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卞昌久 江苏省高级人民法院
（四）因出资额转让引起的纠纷
目前，在一些台商合资企业中、合资一方提出转让出资额，已是一个较普遍出现的新问题。出资额转让，可称为“投资权益”转让，其又常以“注册比例”或“投资权”转让等词替代，它与股权转让基本是一回事。所谓出资额的转让，就是合资一方将合资的出资额转让给第三人，原合资一方为转让人，第三人为受让人。转让生效后，受让人便成为合营合同的主体。合营合同的主体发生变更，内容则不发生变化，原合营合同对变更后的主体具有同样的法律约束。一般来说，台商将出资额全部转让，应排除全部由大陆方受让，否则就不是合资企业，也就不能享受合资企业的优惠待遇了。
引起台商合资企业中一方提出出资额转让的原因很多，诸如生产经营不景气，投资者无利可图或出现较大亏本；合资各方之间关系紧张，互不信任；投资者由于某种原因，资金短缺，确无实力对后期工程或流动资金按约出资等。关于出资额的转让，在《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第2条中有类似的规定，即“台湾投资者在大陆的投资、购置的资产、工业产权、投资所得利润和其他合法权益受国家法律保护，并可以依法转让和继承。”就如何转让的问题，参照《中外合资经营企业法》和其《实施条例》，及《中外合作经营企业法》的有关规定。[31]就台资企业出资额转让引起的纠纷，主要反映在：第一，合资一方未经他方（含多方）同意而私下擅自转让自己的出资额；第二，排斥合资他方享有优先购买权；第三，转让方对逾期未缴或尚未缴清的投资部分，不承担支付迟延利息和赔偿损失；第四，对转让方投资的固定资产折旧作价和对台资企业盈亏核算的方式和结果产生分歧；第五，转让时因币值及汇率的浮动影响转让费用的合理确定。这里，转让费用的作价是引起出资额转让纠纷最普遍的问题。因为，目前对其尚无明确的法律规定，加之投资的方式多样，既有现金投资，又有实物投资，既含有投资本金，又包含投资效益，情况错综复杂。
（五）因台商先行回收投资所涉及合作企业风险责任承担而引起的纠纷
《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5条规定，台湾投资者在大陆投资举办合作经营企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。参照《中外合作经一营企业法》第22条第2、3款规定，台商可以在合作企业合同中约定其在合作期限内先行回收投资的办法，[32]及其应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。台商先行回收投资的方式，一般采取以折旧费方式偿还台资本金；或在成本中单列一项摊销台资回收金额；或以利润分配或产品分配方式使台商先行回收资本。
由于台商的投资在合作期内逐渐收回，其在合作企业中所占资本比例越来越小，直至最后为零。[33]又因为台商的资产一般在大陆域外，目前还不能控制，这样就会造成合作企业的债权人的利益难以得到保障。而依照《民法通则》，参照对中外合作经营企业法人“以企业所有的财产承担民事责任”的规定，已经以企业所有的财产（此时企业所有财产中大陆方已占很大的比例或全部为大陆方所有）清偿合作企业全部债务，承担连带清偿责任的大陆合作者，在承担了超过合同约定的风险责任后，也很难从台商那里得到相应的补偿、这就使合作企业的经营风险最终全部或大部分落到大陆方身上。[34]
目前，在台商合作企业中，正是由于此种原因，即因台商先行回收资本而又实际不承担合作企业债务（经营风险）而引起纠纷。即使台商有财产担保或银行担保，也会因让台商以某种方式承担债务，或承担债务的比例，或限定清偿债务的时间等不一致而产生纠纷。此外，还有因台商不按约定时间返销产品或产品销售方向而引起纠纷；非法人型台商合作企业，或由合作（或合资）者一方或第三方承包经营的合作（或合资）企业，因内部承担风险责任或承包金而引起纠纷；台商合资或合作企业因经营不善，造成亏损，互为追究责任而引起纠纷；以及资不抵债，是否申请企业破产而引起纠纷等。四、台资企业争议案件审理要点与法律适用台资企业内部经济纠纷涉讼案件，其性质具有双重性，即，既具有国内普通民事诉讼程序的一般属性，又带有涉外民事诉讼程序的某些属性。其中前者是基本属性，后者是特有属性。人民法院审理此类案件，既要立足于国内普通民事诉讼程序，又要考虑涉外民事诉讼程序的某些特殊规定。
因为，第一，台湾是中国不可分割的组成部分，台商到大陆投资是国内不同地区的投资，不属于国际投资，不同于外商到中国的投资，不适用国际惯例；第二，台商投资争议的主体是海峡两岸的中国人，争议的内容和客体是在大陆境内投资过程中形成的。不发生在国外，案件的结构不存在涉外因素；第三，台商到大陆投资必须遵守大陆的法律和投资政策，大陆人民法院处理台商投资纠纷应当适用国内普通民事诉讼程序，适用国内实体法律。
但是，台商投资争议与国内一般的经济合同是不同的。它虽不具有外商投资争议的基本属性，却多少蕴含涉外民事案件的一些相似特征。这是因为；第一，台湾目前还未与大陆统一，大陆的法律还不能在台湾产生法律约束力，且两地区域的法律冲突又存在互不承认状况；第二，以“一国两制”作为和平统一祖国的总方针将长期不变，台湾作为我国一个高度自治的区域将长期存在，有其一定的特殊性；第三，从法律和司法的角度上看，台湾作为一个相对独立的“法域”，也将长期与大陆法律和司法并存。
因此，对台资企业争议案件的审理，不能不考虑这一特殊的现象，这就决定台资企业纠纷有着一般国内经济纠纷不同的一些特点。在审判的程序上，具有一般国内普通民事诉讼所没有的一些特殊方面，而这些特殊方面又与涉外民事诉讼程序有相似之处。
（一）审理要点
台资企业争议案件的审理，必须遵循《民事诉讼法》的基本原则、基本制度和基本程序。在此基础上参照涉外民事诉讼程序的有关规定，形成台资企业争议案件审理的特殊要求。
