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单云涛
随着人类历史长河的推进，人类文明渐开——私有制产生。私有制的产生，导致了人与人之间的利益纷争。最初解决这些纷争的方法是私力救济；但此种方法产生了弱肉强食等弊端，后来国家设立法院机构以解决人与人之间的利益纷争，此即公力救济。法院解决纷争，必先查明案件事实，而案件事实皆发生过去，欲查明须得证据相助。何种事实由何方当事人提供证据证明？何种事实于辩论终结。时仍真伪不明，何方当事人承担不利后果？解决此等重要问题，须依赖举证责任的功能。学者中有人称举证责任为民事诉讼的“脊椎”，实不过分。
举证责任在诉讼中极为重要，但对其中诸多基本问题，理论界争议甚烈，究其原因，在于举证责任横跨实体与程序两大法域，非但如此，各国法律对举证责任诸问题的规定亦不尽相同，而且极为简、单，欲得具体指导，须求判例及学说。德国民事诉讼法学者修泰思叹曰：“举证责任问题上学说之混乱，可谓关于举证责任问题之命题，殆无一不有争论也。”
我国目前尚无专门著作论述举证责任，学术文章及教科书所论内容亦乏详细，然而，随着经济的发展，体制的改革，法制的进步，举证责任问题不论在理论上还是实践上，都越来越显得重要。
一、举证责任的含义
（一）举证责任的含义
举证责任最早产生于罗马法时代，古罗马时期实行“控诉式诉讼”，即“没有告诉人就没有法官。”罗马法上的“为主张之人有证明义务，为否定之人无之。”“事物性质上，否定之人无须证明”等等，均属关于举证责任的阐述。依照上述用语，那时所讲的举证责任，仅指证据提出的义务。后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足，纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。
时至公元1883年，德国法学家优理务斯·格拉查（Juljus Glaser）始将举证责任区分为主观的举证责任与客观的举证责任。主观的举证责任，又称行为责任，形式上的举证责任，证据提出责任，指当事人为了避免自己败诉，负有提供证据证明自己主张的事实存在的责任。客观的举证责任，又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，指当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果。
我国古代民刑不分，因此谈不上明确的举证责任的概念。1910年，清政府仿照日本民事诉讼法制正了《大清民事诉讼律草案》，该《草案》把举证责任引入我国民事诉讼领域，当时称立证责任，以后的国民党民事诉讼法也规定了举证责任。现在我国台湾省民事诉讼法典第227条规定；“当事人主张有利于己之事实有举证责任。”
新中国成立以后，由于法律虚无主义盛行，很少有人对举证责任问题进行探讨和研究。随着经济体制改革的深化，商品经济的发展，以及民主与法制的逐步健全，一些学者开始对举证责任这一诉讼上的重要问题进行研究和讨论。总体来看，我国诉讼法学界对举证责任的理解侧重于主观举证责任。我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我国民事诉讼法学界多数人认为，举证责任就是当事人在诉讼中，对自己的主张负有提供证据证明的责任。但对于举证证明的对象一一主张为阿意，却没有明确指出，是事实主张？还是权利（法律关系）主张？有的学者认为，举证责任就是当事人对自己的主张所依据的事实，负有提供证据的责任。此含义明确了举证证明的对象是事实，即事实主张。而有人认为，主张一词的含义一为实体法上的请求，二为程序法上的请求。主张一词究竟应为何意，本文将于后文详述。
从举证责任的产生，发展以及我国的司法实践来看，本文认为，完整的举证责任的含义既不是主观的举证责任，也不是客观的举证责任，而应该是二者的结合，即：举证责任指当事人对自己的请求所依据的，能够作为证明对象的事实负有提供证据证明的责任，如其所主张的事实于辩论终结时仍真伪不明，则该当事人承担不利后果。理解此含意必须注意以下几点：
