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试论合同诈骗罪中的合同
陈 正
刑法第224条、第266条分别规定了合同诈骗罪与诈骗罪，在司法实践中，因对合同的理解分歧较大，正确区分两罪成为一大司法难题。造成这一司法困局的原因，一方面是合同立法变动，对刑法术语与民法术语是否应作同一解释存在较大争议；另一方面是刑法修订，对普通诈骗与特殊诈骗的行为结构存在认识误区。这实际上是刑法解释问题，应当采取客观解释的立场来认定合同诈骗罪中的合同。
一、主观解释与客观解释
刑法是成文法，旧法的修改、新罪名的设立都有其特定的立法背景。对合同诈骗罪中合同的认识分歧，或多或少都与1997年刑法新设该罪、1999年制定统一的合同法的背景有关。在刑法领域，对合同的解释，因对立法背景持不同态度，存在主观解释与客观解释两种理论之争。
（一）合同诈骗罪的立法背景
1979年刑法仅有诈骗罪；1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，利用经济合同诈骗他人财物，数额较大的，构成诈骗罪；1997年刑法从诈骗罪中分离出合同诈骗、金融诈骗等特殊诈骗类型，合同诈骗罪正式成为独立的罪名。于是，有人从合同诈骗罪的立法背景出发，认为其合同应仅限于经济合同。
随着我国经济立法的完善，1982年经济合同法、1985年涉外经济合同法、1987年技术合同法先后实施，这三部合同法均明确要求采用书面合同的形式。于是，又有人从三部合同法的立法背景出发，认为合同诈骗罪中的合同应仅限于书面合同。书面合同论的另外一个有力证据是，合同诈骗罪使用了“签订”，而签订只能针对书面合同使用。
然而，1999年合同法施行、三部合同法同时废止，这从根本上动摇了合同诈骗罪的立法背景和立法原意。具体表现在两个方面，一是合同法将合同范围从经济合同扩张到民事合同；二是合同法将合同形式从书面扩张到口头和其他形式，非书面合同被认可。[①]因此，越来越多的人对经济合同论和书面合同论提出质疑，认为刑法应当与时俱进，应当以新合同法来认定合同诈骗罪中的合同。[②]
（二）客观解释立场的坚持
根据新旧刑法和新旧合同法来解释合同诈骗罪的不同观点，实际上是刑法主观解释理论与客观解释理论在具体罪名上的差异。
所谓主观解释是指“法律解释，应以立法者的意思为准，故适用法条之时，应以立法者在立法当时的主观意思为基准，而从事解释”[③]。根据立法当时的三部合同法和诈骗罪司法解释来解释合同，从而在类型上要求经济合同、在形式上要求书面合同，这就是主观解释的具体体现。
所谓客观解释是指“法律解释，应该以法律的意思为准，故在适用法条之时，应以法条在适用当时的客观意义为基准，而从事解释”[④]。根据合同法颁布后的社会条件来解释和适用合同诈骗罪，这在一定程度上体现了客观解释的立场。
如前文所述，成文法有其立法背景，这体现了其传承性；但成文法也有其立法目的，这体现了其创新性。刑法是“通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。”[⑤]而主观解释有其先天不足，一是立法机关是一个集体，对于同一条文，立法人员之间多少会存在分歧，法律很多时候是相互妥协的产物，常常并不存在清晰明确的立法原意。二是立法背景是过去式，即使有立法原意，也难以避免制定时的先天缺陷和实施后的后天缺陷。
相反，客观解释根据刑法用语本身具有的客观含义来揭示刑法目的，符合罪刑法定的基本要求。一是文字具有相对确定的内涵和外延，用文字表达刑法就使刑法获得了相对明确的界限，根据用语的客观意义解释刑法，可以防止随意出入人罪，有利于保持刑法的明确性。二是刑法在制定时只能参考现有案件，但社会和犯罪是不断发展的，在刑法用语的客观范围内合理地、最大限度地解释刑法，有利于保持刑法的稳定性。
当立法原意与立法目的发生冲突时，对刑法应当作出符合时代潮流的解释。客观解释既揭示了刑法目的，又赋予了刑法生命力，应当予以提倡和坚持。
二、对合同诈骗罪中合同的客观解释
客观解释的立场告诉我们，“刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，这为客观解释提供了依据。”[⑥]对于合同诈骗罪而言，即使1997年修订刑法时，立法者完全没有预料到的合同，经过客观解释，也完全有可能被纳入其中。对合同诈骗罪中的合同进行客观解释，主要体现在以下两个方面。
（一）合同要符合合同法的基本要求
文理解释是客观解释第一个层面的要求。所谓“文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法”[⑦]。从文义来看，合同在日常生活中，泛指各种协议；在法律领域，特指“具有法律效力的协议”[⑧]。若依照这两种文义，合同的范围显然过宽，难以得出合理结论。合同诈骗罪中的合同是刑法意义上的合同，应具有刑法文义，应体现刑法谦抑性。因合同诈骗罪侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，而合同法的立法目的就是为了维护社会经济秩序，因此，合同法对于合同的界定具有重要参考价值。