1．在诉讼原则上，必须确立维护祖国统一原则，不适用对等原则，对等原则是国际民事诉讼中普遍适用的原则，存在他国法院限制本国公民的诉讼权利，本国法院同样限制他国公民在本国的诉讼权利。这是主权原则的具体化，是涉外民事诉讼的重要特点。笔者认为，大陆人民法院在处理台资企业争议的诉讼程序中，不适用这一原则。因为，台资企业纠纷诉讼的审判程序，是中国国内的民事司法制度，不涉及到他国的司法制度。台湾法院与大陆人民法院虽然性质不同，但都是中国主权内的司法机关，在做法上的不一致可以通过内部途径加以解决。因此，不论台湾法院对大陆公民在台湾的诉讼权利有什么限制，大陆人民法院也不能适用对等原则，不能对台湾公民在大陆的诉讼权利加以同等限制。不然就会把争议引向复杂化，无意中把台湾推出中国主权之外。
人民法院在审理台资企业纠纷案件中，必须旗帜鲜明地坚持维护祖国统一的政治立场和诉讼原则，并应把诉讼案件作为宣传和平统一祖国的一个“窗口”，在依法公正处理台湾投资者与大陆投资者之间的经，济纠纷的同时，加深台商对“一国两制”方针的认识，在审判中为祖国统一作出贡献。
2．在举证责任上，应注意强调原、被告合理分担与人民法院调查取证相结合。我国民事诉讼法基本实行“谁主张、谁举证”的规则，笔者认为，在台资企业纠纷的诉讼中，应注意实行原、被告双方合理分担；举证责任。因为，举证责任的基础应当是主张一方当事人有提供证据的主观积极性和客观可能性。一旦主张方的举证存在不能自行克服的客观障碍，强迫其举证已不可能，让其承担不举证而败诉的法律后果，是违背了举证责任的宗旨。
在台资企业纠纷中，无论提起诉讼的原告是台商，还是大陆一方，在对诉讼主张承担举证责任上都会发生困难。如果台商是原告，他对大陆的投资政策和法律缺乏系统的掌握，对大陆市场也不是很熟悉了解，而这些正是证明诉讼主张不可缺少依据。如果大陆一方是原告，他固然熟谙投资政策和法律，了解国内市场，易于确定损害结果，但涉及台商投资的技术秘密、资信情况，却难以获得。在这种主张权利的一方，在客观上都存在承担全部举证责任的障碍情况下，唯一的可行的是合理地分担举证责任，调动双方当事人举证的积极性，互补各自举证上的缺陷，为公正审判打下基础。
笔者认为，还应值得注意是，在审理台资企业纠纷案件中，人民法院不应过分依赖当事人举证，而应当注重人民法院的调查收集证据，避免因证据不全或证据相互矛盾而影响对案件的及时、公正的处理。人民法院作为国家的审判机关，在调查收集证据上具有明显的优势，能够收集当事人不能获得的各种证据。这样，不仅有利于争议的公正解决，而且有利于提高台商对大陆法院的相信程度。
此外，在强制措施与强制执行的适用上，既要考虑到台商的心理承受力，又要注意到投资的长远效益。人民法院在审理台资企业纠纷中，尽可能用比较灵活、缓和和使台商能够接受的方式解决因台商行为在诉讼上造成的困难。这样，既有利于使纠纷得到解决，生效的裁判文书得到执行，又不影响鼓励台商到大陆投资的长远效益。在这个问题上，人民法院应争取得到对台工作机构，台湾民主自治同盟、台商协会和有关爱国人士、民主人士的配合和支持，利用他们的工作性质与熟悉信赖的特点，动员各种社会力量确保诉讼的有序进行。
（二）法律适用
目前，大陆对涉台经济纠纷案件的法律适用，未作任何明文规定。
1，程序法的适用。涉及台商投资内部争议案件，在司法实践中，一般称之为涉台经济纠纷案件。至今为止，大陆还没有关于这类案件的诉讼程序的专门规定。笔者认为，从各地人民法院的审判实践看，一般应在适用《民事诉讼法》第一、二、三编规定的同时，参照适用《民事诉讼法》第四编和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》的有关规定。
（1）管辖。参照《民事诉讼法》第246条规定，[35]因台资企业内部发生经济纠纷而提起的诉讼，由人民法院管辖。具体说，其级别管辖，除重大的台资企业内部纠纷案件，或在某中级人民法院辖区内有重大影响的台资企业内部纠纷案件，或符合最高人民法院确定由中级人民法院管辖的台资企业内部中因专利方面引起的纠纷案件，由中级人民法院作一审管辖外，一般都由基层人民法院管辖。其地域管辖，一般由台商合资或合作合同的履行地人民法院管辖。可以说，台商合资或合作合同的履行地，就是台商合资或合作企业的所在地，即该企业的住所地。
这里要说明的，台湾和大陆投资者如果在合同中协议选择被告住所地或原告住所地人民法院管辖，且台湾投资者在大陆居住又不足一年的，如果台湾投资者是处于被告地位，其所选择被告住所地人民法院管辖的协议无效；如果台湾投资者是处于原告地位，其所选择原告住所地人民法院管辖的协议亦无效。因为，，这两种情形所指的法院都不在大陆境内，直接违背了由“中华人民共和国人民法院管辖”和“在大陆的活动应当遵守国家的法律、法规”的基本精神。[36]况且，目前双方投资者要到台湾法院去打官司：是根本不可能的事。
《民事诉讼法》第11l条第2项和《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2、3款规定，[37]台湾和大陆投资者在合资或合作的书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后，达成书面仲裁协议的，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这是因为，合法有效的仲裁条款，就排除了人民法院的司法管辖权。但是，有几种特殊情形，人民法院仍然有权受理：第一，在书面合同中约定的仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的；第二，在仲裁条款或协议中选择的既不是大陆也不是香港的仲裁机构的；[38]第三，仲裁条款或协议中虽选择提交大陆或者香港的仲裁机构仲裁，但该仲裁机构不存在的；第四，在仲裁条款或协议中选择裁决的事项超越仲裁机构权限的；第五，人民法院裁定不予执行仲裁裁决的，双方投资者又没有重新达成书面仲裁协议申请仲裁，一方投资者向人民法院起诉的；第六，一方投资者向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方投资者又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。对于上述前五种情形，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就有管辖权作出裁定：
