困难的情况下，或其他法院认为有必要的情况下，法院才依职权主动收集证据。
第二，司法上，（1）审判人员要根据具体案情要求当事人举证（不是强迫），特别是在当事人提供证据不充分时，应当要求当事人补充证据，并指出提供证据不足的法律后果。（2）严格执行民事诉讼法关于当事人起诉时必须主张事实和提供证据的规定。（3）凡是当事人有可能提供的证据，应当要求当事人提供，法院依职权提供的是那些当事人不能提供或提供确有困难的证据。（4）强调律师在民事诉讼中的举证作用。在收集证据方面，律师享有当事人所没有的权利，《律师暂行条例》规定，律师有权向单位、个人调查事实和证据，律师进行调查时，有关单位和个人有责任予以支持。
注释:
[8]见《中国大百科全书·法学卷》，第336页。
[9]见谢玉妮：《论民事诉讼的举证责任》第32页。
[10]见田常安：《论民事诉讼的举证责任》，《政治与法律》1985年第6期，31页。 出处:《政法论坛》1992年第3期