根据合同法第2条第1款的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；第2款又从反面将婚姻、收养、监护等身份合同排除在外。由此可见，合同法中的合同基本上是指民事债权合同。这一合同范围，既避免了经济合同范围过窄，又避免了广义合同范围过宽，具有相当的合理性。
需要说明的是，合同诈骗罪明确使用了“合同”，没有沿用“经济合同”，主观解释将其限定为经济合同，这是对刑法文义的不当缩小；合同诈骗罪虽沿用了“签订”，但合同法对所有形式的合同均采用“订立”，将签订与订立视为同义语，这种扩大解释并没有超越刑法的文义范围。
具体而言，合同诈骗罪中的合同应具有合同法的以下特征：一是合同主体是平等的自然人、法人和其他组织，行政合同[⑨]因主体不平等、国家合同[⑩]因主体超越，均不属于合同诈骗罪中的合同。二是合同性质以民事债权为主，要体现财产关系，以人格、身份关系为主要内容的民事合同应排除在外。三是根据合同法的规定，合同有书面、口头和其他形式，据此，非书面合同应与书面合同具有相同的法律效力。
通过文理解释可以看出，主观解释所持的经济合同、书面合同等观点并不符合合同诈骗罪用语的客观含义，应当予以摒弃。
（二）合同要体现市场交易秩序
刑法与民法是两门相互独立的法律，民法是第一次规范、刑法是第二次规范的观点已经受到批判[11]。根据客观解释的立场，“刑法具有独立性，有其特定的目的与特定的规制对象，对刑法概念的解释应当在刑法用语可能具有的含义内，选择符合刑法目的的解释”[12]。因此，刑法术语既可能与民法术语完全相同，也可能超出或者小于民法的范畴。对于合同诈骗罪而言，文理解释只能说明其合同与合同法有关联、被合同法所涵盖，但两者是否完全一致，还需要在第二个层面上进行体系解释。
所谓“体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法”[13]。具体到合同诈骗罪，根据其在刑法中所处的章节、根据其所侵犯的法益来确定合同的范围，这是体系解释的基本要求。
1997年刑法将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离，并置于第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第8节扰乱市场秩序罪，这充分说明其法益不仅是公私财产所有权，更为重要的是市场秩序、社会主义市场经济秩序。据此，合同诈骗罪中的合同除了要符合合同法的基本要求外，还应当体现市场秩序。
一般而言，市场秩序包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序三个方面。[14]合同诈骗罪通过民事债权合同所破坏的秩序，更多地是市场交易秩序。众所周知，市场交易行为以获得经济利益为主要目标，这就要求交易合同以有偿、以获得利润为主要内容。因此，在合同法中，只有有偿合同才能成为合同诈骗罪中的合同。如不附条件的赠与合同、无偿保管合同、无偿仓储合同、无偿委托合同等，因不能体现市场交易秩序，应当排除在合同诈骗罪之外。
市场交易秩序另外一个重要特征是公共性，一是市场本身具有公共性，二是交易行为具有公开性，三是交易主体具有开放性。[15]对于合同诈骗罪而言，这就要求合同的主体至少有一方是经营者或者消费者，这就要求合同具有规范市场交易行为的性质。对于非市场主体之间为进行个别交易而订立的合同，如自然人之间日常生活的借贷、租赁等合同，因无法体现市场交易秩序的公共性，也应当排除在合同诈骗罪之外。
通过体系解释可以看出，合同诈骗罪的法益决定了其合同的范围要比合同法小，照搬合同法来解释合同诈骗罪中的合同也不可取。
三、客观解释对合同诈骗罪的认定
合同是合同诈骗罪的手段和前提，没有合同就没有合同诈骗罪，前文对合同的客观解释只是解决了这一前提条件。但是，在有合同的前提下，是否就一定构成合同诈骗罪呢？这需要继续坚持客观解释立场，特别是体系解释和法益论，对合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”和“利用合同”予以认定。
合同诈骗罪与诈骗罪实际上是一种完全包容关系[16]，其本质仍然是诈骗行为，因此，合同诈骗罪首先应符合诈骗罪的构成要件。“以非法占有为目的”[17]是区分诈骗罪与非罪的重要条件，同理，它也是区分合同诈骗与合同纠纷的重要条件。从时间节点来看，合同诈骗罪中“非法占有目的”应在签订合同、履行合同当时或者之前，最晚应在诈骗既遂（即取得财物）之前。如果取得财物后才产生“非法占有目的”，即使存在合同，也不能构成合同诈骗罪。例如，行为人事先没有非法占有目的，通过合同取得对方财物后，才产生该目的，因财物系合法取得，既不能构成诈骗罪，更不能构成合同诈骗罪，宜作为合同纠纷处理[18]。