笔者认为，台商合资或合作经营企业的合同解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。投资者一方因订有仲裁条款的合资或合作合同被解除或者被终止后向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
（2）台商的诉讼地位。台商在大陆人民法院的诉讼权利没有特别限制，与大陆的公民、法人的诉讼地位平等，即台湾投资者在诉讼中享有与大陆投资者同等的诉讼权利和义务。这里就涉及台商诉讼地位的两个有关问题作一研究：
其一，台商委托律师问题。从目前的法律规定和审判实践来看，[39]台商在大陆法院进行诉讼，只能委托大陆律师。笔者认为，涉台民事诉讼不同于涉外民事诉讼，台湾律师不同于外国律师、让台湾律师在大陆以律师的名义担任诉讼代理人，不但不会破坏我国的律师制度，相反地却有利于促进祖国的统一。况且，将来在“一国两制”下，承认台湾特别行政区域的法律制度，当然也包括承认台湾的律师制度。
之所以认为可以允许台湾律师以律师的名义参与台商投资争议诉讼的代理活动，这是因为：第一，台湾律师以律师的名义在大陆担任台商投资争议诉讼的代理人不违背国家主权原则，即都是中国领土和中国人；第二，律师不是司法人员，不行使司法职能，其活动不具有公务性质；第三，台湾律师充当台商投资争议诉讼的代理人有严格程序的保证，还必须严格遵守大陆的法律与政策：一是必须由台湾的公证机关确认其律师资格；二是必须经大陆人民法院审查同意；三是必须遵守大陆的法律和政策，服从人民法院的审判。不然，人民法院随时都可以取消其代理资格。
在具体做法上，要求台商如委托台湾律师，则必须与委托大陆律师并重，即委托台湾与大陆律师各一人，作为其诉讼代理人。这不仅因为大陆律师了解大陆法律与有关政策，有助于海峡两岸律师取长补短，更好地做好代理工作，而且能避免台湾律师与大陆当事人的代理律师基于不同的认识，在代理中产生不必要的分歧，影响人民法院正常、及时地审理案件。同时，还便于大陆、台湾双方律师做祖国统一的促进工作。
其二，台商“逃诉”处理问题。在台商投资争议案件中，台商“逃诉”严重。有的台商在达成调解协议或判决后，拒不履行义务就返回台湾。目前，海峡两岸法院没有“司法协助”关系，[40]人民法院只能保留大陆投资者的追索权。对此，人民法院依照我国有关出入境管理的规定，扣留其身份证和台胞旅行证件等，[41]限制其出境。但在实践中要掌握好两个基本条件：一是台商在国内没有可供执行的财产，责令其提供担保又拒不提供的；二是限制出境的台商，应是负有债务的个人、公司或企业的法定代表人、或不具备法人资格的经济组织的主要负责人。对限制台商出境的案件，人民法院应抓紧审理，一旦台商提供担保后，应及时发还证件，准其出境。
（3）当事人诉讼主体资格的确认。台商合资或合作经营企业，因投资、管理、退股、转让、解散等问题发生争议，诉至人民法院，应以设立合资或合作经营企业的各方作为诉讼当事人参加诉讼。在审判实践中，常遇到台资企业，因委托合资或合作一方代理购进设备，引进技术，产品销售或进口原料等发生纠纷而涉讼的，应以此合资或合作企业和接受代理的一方合资或合作者为诉讼当事人，因为该纠纷不是合资或合作企业的双方投资者发生的内部纠纷。对台资企业以董事会的名义将该企业发包给合资或合作一方承包经营的，因缴纳承包金等发生纠纷而涉讼的，也应以此合资或合作企业和承包经营该企业的一方合资或合作者为诉讼当事人，因为该纠纷是此台资企业作为发包人与一方合资或合作者作为承包人之间的纠纷，亦不是合资或合作企业的双方投资者发生的内部纠纷。
此外，还要注意台湾投资者是非法人企业的诉讼主体问题。其非法人企业（包括个体企业和合伙企业），应由其个体业主或合伙企业的合伙人作为诉讼主体，参加诉讼。因为，其最终的实体权利和义务是由个体业主或合伙人享有和承担。对于这种情况，在法律文书中应列为：某某人，某某企业业主；或某某人，某某企业合伙人。合伙企业有负责人的，可将其列为诉讼代表人。遇到个体企业、合伙企业关闭或合伙人退伙的情况，则分别写为：某某人，某某企业前业主或某某企业前合伙人。[42]
2.实体法的适用。人民法院审理台资企业内部经济纠纷案件，在实体法方面，笔者认为，应适用大陆有关经济法律，如《民法通则》、《中外合资经营企业法》及其《实施条例》；《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》及《关于鼓励台湾同胞投资的规定》等法律、法规，予以公串台理的处理，依法维护大陆和台湾投资者各方的合法权益。对于大陆法律规定的不具体或未作规定的，应按照大陆对台商的投资政策，予以公平合理的处理。笔者还认为，根据“事实需要原则”[43]可适当参考台湾的有关民、商事法律规定，[44]但以不损害大陆的社会公共利益为前提，以达到在实体处理上对大陆、台湾双方当事人公平合理。因为公平合理原则，是我国《民法通则》的基本原则之一，也是人民法院处理任何一件经济纠纷案件（不管是国内纠纷还是涉外纠纷案件）的审判准则。
适当参考台湾的有关民、商事法律规定，其理由是：早在1988年12月，台湾“法务部”官员就明确表示，在民事案件方面，台湾原则上将承认大陆的权利义务关系，包括大陆法院的判决。1990年11月1日，台湾“行政院”通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例（草案）》，[45]其接受了两岸法律冲突的理论，有条件地承认大陆法律，在该草案的总说明中这样述称：“为兼顾情理及维护人民权益，於民事事件，除本於‘一国两地区’之理念适度纳入区际法律冲突之理论，以解决实际问题外，对大陆人民在中共”控制下所生之民事上权利，义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认。”[46]这说明了台湾当局将有条件的承认大陆的民，商法律和人民法院的民事判决。