第一，举证责任为主观举证责任与客观举证责任的统一。主观举证责任，即行为责任，指当事人对自己的事实主张应提供证据证明。根据我国民事诉讼法第108条、110条的规定，当事人起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，而且，必须在起诉状中写明证据和证据来源，证人姓名和住所，第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。客观的举证责任指当事人主张的事实于最后仍真伪不明时，该当事人承担不利后果。所谓不利后果，即当事人主张的事实于最后真伪不明时，按事实主张为“伪”处理，一般来说，即是败诉后果。
第二，当事人举证所指向的直接对象是当事人的事实主张，而非常当事人的诉讼请求。从诉讼法理论上讲，主张与声请（又称声明）不同。诉讼请求属于声请，声请即当事人要求法院为一定裁判或其他行为的意思表示，如要求法院判决被告还钱等；主张则指当事人关于事实和适用法律的陈述（关于法律的陈述远不如关于事实的陈述重要）其性质属于提供诉讼资料的行为，当事人提出诉讼请求，应主张该请求所根据的事实，并且应提供证据证明该事实的存在，也就是说，请求须以事实为根据，事实须用证据来证明。所以，我国民事诉讼法第64条中的“主张”一词，应指事实主张，而非诉讼请求。有的学者把民事诉讼法第64条中的“主张”理解为当事人实体法上的请求和诉讼法上的请求，值得商榷。
第三，当事人举证所指向的事实，应为能够成为证明对象的事实，众所周知的事实、预决的事实等无须当事人举证证明，因而不存在举证责任的问题。
（二）主观举证责任与客观举证的责任关系
主观举证责任与客观举证责任是举证责，王中不可分割的两个组成部分，二者既有联系又有区别。二者的联系表现为：1、客观责任是主观责任的动因。由于当事人所主张的事实在辩论终结时如仍真伪不明，则该当事人承担不利后果，此种情况对当事人来说成为积极举证的内在动因。主观责任依附于客观责任，离开了客观责任的举证行为，不成其为履行主观举证责任的行为，仅为一般的诉讼行为而已。2．客观责任确定主观责任的轮廓和方向。当事人提供证据所要证明者，是那些在最后仍真伪不明时会导致其败诉的事实。3．主观责任可以防止客观责任的出现。当事人提供证据证明他所主张的事实的真实性，即履行了主观责任，则可以避免承担败诉后果，即避免客观责任、结果责任的出现。
主观责任与客观责任的区别为；首先，从条件上说，承担客观责任是有条件的——当事实于最后仍真伪不明时，当事人才承担客观责任；承担主观责任是无条件的，即只要当事人所主张的事实不在免除证明之列，当事人就应该履行提供证据证明的责任。其次，从原因上说，承担客观责任的原因为客观上出现了辩论终结时事实真伪不明的情况，承担主观责任的原因为：外在原因是法律规定当事人对自己所主张的事实应当提供证据证明，内在原因是避免事实真伪不明对自己承担不利后果，换而言之，即是为了自己获得胜诉。再次，从功能上说，二者从不同的角度反映举证责任的内容。主观责任从行为上、主观上、诉讼法上和动态上反映举证责任的内容，客观责任从结果上、客观上、实体法上和静态上反映举证责任的内容。
（三）举证责任与主张责任
主张责任即当事人请求法院为某种判决，应主张其请求所依据的事实；如当事人未主张其请求所根据的事实，法院依职权也未查出，则该当事人承担不利后果。在采用辩论主义的资本主义国家。法院采取不干涉主义，当事人未主张的事实和利益，法院视为不存在，不得作为判决的基础，所以，原告起诉必先主张其原因事实，否则其请求即失去依据，难免受败诉判决的危险。我国虽然实行辩论主义与职权主义相结合的诉讼制度，但是，民事诉讼法第108条明确规定，当事人起诉必须有具体的诉讼请求和事实理由，而且，当事人未主张的事实，如法院依职权调查也未能得知，则当事人承担不利后果。
主张责任在理论上应先于举证责任，就是说，当事人提出诉讼请求后应主张事实根据，主张事实根据之后，才出现当事人举证证明的问题。与举证责任相一致，主张责任也可分为主观的主张责任与客观的主张责任。主张责任的分配原则与举证责任的分配原则常采用同一原则，有主张责任就有举证责任，但个别情况下，当事人虽有主张责任，却无举证责任，如当事人主张勿用证明的事实，则无举证责任。