合同诈骗与诈骗是特别法条与一般法条的关系，两罪最本质的区别在于手段行为——是否利用合同实施诈骗。根据刑法第224条的规定，“利用合同”是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。按照这一表述顺序，再结合诈骗罪的基本构造[19]来看，“利用合同”至少表现为以下三个方面：一是行为人通过合同虚构事实、隐瞒真相，二是对方基于合同产生错误认识并交付财产，三是被害人遭受财产损失与合同之间有直接因果关系。
“利用合同”本质是合同是诈骗行为的载体，是财产损失的直接因素。如果诈骗行为中虽然存在合同，但是该合同没有起到诈骗的作用，则仍然不能构成合同诈骗罪。例如，行为人在诈骗过程中虽与对方订立了合同，但是利用其他手段虚构事实、隐瞒真相，被害人遭受财产损失与合同之间没有因果关系的，此时，没有“利用合同”，只能构成普通诈骗罪或者其他诈骗罪。
由以上分析可以看出，根据客观解释的立场，“以非法占有为目的”是认定合同诈骗罪与诈骗罪的共同关键，“利用合同”则是区分两罪的关键。认定合同诈骗罪，在第一个阶层应该符合诈骗罪的普通构成要件，在第二个阶层还应该符合“利用合同”这一特殊要件。
[①]详见合同法第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第10条第1款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
[②]参见肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，载《政法论丛》2002年第2期。该文认为合同法关于合同定义的规定，应当作为合同诈骗罪中合同含义的重要参考标准。
[③]林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第84页。
[④]林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第84页。
[⑤]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第87页。
[⑥]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第30页。
[⑦]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第37页。
[⑧]张玉敏主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第401页。
[⑨]行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。姜明安：《行政法》，高等教育出版社2002年版，第144页。
[⑩]国家合同是指以国家、地区、其他组织为实体的，由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。李浩培：《合同准据法的历史发展》，《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第14页。
[11]详见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第19-20页。
[12]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第125页。
[13]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第54页。
[14]参见郭景华：《诈骗罪与合同诈骗罪的界限问题研究》，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第284页。
[15]参见鞠佳佳：《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期。
[16]特别法条与普通法条的完全包容，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中某一方面或者某几个方面的因素进行特别规定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小。张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第714页。
[17]理论上对非法占有目的存在重大分歧，其性质应属于取得罪故意之外的主观的超过要素，应作为财产犯罪的构成要件要素。参见蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，载《法律科学》2013年第4期。
[18]当被害人保留有财产所有权时，行为人合法取得财物后拒不退还，可以构成侵占罪。
[19]诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损害。张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第735页。 |