大陆方面，一贯坚持“和平统一，一国两制”的方针，在坚持中华人民共和国政府为中国唯一合法政府的前提下，也表明了有条件地承认台湾法律的态度。早在1983年6月26日，邓小平同志会见美国新泽西州西东大学教授杨力宇时，进一步阐明台湾和大陆和平统一的设想，即六条方案：祖国统一后，台湾特别行政区可以有自己的独立性，可以实行同大陆不同的制度；司法独立、终审权不须到北京；台湾还可以有自己的军队，只是不能构成对大陆的威胁；大陆不派人驻台，不仅军队不去，行政人员也不去；台湾的党、政、军等系统，都由台湾自己来管；中央政府还要给台湾留出名额。[47]
由此可见，我国政府与台湾当局的这种做法，将为进一步解决双方的法律冲突打开通道，也正是根据“事实需要原则”，正确、恰当地适用实体法，及时、妥善地解决台资企业内部经济纠纷，以达到在权利义务的实体处理上公平合理。笔者就常见的下列四类台资企业内部纠纷案件，在审理中如何适用实体法的问题作一浅议。
（1）在审理因现金投资引起的台资企业纠纷的案件时，根据合同约定和履行事实，认定一方或双方违约，除了令其按合资或合作合同规定支付延期缴纳款项的利息和违约金、赔偿金外、还必须责令其限期实际履行，立即补足出资额。如果违约方拒绝承担违约责任的，法院应当责令其承担，直至终止合同进行索赔。其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定；参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第26、31条，《中外合作企业法》第8，9，22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2，3、4、7，10条等法律规定处理。
（2）在审理因实物投资引起的台资企业纠纷的案件时，根据合同约定和履行事实，除要求一方或双方提供原始的票据，权利证明书外，还可聘请双方同意的第三方（如验资和鉴定实物投资的机构），对于一方或双方所提供的实物进行估价，核算、鉴定等，以便确定是否违约以及违约责任大小。其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定；参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第25、27、31条，《中外合作企业法》第8、9、22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2、3、4、7、10条等法律规定处理。
（3）在审理因工业产权或专有技术投资引起的台资企业纠纷案件时，要求一方或双方提供工业产权或专’有技术的权利证明书和有关资料，如专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况、技术特性、实用价值、作价的计算根据、有否已在大陆转让、有否已在大陆专利机关注册登记，以及其专有技术是否已经公开，是否确系技术诀窍或技术秘密等。同时，必须聘请专家鉴定其先进性、新颖性和实用性，以此来确定履约或违约状况。[48]其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定，参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第25、28、29、31条，《中外合作企业法》第8、9、22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2、3，4、7、10条等法律规定处理。
（4）在审理因出资额转让（或称股权转让）引起的台资企业纠纷案件时，要注意一方转让是否已经过他方同意及是否由他方优先受让。政府有无审批，以及如何计算以建筑物、厂房、机器设备和其他物资作为出资的转让费用（即股份）等问题。
具体在计算转让费用上应掌握五点：一是以认缴并以实际缴付的出资额为基点。转让方按合同规定已缴付的出资额（包括开业后追加的出资），以合资或合作企业发给的出资证明书如实计价。如合作企业转让方是台商的，则要扣除已先行回收投资的部分。如转让方有违约的，应扣除其应承担支付迟延利息和赔偿损失部分；二是固定资产应以折旧作价为原则。转让方如用建筑物、厂房、机器设备等作价出资的，一般应以折旧后的账面残值作价，不能以出资时的原值作价。对以土地使用权作价出资的，应以合同规定的合营期限扣除实际经营时间后作价，以免重复计价；三是以合资或合作企业实际盈亏情况为作价的基础。这是因为，企业经过一段时间经营，原投资额价值发生了新的变化。盈利的应享受红利的权利，亏损的应承担亏损责任。从而可能出现，一方面，由于转让方获取红利，而它的出资额的实际价值可能大大高于原出资额，另一方面则相反；四是估价合资或合作企业的发展前景是作价的条件。因为企业经营得好，有较为广阔的发展前景，受让人在不长时间内就可以藉此获取较好的经济效益，作价就应当高于原出资额，否则则相反，也有等于原实际出资额的；五是币值及汇率的变动应列为作价的要素。转让费用作价应按缴款当日的外汇汇率，将台币或人民币折换或套算成约定的某种外币计算。转让时，即使遇到货币汇率波动幅度较大的情况，对支付的货币，仍应按合同约定确定币值，没有约定的则协商解决。如在合同中把出资货币保值的汇价已经定死，就应按当时汇率变动情况和保值货币所占比重作价计算。合同中没有约定的，应按转让生效之日中国银行的外汇中间牌价作价，也可以商定某一天的中间牌价作价，进行结算支付。
同时，在出资额转让纠纷案件中，还要注意，在台商合资经营企业中的合资者（股东）只能将出资额（股权）转让给他人而不能抽回出资额（股份）；亦不能把折旧费按出资额（股份）分配，以作为合资者（股东）回收投资，而应将其留存于企业，用于固定资产的更新改造。
在这一类纠纷案件中，其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第7条规定；参照《中外合资企业法》第4条第3、4款、第13条，及其《实施条例》第22、23、26、31条，《中外合作企业法》第10条、第22条第1、3款，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条第1款、第10条，以及财政部（85）财工字第350号文件《关于中外合营企业固定资产折旧使用范围的规定》等有关法律、法规的规定处理。
注释:
[31]见《中外合资经营企业法》第4条第4款和该法《实施条例》第23条；《中外合作经营企业法》第10条。