（四）抽象的举证责任与具体的举证责任。
法律规定产生，变更或消灭某种法律关系的各种事实为抽象的规定，而各个诉讼当事人间的纷争事实为具体的事实关系，与这种区别相对应，举证责任可分抽象的举证责任与具体的举证责任。抽象的举证责任的内容和范围依法律规定的事实而定，具体举证责任的内容和范围依当事人主张的内容而定。比如，请求确认继承权，抽象的举证责任针对的是所有能够产生继承权的事实，如血缘关系、夫妻关系、抚养关系等；具体诉讼中，如子女请求父母遗产，具体的举证责任则针对的是血缘关系存在这一事实，不包括夫妻关系等事实。
具体的举证责任与抽象的举证责任的关系为：具体的举证责任从属于抽象的举证责任，如同具体诉讼纷争事实依附从属于法律规定的事实一样。区别抽象的举证责任与具体的举证责任的意义在于：在进行诉讼时，法院和当事人必须明了当事人应负的抽象的举证责任，然后，把诉讼中具体的事实主张容纳于抽象的法律规定中，从而决定当事人应负的具体的举证责任。
二、举证责任的性质和意义
（一）举证责任的性质
对事物的定性，是认识事物不可或缺的方法。国内外关于举证责任性质的学说，概括起来主要有以下几种：（1）义务说。（2）权利义务说。（3）权利责任说。（4）败诉风险负担说。（5）需要说。举证责任是证明案件的一种需要。
举证责任既不是一种权利，也不是一种义务。主张举证责任的性质为权利的学者认为，举证责任是当事人为防止自己败诉，在诉讼中提供证据证明自己所主张的事实的真实性，从而维护自己的实体权益。在我国主张此说的人还以民事诉讼法第50条关于当事人有权提供证据的规定作为法律依据。此说值得商榷之处在于：第一，举证责征的含义既包括行为责任，也包括结果责任，结果责任指当事人所主张的事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。第二，权利为权利人的利益而设，如权利人放弃权利，除未享受该项权利以外，不应有不利于自己的后果发生。把举证责任视为一种权利，实与权利的性质相悖。第三，当事人所主张的事实并非都需要证明，如众所周知的串实，预决的事实等，则勿用举证证明，理论上称此为举证责任的免除。如说权利，免除应对主张该事实的人不利，而对举证责任的免除却对该当事人有利。第四，如为权利，应有与之相对应的义务人存在，而负有举证责任的当事人，没有与之相对应的义务人。
认为举证责任的性质为义务的学说，理由主要是当事人如不提供证据证明自己所主张的事实，当该事实于最后仍真伪不明时，则承担不利后果。然而义务的履行，为的是权利人的利益，必有相对应的权利人，而当事人履行举证责任，却是为了自己的利益，没有权利人存在，它不尽举证责任，反而对对方当事人有利。此外，作为义务，不履行应产生损害赔偿的法律责任，或受其他法律制裁。而举证责任的不履行，只对负有举证责任的当事人发生不利影响。如为义务，也是当事人对自己的义务，远非本来意义上的法律义务。
需要说认为，举证责任是证明案件事实的需要，当事人提出事实主张，就需要提供证据证明’以查明案件事实，此说有一定道理，但它只着眼于行为责任，没有反映结果责任，即当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。
权利责任说亦值得商榷。权利说的不妥之处前已述出，责任说的不妥之处在于：法律上的责任指不履行法律义务的后果，而承担举证责任不履行法律义务的问题。
探求事物的性质，应就事物的全部内容进行分析，而不是其部分为对象。上述几种学说的错误根本在于只注重了行为责任，然而忽略了结果责任（既使针对行为责任，权利义务说也属不妥）。本文认为，举证责任的性质应为负担，就行为责任来说：当事人提出事实主张后，由于避免败诉这一内在动因的驱使，当事人负担了提供证据证明事实主张为真实的责任；就结果责任来说，当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。败诉风险负担说称举证责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。因为行为责任负担的对象为提供证据证明事实的真实性，避免败诉风险只是这一负担的目的；结果责任负担的是败诉这一不利后果，此时负担的已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。简而言之，举证责任的性质应为负担，行为责任负担的是提供证据证明事实的真实性；结果责任负担的是败诉这一不利后果。