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试论合同诈骗罪中的合同
陈 正
刑法第224条、第266条分别规定了合同诈骗罪与诈骗罪，在司法实践中，因对合同的理解分歧较大，正确区分两罪成为一大司法难题。造成这一司法困局的原因，一方面是合同立法变动，对刑法术语与民法术语是否应作同一解释存在较大争议；另一方面是刑法修订，对普通诈骗与特殊诈骗的行为结构存在认识误区。这实际上是刑法解释问题，应当采取客观解释的立场来认定合同诈骗罪中的合同。
一、主观解释与客观解释
刑法是成文法，旧法的修改、新罪名的设立都有其特定的立法背景。对合同诈骗罪中合同的认识分歧，或多或少都与1997年刑法新设该罪、1999年制定统一的合同法的背景有关。在刑法领域，对合同的解释，因对立法背景持不同态度，存在主观解释与客观解释两种理论之争。
（一）合同诈骗罪的立法背景
1979年刑法仅有诈骗罪；1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，利用经济合同诈骗他人财物，数额较大的，构成诈骗罪；1997年刑法从诈骗罪中分离出合同诈骗、金融诈骗等特殊诈骗类型，合同诈骗罪正式成为独立的罪名。于是，有人从合同诈骗罪的立法背景出发，认为其合同应仅限于经济合同。
随着我国经济立法的完善，1982年经济合同法、1985年涉外经济合同法、1987年技术合同法先后实施，这三部合同法均明确要求采用书面合同的形式。于是，又有人从三部合同法的立法背景出发，认为合同诈骗罪中的合同应仅限于书面合同。书面合同论的另外一个有力证据是，合同诈骗罪使用了“签订”，而签订只能针对书面合同使用。
然而，1999年合同法施行、三部合同法同时废止，这从根本上动摇了合同诈骗罪的立法背景和立法原意。具体表现在两个方面，一是合同法将合同范围从经济合同扩张到民事合同；二是合同法将合同形式从书面扩张到口头和其他形式，非书面合同被认可。[①]因此，越来越多的人对经济合同论和书面合同论提出质疑，认为刑法应当与时俱进，应当以新合同法来认定合同诈骗罪中的合同。[②]
（二）客观解释立场的坚持
根据新旧刑法和新旧合同法来解释合同诈骗罪的不同观点，实际上是刑法主观解释理论与客观解释理论在具体罪名上的差异。
所谓主观解释是指“法律解释，应以立法者的意思为准，故适用法条之时，应以立法者在立法当时的主观意思为基准，而从事解释”[③]。根据立法当时的三部合同法和诈骗罪司法解释来解释合同，从而在类型上要求经济合同、在形式上要求书面合同，这就是主观解释的具体体现。
所谓客观解释是指“法律解释，应该以法律的意思为准，故在适用法条之时，应以法条在适用当时的客观意义为基准，而从事解释”[④]。根据合同法颁布后的社会条件来解释和适用合同诈骗罪，这在一定程度上体现了客观解释的立场。
如前文所述，成文法有其立法背景，这体现了其传承性；但成文法也有其立法目的，这体现了其创新性。刑法是“通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的。”[⑤]而主观解释有其先天不足，一是立法机关是一个集体，对于同一条文，立法人员之间多少会存在分歧，法律很多时候是相互妥协的产物，常常并不存在清晰明确的立法原意。二是立法背景是过去式，即使有立法原意，也难以避免制定时的先天缺陷和实施后的后天缺陷。
相反，客观解释根据刑法用语本身具有的客观含义来揭示刑法目的，符合罪刑法定的基本要求。一是文字具有相对确定的内涵和外延，用文字表达刑法就使刑法获得了相对明确的界限，根据用语的客观意义解释刑法，可以防止随意出入人罪，有利于保持刑法的明确性。二是刑法在制定时只能参考现有案件，但社会和犯罪是不断发展的，在刑法用语的客观范围内合理地、最大限度地解释刑法，有利于保持刑法的稳定性。
当立法原意与立法目的发生冲突时，对刑法应当作出符合时代潮流的解释。客观解释既揭示了刑法目的，又赋予了刑法生命力，应当予以提倡和坚持。
二、对合同诈骗罪中合同的客观解释
客观解释的立场告诉我们，“刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，这为客观解释提供了依据。”[⑥]对于合同诈骗罪而言，即使1997年修订刑法时，立法者完全没有预料到的合同，经过客观解释，也完全有可能被纳入其中。对合同诈骗罪中的合同进行客观解释，主要体现在以下两个方面。
（一）合同要符合合同法的基本要求
文理解释是客观解释第一个层面的要求。所谓“文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法”[⑦]。从文义来看，合同在日常生活中，泛指各种协议；在法律领域，特指“具有法律效力的协议”[⑧]。若依照这两种文义，合同的范围显然过宽，难以得出合理结论。合同诈骗罪中的合同是刑法意义上的合同，应具有刑法文义，应体现刑法谦抑性。因合同诈骗罪侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，而合同法的立法目的就是为了维护社会经济秩序，因此，合同法对于合同的界定具有重要参考价值。