[32]类似于拉美国家采取的Fade—out Formula（外资逐步减少方式），见姚梅镇《国际投资法》，武汉大学出版社，1986年版，第93、95页。
[33]此种作法，在法律性质上，有的学者称为“减资说”，有的学者称为“优先补偿说”，有的学者称为“资本转移说”，还有的学者称为“股份转移说”。
[34]合作经营：原文中Cooperative Venture，其含义是“合作的冒险”或“共同的冒险”。即含有“共同承担‘合作的冒险’的风险”之义。
[35]《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”
[36]见《民事诉讼法》第246条和《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第7条第2款。
[37]《民事诉讼法》第111条第2项规定为，依照法律规定，双方当事人达成仲裁协议的，不得向人民法院起诉的。《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2款规定为，双方投资者可以依据仲裁条款，提交大陆或香港的仲裁机构仲裁；第3款规定为，双方投资者没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
[38]见《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2款规定。
[39]参见《民事诉讼法》第241条和司法部、外交部和外国专家局《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》。
[40]“司法协助”，在这里是借用语，故加引号，仅表示互相进行诉讼方面的帮助和支持。其原意是国际私法用语，是指两国法院在审理民事或刑事案件时相互代为履行某些诉讼的行为。近几年来，已普遍借用于国内各省，市之间在司法诉讼上的互为协助。此处不能理解为国际间的司法协助。
[41]依照《中国公民往来台湾地区管理办法》第26条规定：“旅行证件系指台湾居民来往大陆通行证和其他有效旅行证件。”
[42]笔者就台资企业涉讼所适用的程序法，就详述此三个问题，因本文篇幅偏长，对台资企业涉诉讼案件审理的文书送达及调解或判决后的执行等问题，在这里不再细述。
[43]“事实需要原则”是17世纪著名国际法学家格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645，荷兰法学家）提出。其含义是：互不承认的政府之间，在一般情况下承认对方民、商事法律的效力。
[44]这里笔者用词是“参考”，而不是“参照”、“比照”之类词。
[45]此《条例（草案）》要待台湾“立法院”通过才生效。
[46]台湾当局在此处所说的“一国”，仍为“中华民国”。
[47]见《按照“一国两制”原则，促进祖国和平统一》一文，《人民日报》1992年7月，24日，第5版。
[48]以提供工业产权或专有技术作为出资的，一般都是台湾投资者。在审理中，务必确保大陆方不被受骗上当。
出处:《政法论坛》1993年第5期 |
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卞昌久 江苏省高级人民法院
（四）因出资额转让引起的纠纷
目前，在一些台商合资企业中、合资一方提出转让出资额，已是一个较普遍出现的新问题。出资额转让，可称为“投资权益”转让，其又常以“注册比例”或“投资权”转让等词替代，它与股权转让基本是一回事。所谓出资额的转让，就是合资一方将合资的出资额转让给第三人，原合资一方为转让人，第三人为受让人。转让生效后，受让人便成为合营合同的主体。合营合同的主体发生变更，内容则不发生变化，原合营合同对变更后的主体具有同样的法律约束。一般来说，台商将出资额全部转让，应排除全部由大陆方受让，否则就不是合资企业，也就不能享受合资企业的优惠待遇了。
引起台商合资企业中一方提出出资额转让的原因很多，诸如生产经营不景气，投资者无利可图或出现较大亏本；合资各方之间关系紧张，互不信任；投资者由于某种原因，资金短缺，确无实力对后期工程或流动资金按约出资等。关于出资额的转让，在《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第2条中有类似的规定，即“台湾投资者在大陆的投资、购置的资产、工业产权、投资所得利润和其他合法权益受国家法律保护，并可以依法转让和继承。”就如何转让的问题，参照《中外合资经营企业法》和其《实施条例》，及《中外合作经营企业法》的有关规定。[31]就台资企业出资额转让引起的纠纷，主要反映在：第一，合资一方未经他方（含多方）同意而私下擅自转让自己的出资额；第二，排斥合资他方享有优先购买权；第三，转让方对逾期未缴或尚未缴清的投资部分，不承担支付迟延利息和赔偿损失；第四，对转让方投资的固定资产折旧作价和对台资企业盈亏核算的方式和结果产生分歧；第五，转让时因币值及汇率的浮动影响转让费用的合理确定。这里，转让费用的作价是引起出资额转让纠纷最普遍的问题。因为，目前对其尚无明确的法律规定，加之投资的方式多样，既有现金投资，又有实物投资，既含有投资本金，又包含投资效益，情况错综复杂。
（五）因台商先行回收投资所涉及合作企业风险责任承担而引起的纠纷
《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5条规定，台湾投资者在大陆投资举办合作经营企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。参照《中外合作经一营企业法》第22条第2、3款规定，台商可以在合作企业合同中约定其在合作期限内先行回收投资的办法，[32]及其应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。台商先行回收投资的方式，一般采取以折旧费方式偿还台资本金；或在成本中单列一项摊销台资回收金额；或以利润分配或产品分配方式使台商先行回收资本。