负担与责任不同。责任是不履行法定义务的后果，当事人不能自己免去；负担则不同，对于负担当事人可以自己卸掉，如果当事人不在意放弃获取胜诉的目的，不介意败诉，则立即可以卸下负担。
（二）当事人举证的根据
当事人举证的根据，既是民事诉讼法第50条关于当事人有提供证据的权利的规定，也是民事诉讼法第64条关于举证责任的规定，也就是说，举证行为既可以是行使诉讼权利，也可以是履行主观举证责任。之所以如此，是因为立法者所考虑的角度不同。从当事人诉权的角度说，当事人有权要求司法保护并提出实体要求，因此，自然当事人有权提供证据证明其要求所依据的事实存在；而64条关于举证责任的规定，应从举证责任的角度理解，当事人对自己主张的事实，应当提供证据证明。
负有举证责任当事人的举证行为，既是行使诉讼权利的行为，也是履行举证责任的行为；无举证责任当事人的举证行为，仅是行使诉讼权利，而非履行举证责任。
举证行为不同于举证责任。举证行为是具体的概念，举证责任是抽象的概念。可以说有举证责任的当事人的举证行为既是行使权利，又是履行举证责任，但不能说举证责任既是一种权利，又是一种责任。由此可知，权利责任说的错误所在，即把举证责任与举证行为相混同。 注释:
引自高根义三郎：《举证责任》，日本法学五卷11号，61页。
高等学校法学试用教材《罗马法》，第333页。
见台湾学者李平雄：《租税诉讼与举证责任》，第76页。
见台湾学者骆永家《民事举证责任论》，第45页。
见《民事诉讼法通论》，第224页。
见《民事诉讼法讲座（上）》，第289页。 出处:《政法论坛》1992年第2期 |
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单云涛
随着人类历史长河的推进，人类文明渐开——私有制产生。私有制的产生，导致了人与人之间的利益纷争。最初解决这些纷争的方法是私力救济；但此种方法产生了弱肉强食等弊端，后来国家设立法院机构以解决人与人之间的利益纷争，此即公力救济。法院解决纷争，必先查明案件事实，而案件事实皆发生过去，欲查明须得证据相助。何种事实由何方当事人提供证据证明？何种事实于辩论终结。时仍真伪不明，何方当事人承担不利后果？解决此等重要问题，须依赖举证责任的功能。学者中有人称举证责任为民事诉讼的“脊椎”，实不过分。
举证责任在诉讼中极为重要，但对其中诸多基本问题，理论界争议甚烈，究其原因，在于举证责任横跨实体与程序两大法域，非但如此，各国法律对举证责任诸问题的规定亦不尽相同，而且极为简、单，欲得具体指导，须求判例及学说。德国民事诉讼法学者修泰思叹曰：“举证责任问题上学说之混乱，可谓关于举证责任问题之命题，殆无一不有争论也。”
我国目前尚无专门著作论述举证责任，学术文章及教科书所论内容亦乏详细，然而，随着经济的发展，体制的改革，法制的进步，举证责任问题不论在理论上还是实践上，都越来越显得重要。
一、举证责任的含义
（一）举证责任的含义
举证责任最早产生于罗马法时代，古罗马时期实行“控诉式诉讼”，即“没有告诉人就没有法官。”罗马法上的“为主张之人有证明义务，为否定之人无之。”“事物性质上，否定之人无须证明”等等，均属关于举证责任的阐述。依照上述用语，那时所讲的举证责任，仅指证据提出的义务。后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足，纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。