根据合同法第2条第1款的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；第2款又从反面将婚姻、收养、监护等身份合同排除在外。由此可见，合同法中的合同基本上是指民事债权合同。这一合同范围，既避免了经济合同范围过窄，又避免了广义合同范围过宽，具有相当的合理性。
需要说明的是，合同诈骗罪明确使用了“合同”，没有沿用“经济合同”，主观解释将其限定为经济合同，这是对刑法文义的不当缩小；合同诈骗罪虽沿用了“签订”，但合同法对所有形式的合同均采用“订立”，将签订与订立视为同义语，这种扩大解释并没有超越刑法的文义范围。
具体而言，合同诈骗罪中的合同应具有合同法的以下特征：一是合同主体是平等的自然人、法人和其他组织，行政合同[⑨]因主体不平等、国家合同[⑩]因主体超越，均不属于合同诈骗罪中的合同。二是合同性质以民事债权为主，要体现财产关系，以人格、身份关系为主要内容的民事合同应排除在外。三是根据合同法的规定，合同有书面、口头和其他形式，据此，非书面合同应与书面合同具有相同的法律效力。
通过文理解释可以看出，主观解释所持的经济合同、书面合同等观点并不符合合同诈骗罪用语的客观含义，应当予以摒弃。
（二）合同要体现市场交易秩序
刑法与民法是两门相互独立的法律，民法是第一次规范、刑法是第二次规范的观点已经受到批判[11]。根据客观解释的立场，“刑法具有独立性，有其特定的目的与特定的规制对象，对刑法概念的解释应当在刑法用语可能具有的含义内，选择符合刑法目的的解释”[12]。因此，刑法术语既可能与民法术语完全相同，也可能超出或者小于民法的范畴。对于合同诈骗罪而言，文理解释只能说明其合同与合同法有关联、被合同法所涵盖，但两者是否完全一致，还需要在第二个层面上进行体系解释。
所谓“体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法”[13]。具体到合同诈骗罪，根据其在刑法中所处的章节、根据其所侵犯的法益来确定合同的范围，这是体系解释的基本要求。
1997年刑法将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离，并置于第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第8节扰乱市场秩序罪，这充分说明其法益不仅是公私财产所有权，更为重要的是市场秩序、社会主义市场经济秩序。据此，合同诈骗罪中的合同除了要符合合同法的基本要求外，还应当体现市场秩序。
一般而言，市场秩序包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序三个方面。[14]合同诈骗罪通过民事债权合同所破坏的秩序，更多地是市场交易秩序。众所周知，市场交易行为以获得经济利益为主要目标，这就要求交易合同以有偿、以获得利润为主要内容。因此，在合同法中，只有有偿合同才能成为合同诈骗罪中的合同。如不附条件的赠与合同、无偿保管合同、无偿仓储合同、无偿委托合同等，因不能体现市场交易秩序，应当排除在合同诈骗罪之外。
市场交易秩序另外一个重要特征是公共性，一是市场本身具有公共性，二是交易行为具有公开性，三是交易主体具有开放性。[15]对于合同诈骗罪而言，这就要求合同的主体至少有一方是经营者或者消费者，这就要求合同具有规范市场交易行为的性质。对于非市场主体之间为进行个别交易而订立的合同，如自然人之间日常生活的借贷、租赁等合同，因无法体现市场交易秩序的公共性，也应当排除在合同诈骗罪之外。
通过体系解释可以看出，合同诈骗罪的法益决定了其合同的范围要比合同法小，照搬合同法来解释合同诈骗罪中的合同也不可取。
三、客观解释对合同诈骗罪的认定
合同是合同诈骗罪的手段和前提，没有合同就没有合同诈骗罪，前文对合同的客观解释只是解决了这一前提条件。但是，在有合同的前提下，是否就一定构成合同诈骗罪呢？这需要继续坚持客观解释立场，特别是体系解释和法益论，对合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”和“利用合同”予以认定。
合同诈骗罪与诈骗罪实际上是一种完全包容关系[16]，其本质仍然是诈骗行为，因此，合同诈骗罪首先应符合诈骗罪的构成要件。“以非法占有为目的”[17]是区分诈骗罪与非罪的重要条件，同理，它也是区分合同诈骗与合同纠纷的重要条件。从时间节点来看，合同诈骗罪中“非法占有目的”应在签订合同、履行合同当时或者之前，最晚应在诈骗既遂（即取得财物）之前。如果取得财物后才产生“非法占有目的”，即使存在合同，也不能构成合同诈骗罪。例如，行为人事先没有非法占有目的，通过合同取得对方财物后，才产生该目的，因财物系合法取得，既不能构成诈骗罪，更不能构成合同诈骗罪，宜作为合同纠纷处理[18]。