由于台商的投资在合作期内逐渐收回，其在合作企业中所占资本比例越来越小，直至最后为零。[33]又因为台商的资产一般在大陆域外，目前还不能控制，这样就会造成合作企业的债权人的利益难以得到保障。而依照《民法通则》，参照对中外合作经营企业法人“以企业所有的财产承担民事责任”的规定，已经以企业所有的财产（此时企业所有财产中大陆方已占很大的比例或全部为大陆方所有）清偿合作企业全部债务，承担连带清偿责任的大陆合作者，在承担了超过合同约定的风险责任后，也很难从台商那里得到相应的补偿、这就使合作企业的经营风险最终全部或大部分落到大陆方身上。[34]
目前，在台商合作企业中，正是由于此种原因，即因台商先行回收资本而又实际不承担合作企业债务（经营风险）而引起纠纷。即使台商有财产担保或银行担保，也会因让台商以某种方式承担债务，或承担债务的比例，或限定清偿债务的时间等不一致而产生纠纷。此外，还有因台商不按约定时间返销产品或产品销售方向而引起纠纷；非法人型台商合作企业，或由合作（或合资）者一方或第三方承包经营的合作（或合资）企业，因内部承担风险责任或承包金而引起纠纷；台商合资或合作企业因经营不善，造成亏损，互为追究责任而引起纠纷；以及资不抵债，是否申请企业破产而引起纠纷等。四、台资企业争议案件审理要点与法律适用台资企业内部经济纠纷涉讼案件，其性质具有双重性，即，既具有国内普通民事诉讼程序的一般属性，又带有涉外民事诉讼程序的某些属性。其中前者是基本属性，后者是特有属性。人民法院审理此类案件，既要立足于国内普通民事诉讼程序，又要考虑涉外民事诉讼程序的某些特殊规定。
因为，第一，台湾是中国不可分割的组成部分，台商到大陆投资是国内不同地区的投资，不属于国际投资，不同于外商到中国的投资，不适用国际惯例；第二，台商投资争议的主体是海峡两岸的中国人，争议的内容和客体是在大陆境内投资过程中形成的。不发生在国外，案件的结构不存在涉外因素；第三，台商到大陆投资必须遵守大陆的法律和投资政策，大陆人民法院处理台商投资纠纷应当适用国内普通民事诉讼程序，适用国内实体法律。
但是，台商投资争议与国内一般的经济合同是不同的。它虽不具有外商投资争议的基本属性，却多少蕴含涉外民事案件的一些相似特征。这是因为；第一，台湾目前还未与大陆统一，大陆的法律还不能在台湾产生法律约束力，且两地区域的法律冲突又存在互不承认状况；第二，以“一国两制”作为和平统一祖国的总方针将长期不变，台湾作为我国一个高度自治的区域将长期存在，有其一定的特殊性；第三，从法律和司法的角度上看，台湾作为一个相对独立的“法域”，也将长期与大陆法律和司法并存。
因此，对台资企业争议案件的审理，不能不考虑这一特殊的现象，这就决定台资企业纠纷有着一般国内经济纠纷不同的一些特点。在审判的程序上，具有一般国内普通民事诉讼所没有的一些特殊方面，而这些特殊方面又与涉外民事诉讼程序有相似之处。
（一）审理要点
台资企业争议案件的审理，必须遵循《民事诉讼法》的基本原则、基本制度和基本程序。在此基础上参照涉外民事诉讼程序的有关规定，形成台资企业争议案件审理的特殊要求。
1．在诉讼原则上，必须确立维护祖国统一原则，不适用对等原则，对等原则是国际民事诉讼中普遍适用的原则，存在他国法院限制本国公民的诉讼权利，本国法院同样限制他国公民在本国的诉讼权利。这是主权原则的具体化，是涉外民事诉讼的重要特点。笔者认为，大陆人民法院在处理台资企业争议的诉讼程序中，不适用这一原则。因为，台资企业纠纷诉讼的审判程序，是中国国内的民事司法制度，不涉及到他国的司法制度。台湾法院与大陆人民法院虽然性质不同，但都是中国主权内的司法机关，在做法上的不一致可以通过内部途径加以解决。因此，不论台湾法院对大陆公民在台湾的诉讼权利有什么限制，大陆人民法院也不能适用对等原则，不能对台湾公民在大陆的诉讼权利加以同等限制。不然就会把争议引向复杂化，无意中把台湾推出中国主权之外。
人民法院在审理台资企业纠纷案件中，必须旗帜鲜明地坚持维护祖国统一的政治立场和诉讼原则，并应把诉讼案件作为宣传和平统一祖国的一个“窗口”，在依法公正处理台湾投资者与大陆投资者之间的经，济纠纷的同时，加深台商对“一国两制”方针的认识，在审判中为祖国统一作出贡献。
2．在举证责任上，应注意强调原、被告合理分担与人民法院调查取证相结合。我国民事诉讼法基本实行“谁主张、谁举证”的规则，笔者认为，在台资企业纠纷的诉讼中，应注意实行原、被告双方合理分担；举证责任。因为，举证责任的基础应当是主张一方当事人有提供证据的主观积极性和客观可能性。一旦主张方的举证存在不能自行克服的客观障碍，强迫其举证已不可能，让其承担不举证而败诉的法律后果，是违背了举证责任的宗旨。
在台资企业纠纷中，无论提起诉讼的原告是台商，还是大陆一方，在对诉讼主张承担举证责任上都会发生困难。如果台商是原告，他对大陆的投资政策和法律缺乏系统的掌握，对大陆市场也不是很熟悉了解，而这些正是证明诉讼主张不可缺少依据。如果大陆一方是原告，他固然熟谙投资政策和法律，了解国内市场，易于确定损害结果，但涉及台商投资的技术秘密、资信情况，却难以获得。在这种主张权利的一方，在客观上都存在承担全部举证责任的障碍情况下，唯一的可行的是合理地分担举证责任，调动双方当事人举证的积极性，互补各自举证上的缺陷，为公正审判打下基础。
笔者认为，还应值得注意是，在审理台资企业纠纷案件中，人民法院不应过分依赖当事人举证，而应当注重人民法院的调查收集证据，避免因证据不全或证据相互矛盾而影响对案件的及时、公正的处理。人民法院作为国家的审判机关，在调查收集证据上具有明显的优势，能够收集当事人不能获得的各种证据。这样，不仅有利于争议的公正解决，而且有利于提高台商对大陆法院的相信程度。
此外，在强制措施与强制执行的适用上，既要考虑到台商的心理承受力，又要注意到投资的长远效益。人民法院在审理台资企业纠纷中，尽可能用比较灵活、缓和和使台商能够接受的方式解决因台商行为在诉讼上造成的困难。这样，既有利于使纠纷得到解决，生效的裁判文书得到执行，又不影响鼓励台商到大陆投资的长远效益。在这个问题上，人民法院应争取得到对台工作机构，台湾民主自治同盟、台商协会和有关爱国人士、民主人士的配合和支持，利用他们的工作性质与熟悉信赖的特点，动员各种社会力量确保诉讼的有序进行。
（二）法律适用
目前，大陆对涉台经济纠纷案件的法律适用，未作任何明文规定。