时至公元1883年，德国法学家优理务斯·格拉查（Juljus Glaser）始将举证责任区分为主观的举证责任与客观的举证责任。主观的举证责任，又称行为责任，形式上的举证责任，证据提出责任，指当事人为了避免自己败诉，负有提供证据证明自己主张的事实存在的责任。客观的举证责任，又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，指当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果。
我国古代民刑不分，因此谈不上明确的举证责任的概念。1910年，清政府仿照日本民事诉讼法制正了《大清民事诉讼律草案》，该《草案》把举证责任引入我国民事诉讼领域，当时称立证责任，以后的国民党民事诉讼法也规定了举证责任。现在我国台湾省民事诉讼法典第227条规定；“当事人主张有利于己之事实有举证责任。”
新中国成立以后，由于法律虚无主义盛行，很少有人对举证责任问题进行探讨和研究。随着经济体制改革的深化，商品经济的发展，以及民主与法制的逐步健全，一些学者开始对举证责任这一诉讼上的重要问题进行研究和讨论。总体来看，我国诉讼法学界对举证责任的理解侧重于主观举证责任。我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我国民事诉讼法学界多数人认为，举证责任就是当事人在诉讼中，对自己的主张负有提供证据证明的责任。但对于举证证明的对象一一主张为阿意，却没有明确指出，是事实主张？还是权利（法律关系）主张？有的学者认为，举证责任就是当事人对自己的主张所依据的事实，负有提供证据的责任。此含义明确了举证证明的对象是事实，即事实主张。而有人认为，主张一词的含义一为实体法上的请求，二为程序法上的请求。主张一词究竟应为何意，本文将于后文详述。
从举证责任的产生，发展以及我国的司法实践来看，本文认为，完整的举证责任的含义既不是主观的举证责任，也不是客观的举证责任，而应该是二者的结合，即：举证责任指当事人对自己的请求所依据的，能够作为证明对象的事实负有提供证据证明的责任，如其所主张的事实于辩论终结时仍真伪不明，则该当事人承担不利后果。理解此含意必须注意以下几点：
第一，举证责任为主观举证责任与客观举证责任的统一。主观举证责任，即行为责任，指当事人对自己的事实主张应提供证据证明。根据我国民事诉讼法第108条、110条的规定，当事人起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由，而且，必须在起诉状中写明证据和证据来源，证人姓名和住所，第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。客观的举证责任指当事人主张的事实于最后仍真伪不明时，该当事人承担不利后果。所谓不利后果，即当事人主张的事实于最后真伪不明时，按事实主张为“伪”处理，一般来说，即是败诉后果。
第二，当事人举证所指向的直接对象是当事人的事实主张，而非常当事人的诉讼请求。从诉讼法理论上讲，主张与声请（又称声明）不同。诉讼请求属于声请，声请即当事人要求法院为一定裁判或其他行为的意思表示，如要求法院判决被告还钱等；主张则指当事人关于事实和适用法律的陈述（关于法律的陈述远不如关于事实的陈述重要）其性质属于提供诉讼资料的行为，当事人提出诉讼请求，应主张该请求所根据的事实，并且应提供证据证明该事实的存在，也就是说，请求须以事实为根据，事实须用证据来证明。所以，我国民事诉讼法第64条中的“主张”一词，应指事实主张，而非诉讼请求。有的学者把民事诉讼法第64条中的“主张”理解为当事人实体法上的请求和诉讼法上的请求，值得商榷。
第三，当事人举证所指向的事实，应为能够成为证明对象的事实，众所周知的事实、预决的事实等无须当事人举证证明，因而不存在举证责任的问题。
（二）主观举证责任与客观举证的责任关系
主观举证责任与客观举证责任是举证责，王中不可分割的两个组成部分，二者既有联系又有区别。二者的联系表现为：1、客观责任是主观责任的动因。由于当事人所主张的事实在辩论终结时如仍真伪不明，则该当事人承担不利后果，此种情况对当事人来说成为积极举证的内在动因。主观责任依附于客观责任，离开了客观责任的举证行为，不成其为履行主观举证责任的行为，仅为一般的诉讼行为而已。2．客观责任确定主观责任的轮廓和方向。当事人提供证据所要证明者，是那些在最后仍真伪不明时会导致其败诉的事实。3．主观责任可以防止客观责任的出现。当事人提供证据证明他所主张的事实的真实性，即履行了主观责任，则可以避免承担败诉后果，即避免客观责任、结果责任的出现。