合同诈骗与诈骗是特别法条与一般法条的关系，两罪最本质的区别在于手段行为——是否利用合同实施诈骗。根据刑法第224条的规定，“利用合同”是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。按照这一表述顺序，再结合诈骗罪的基本构造[19]来看，“利用合同”至少表现为以下三个方面：一是行为人通过合同虚构事实、隐瞒真相，二是对方基于合同产生错误认识并交付财产，三是被害人遭受财产损失与合同之间有直接因果关系。
“利用合同”本质是合同是诈骗行为的载体，是财产损失的直接因素。如果诈骗行为中虽然存在合同，但是该合同没有起到诈骗的作用，则仍然不能构成合同诈骗罪。例如，行为人在诈骗过程中虽与对方订立了合同，但是利用其他手段虚构事实、隐瞒真相，被害人遭受财产损失与合同之间没有因果关系的，此时，没有“利用合同”，只能构成普通诈骗罪或者其他诈骗罪。
由以上分析可以看出，根据客观解释的立场，“以非法占有为目的”是认定合同诈骗罪与诈骗罪的共同关键，“利用合同”则是区分两罪的关键。认定合同诈骗罪，在第一个阶层应该符合诈骗罪的普通构成要件，在第二个阶层还应该符合“利用合同”这一特殊要件。
[①]详见合同法第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第10条第1款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
[②]参见肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，载《政法论丛》2002年第2期。该文认为合同法关于合同定义的规定，应当作为合同诈骗罪中合同含义的重要参考标准。
[③]林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第84页。
[④]林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第84页。
[⑤]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第87页。
[⑥]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第30页。
[⑦]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第37页。
[⑧]张玉敏主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第401页。
[⑨]行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。姜明安：《行政法》，高等教育出版社2002年版，第144页。
[⑩]国家合同是指以国家、地区、其他组织为实体的，由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。李浩培：《合同准据法的历史发展》，《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第14页。
[11]详见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第19-20页。
[12]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第125页。
[13]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第54页。
[14]参见郭景华：《诈骗罪与合同诈骗罪的界限问题研究》，载张志勇等编著：《诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第284页。
[15]参见鞠佳佳：《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期。
[16]特别法条与普通法条的完全包容，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中某一方面或者某几个方面的因素进行特别规定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小。张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第714页。
[17]理论上对非法占有目的存在重大分歧，其性质应属于取得罪故意之外的主观的超过要素，应作为财产犯罪的构成要件要素。参见蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，载《法律科学》2013年第4期。
[18]当被害人保留有财产所有权时，行为人合法取得财物后拒不退还，可以构成侵占罪。
[19]诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损害。张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第735页。