1，程序法的适用。涉及台商投资内部争议案件，在司法实践中，一般称之为涉台经济纠纷案件。至今为止，大陆还没有关于这类案件的诉讼程序的专门规定。笔者认为，从各地人民法院的审判实践看，一般应在适用《民事诉讼法》第一、二、三编规定的同时，参照适用《民事诉讼法》第四编和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》的有关规定。
（1）管辖。参照《民事诉讼法》第246条规定，[35]因台资企业内部发生经济纠纷而提起的诉讼，由人民法院管辖。具体说，其级别管辖，除重大的台资企业内部纠纷案件，或在某中级人民法院辖区内有重大影响的台资企业内部纠纷案件，或符合最高人民法院确定由中级人民法院管辖的台资企业内部中因专利方面引起的纠纷案件，由中级人民法院作一审管辖外，一般都由基层人民法院管辖。其地域管辖，一般由台商合资或合作合同的履行地人民法院管辖。可以说，台商合资或合作合同的履行地，就是台商合资或合作企业的所在地，即该企业的住所地。
这里要说明的，台湾和大陆投资者如果在合同中协议选择被告住所地或原告住所地人民法院管辖，且台湾投资者在大陆居住又不足一年的，如果台湾投资者是处于被告地位，其所选择被告住所地人民法院管辖的协议无效；如果台湾投资者是处于原告地位，其所选择原告住所地人民法院管辖的协议亦无效。因为，，这两种情形所指的法院都不在大陆境内，直接违背了由“中华人民共和国人民法院管辖”和“在大陆的活动应当遵守国家的法律、法规”的基本精神。[36]况且，目前双方投资者要到台湾法院去打官司：是根本不可能的事。
《民事诉讼法》第11l条第2项和《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2、3款规定，[37]台湾和大陆投资者在合资或合作的书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后，达成书面仲裁协议的，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。这是因为，合法有效的仲裁条款，就排除了人民法院的司法管辖权。但是，有几种特殊情形，人民法院仍然有权受理：第一，在书面合同中约定的仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的；第二，在仲裁条款或协议中选择的既不是大陆也不是香港的仲裁机构的；[38]第三，仲裁条款或协议中虽选择提交大陆或者香港的仲裁机构仲裁，但该仲裁机构不存在的；第四，在仲裁条款或协议中选择裁决的事项超越仲裁机构权限的；第五，人民法院裁定不予执行仲裁裁决的，双方投资者又没有重新达成书面仲裁协议申请仲裁，一方投资者向人民法院起诉的；第六，一方投资者向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方投资者又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。对于上述前五种情形，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就有管辖权作出裁定：
笔者认为，台商合资或合作经营企业的合同解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力。投资者一方因订有仲裁条款的合资或合作合同被解除或者被终止后向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
（2）台商的诉讼地位。台商在大陆人民法院的诉讼权利没有特别限制，与大陆的公民、法人的诉讼地位平等，即台湾投资者在诉讼中享有与大陆投资者同等的诉讼权利和义务。这里就涉及台商诉讼地位的两个有关问题作一研究：
其一，台商委托律师问题。从目前的法律规定和审判实践来看，[39]台商在大陆法院进行诉讼，只能委托大陆律师。笔者认为，涉台民事诉讼不同于涉外民事诉讼，台湾律师不同于外国律师、让台湾律师在大陆以律师的名义担任诉讼代理人，不但不会破坏我国的律师制度，相反地却有利于促进祖国的统一。况且，将来在“一国两制”下，承认台湾特别行政区域的法律制度，当然也包括承认台湾的律师制度。
之所以认为可以允许台湾律师以律师的名义参与台商投资争议诉讼的代理活动，这是因为：第一，台湾律师以律师的名义在大陆担任台商投资争议诉讼的代理人不违背国家主权原则，即都是中国领土和中国人；第二，律师不是司法人员，不行使司法职能，其活动不具有公务性质；第三，台湾律师充当台商投资争议诉讼的代理人有严格程序的保证，还必须严格遵守大陆的法律与政策：一是必须由台湾的公证机关确认其律师资格；二是必须经大陆人民法院审查同意；三是必须遵守大陆的法律和政策，服从人民法院的审判。不然，人民法院随时都可以取消其代理资格。
在具体做法上，要求台商如委托台湾律师，则必须与委托大陆律师并重，即委托台湾与大陆律师各一人，作为其诉讼代理人。这不仅因为大陆律师了解大陆法律与有关政策，有助于海峡两岸律师取长补短，更好地做好代理工作，而且能避免台湾律师与大陆当事人的代理律师基于不同的认识，在代理中产生不必要的分歧，影响人民法院正常、及时地审理案件。同时，还便于大陆、台湾双方律师做祖国统一的促进工作。
其二，台商“逃诉”处理问题。在台商投资争议案件中，台商“逃诉”严重。有的台商在达成调解协议或判决后，拒不履行义务就返回台湾。目前，海峡两岸法院没有“司法协助”关系，[40]人民法院只能保留大陆投资者的追索权。对此，人民法院依照我国有关出入境管理的规定，扣留其身份证和台胞旅行证件等，[41]限制其出境。但在实践中要掌握好两个基本条件：一是台商在国内没有可供执行的财产，责令其提供担保又拒不提供的；二是限制出境的台商，应是负有债务的个人、公司或企业的法定代表人、或不具备法人资格的经济组织的主要负责人。对限制台商出境的案件，人民法院应抓紧审理，一旦台商提供担保后，应及时发还证件，准其出境。