主观责任与客观责任的区别为；首先，从条件上说，承担客观责任是有条件的——当事实于最后仍真伪不明时，当事人才承担客观责任；承担主观责任是无条件的，即只要当事人所主张的事实不在免除证明之列，当事人就应该履行提供证据证明的责任。其次，从原因上说，承担客观责任的原因为客观上出现了辩论终结时事实真伪不明的情况，承担主观责任的原因为：外在原因是法律规定当事人对自己所主张的事实应当提供证据证明，内在原因是避免事实真伪不明对自己承担不利后果，换而言之，即是为了自己获得胜诉。再次，从功能上说，二者从不同的角度反映举证责任的内容。主观责任从行为上、主观上、诉讼法上和动态上反映举证责任的内容，客观责任从结果上、客观上、实体法上和静态上反映举证责任的内容。
（三）举证责任与主张责任
主张责任即当事人请求法院为某种判决，应主张其请求所依据的事实；如当事人未主张其请求所根据的事实，法院依职权也未查出，则该当事人承担不利后果。在采用辩论主义的资本主义国家。法院采取不干涉主义，当事人未主张的事实和利益，法院视为不存在，不得作为判决的基础，所以，原告起诉必先主张其原因事实，否则其请求即失去依据，难免受败诉判决的危险。我国虽然实行辩论主义与职权主义相结合的诉讼制度，但是，民事诉讼法第108条明确规定，当事人起诉必须有具体的诉讼请求和事实理由，而且，当事人未主张的事实，如法院依职权调查也未能得知，则当事人承担不利后果。
主张责任在理论上应先于举证责任，就是说，当事人提出诉讼请求后应主张事实根据，主张事实根据之后，才出现当事人举证证明的问题。与举证责任相一致，主张责任也可分为主观的主张责任与客观的主张责任。主张责任的分配原则与举证责任的分配原则常采用同一原则，有主张责任就有举证责任，但个别情况下，当事人虽有主张责任，却无举证责任，如当事人主张勿用证明的事实，则无举证责任。
（四）抽象的举证责任与具体的举证责任。
法律规定产生，变更或消灭某种法律关系的各种事实为抽象的规定，而各个诉讼当事人间的纷争事实为具体的事实关系，与这种区别相对应，举证责任可分抽象的举证责任与具体的举证责任。抽象的举证责任的内容和范围依法律规定的事实而定，具体举证责任的内容和范围依当事人主张的内容而定。比如，请求确认继承权，抽象的举证责任针对的是所有能够产生继承权的事实，如血缘关系、夫妻关系、抚养关系等；具体诉讼中，如子女请求父母遗产，具体的举证责任则针对的是血缘关系存在这一事实，不包括夫妻关系等事实。
具体的举证责任与抽象的举证责任的关系为：具体的举证责任从属于抽象的举证责任，如同具体诉讼纷争事实依附从属于法律规定的事实一样。区别抽象的举证责任与具体的举证责任的意义在于：在进行诉讼时，法院和当事人必须明了当事人应负的抽象的举证责任，然后，把诉讼中具体的事实主张容纳于抽象的法律规定中，从而决定当事人应负的具体的举证责任。
二、举证责任的性质和意义
（一）举证责任的性质
对事物的定性，是认识事物不可或缺的方法。国内外关于举证责任性质的学说，概括起来主要有以下几种：（1）义务说。（2）权利义务说。（3）权利责任说。（4）败诉风险负担说。（5）需要说。举证责任是证明案件的一种需要。
举证责任既不是一种权利，也不是一种义务。主张举证责任的性质为权利的学者认为，举证责任是当事人为防止自己败诉，在诉讼中提供证据证明自己所主张的事实的真实性，从而维护自己的实体权益。在我国主张此说的人还以民事诉讼法第50条关于当事人有权提供证据的规定作为法律依据。此说值得商榷之处在于：第一，举证责征的含义既包括行为责任，也包括结果责任，结果责任指当事人所主张的事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。第二，权利为权利人的利益而设，如权利人放弃权利，除未享受该项权利以外，不应有不利于自己的后果发生。把举证责任视为一种权利，实与权利的性质相悖。第三，当事人所主张的事实并非都需要证明，如众所周知的串实，预决的事实等，则勿用举证证明，理论上称此为举证责任的免除。如说权利，免除应对主张该事实的人不利，而对举证责任的免除却对该当事人有利。第四，如为权利，应有与之相对应的义务人存在，而负有举证责任的当事人，没有与之相对应的义务人。
认为举证责任的性质为义务的学说，理由主要是当事人如不提供证据证明自己所主张的事实，当该事实于最后仍真伪不明时，则承担不利后果。然而义务的履行，为的是权利人的利益，必有相对应的权利人，而当事人履行举证责任，却是为了自己的利益，没有权利人存在，它不尽举证责任，反而对对方当事人有利。此外，作为义务，不履行应产生损害赔偿的法律责任，或受其他法律制裁。而举证责任的不履行，只对负有举证责任的当事人发生不利影响。如为义务，也是当事人对自己的义务，远非本来意义上的法律义务。
需要说认为，举证责任是证明案件事实的需要，当事人提出事实主张，就需要提供证据证明’以查明案件事实，此说有一定道理，但它只着眼于行为责任，没有反映结果责任，即当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。
权利责任说亦值得商榷。权利说的不妥之处前已述出，责任说的不妥之处在于：法律上的责任指不履行法律义务的后果，而承担举证责任不履行法律义务的问题。
探求事物的性质，应就事物的全部内容进行分析，而不是其部分为对象。上述几种学说的错误根本在于只注重了行为责任，然而忽略了结果责任（既使针对行为责任，权利义务说也属不妥）。本文认为，举证责任的性质应为负担，就行为责任来说：当事人提出事实主张后，由于避免败诉这一内在动因的驱使，当事人负担了提供证据证明事实主张为真实的责任；就结果责任来说，当事实于最后仍真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利后果。败诉风险负担说称举证责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。因为行为责任负担的对象为提供证据证明事实的真实性，避免败诉风险只是这一负担的目的；结果责任负担的是败诉这一不利后果，此时负担的已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。简而言之，举证责任的性质应为负担，行为责任负担的是提供证据证明事实的真实性；结果责任负担的是败诉这一不利后果。
负担与责任不同。责任是不履行法定义务的后果，当事人不能自己免去；负担则不同，对于负担当事人可以自己卸掉，如果当事人不在意放弃获取胜诉的目的，不介意败诉，则立即可以卸下负担。
（二）当事人举证的根据
当事人举证的根据，既是民事诉讼法第50条关于当事人有提供证据的权利的规定，也是民事诉讼法第64条关于举证责任的规定，也就是说，举证行为既可以是行使诉讼权利，也可以是履行主观举证责任。之所以如此，是因为立法者所考虑的角度不同。从当事人诉权的角度说，当事人有权要求司法保护并提出实体要求，因此，自然当事人有权提供证据证明其要求所依据的事实存在；而64条关于举证责任的规定，应从举证责任的角度理解，当事人对自己主张的事实，应当提供证据证明。
负有举证责任当事人的举证行为，既是行使诉讼权利的行为，也是履行举证责任的行为；无举证责任当事人的举证行为，仅是行使诉讼权利，而非履行举证责任。
举证行为不同于举证责任。举证行为是具体的概念，举证责任是抽象的概念。可以说有举证责任的当事人的举证行为既是行使权利，又是履行举证责任，但不能说举证责任既是一种权利，又是一种责任。由此可知，权利责任说的错误所在，即把举证责任与举证行为相混同。 注释:
引自高根义三郎：《举证责任》，日本法学五卷11号，61页。
高等学校法学试用教材《罗马法》，第333页。
见台湾学者李平雄：《租税诉讼与举证责任》，第76页。
见台湾学者骆永家《民事举证责任论》，第45页。
见《民事诉讼法通论》，第224页。
见《民事诉讼法讲座（上）》，第289页。 出处:《政法论坛》1992年第2期