（3）当事人诉讼主体资格的确认。台商合资或合作经营企业，因投资、管理、退股、转让、解散等问题发生争议，诉至人民法院，应以设立合资或合作经营企业的各方作为诉讼当事人参加诉讼。在审判实践中，常遇到台资企业，因委托合资或合作一方代理购进设备，引进技术，产品销售或进口原料等发生纠纷而涉讼的，应以此合资或合作企业和接受代理的一方合资或合作者为诉讼当事人，因为该纠纷不是合资或合作企业的双方投资者发生的内部纠纷。对台资企业以董事会的名义将该企业发包给合资或合作一方承包经营的，因缴纳承包金等发生纠纷而涉讼的，也应以此合资或合作企业和承包经营该企业的一方合资或合作者为诉讼当事人，因为该纠纷是此台资企业作为发包人与一方合资或合作者作为承包人之间的纠纷，亦不是合资或合作企业的双方投资者发生的内部纠纷。
此外，还要注意台湾投资者是非法人企业的诉讼主体问题。其非法人企业（包括个体企业和合伙企业），应由其个体业主或合伙企业的合伙人作为诉讼主体，参加诉讼。因为，其最终的实体权利和义务是由个体业主或合伙人享有和承担。对于这种情况，在法律文书中应列为：某某人，某某企业业主；或某某人，某某企业合伙人。合伙企业有负责人的，可将其列为诉讼代表人。遇到个体企业、合伙企业关闭或合伙人退伙的情况，则分别写为：某某人，某某企业前业主或某某企业前合伙人。[42]
2.实体法的适用。人民法院审理台资企业内部经济纠纷案件，在实体法方面，笔者认为，应适用大陆有关经济法律，如《民法通则》、《中外合资经营企业法》及其《实施条例》；《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》及《关于鼓励台湾同胞投资的规定》等法律、法规，予以公串台理的处理，依法维护大陆和台湾投资者各方的合法权益。对于大陆法律规定的不具体或未作规定的，应按照大陆对台商的投资政策，予以公平合理的处理。笔者还认为，根据“事实需要原则”[43]可适当参考台湾的有关民、商事法律规定，[44]但以不损害大陆的社会公共利益为前提，以达到在实体处理上对大陆、台湾双方当事人公平合理。因为公平合理原则，是我国《民法通则》的基本原则之一，也是人民法院处理任何一件经济纠纷案件（不管是国内纠纷还是涉外纠纷案件）的审判准则。
适当参考台湾的有关民、商事法律规定，其理由是：早在1988年12月，台湾“法务部”官员就明确表示，在民事案件方面，台湾原则上将承认大陆的权利义务关系，包括大陆法院的判决。1990年11月1日，台湾“行政院”通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例（草案）》，[45]其接受了两岸法律冲突的理论，有条件地承认大陆法律，在该草案的总说明中这样述称：“为兼顾情理及维护人民权益，於民事事件，除本於‘一国两地区’之理念适度纳入区际法律冲突之理论，以解决实际问题外，对大陆人民在中共”控制下所生之民事上权利，义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认。”[46]这说明了台湾当局将有条件的承认大陆的民，商法律和人民法院的民事判决。
大陆方面，一贯坚持“和平统一，一国两制”的方针，在坚持中华人民共和国政府为中国唯一合法政府的前提下，也表明了有条件地承认台湾法律的态度。早在1983年6月26日，邓小平同志会见美国新泽西州西东大学教授杨力宇时，进一步阐明台湾和大陆和平统一的设想，即六条方案：祖国统一后，台湾特别行政区可以有自己的独立性，可以实行同大陆不同的制度；司法独立、终审权不须到北京；台湾还可以有自己的军队，只是不能构成对大陆的威胁；大陆不派人驻台，不仅军队不去，行政人员也不去；台湾的党、政、军等系统，都由台湾自己来管；中央政府还要给台湾留出名额。[47]
由此可见，我国政府与台湾当局的这种做法，将为进一步解决双方的法律冲突打开通道，也正是根据“事实需要原则”，正确、恰当地适用实体法，及时、妥善地解决台资企业内部经济纠纷，以达到在权利义务的实体处理上公平合理。笔者就常见的下列四类台资企业内部纠纷案件，在审理中如何适用实体法的问题作一浅议。
（1）在审理因现金投资引起的台资企业纠纷的案件时，根据合同约定和履行事实，认定一方或双方违约，除了令其按合资或合作合同规定支付延期缴纳款项的利息和违约金、赔偿金外、还必须责令其限期实际履行，立即补足出资额。如果违约方拒绝承担违约责任的，法院应当责令其承担，直至终止合同进行索赔。其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定；参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第26、31条，《中外合作企业法》第8，9，22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2，3、4、7，10条等法律规定处理。
（2）在审理因实物投资引起的台资企业纠纷的案件时，根据合同约定和履行事实，除要求一方或双方提供原始的票据，权利证明书外，还可聘请双方同意的第三方（如验资和鉴定实物投资的机构），对于一方或双方所提供的实物进行估价，核算、鉴定等，以便确定是否违约以及违约责任大小。其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定；参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第25、27、31条，《中外合作企业法》第8、9、22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2、3、4、7、10条等法律规定处理。
（3）在审理因工业产权或专有技术投资引起的台资企业纠纷案件时，要求一方或双方提供工业产权或专’有技术的权利证明书和有关资料，如专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况、技术特性、实用价值、作价的计算根据、有否已在大陆转让、有否已在大陆专利机关注册登记，以及其专有技术是否已经公开，是否确系技术诀窍或技术秘密等。同时，必须聘请专家鉴定其先进性、新颖性和实用性，以此来确定履约或违约状况。[48]其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第5、6、7条规定，参照《中外合资企业法》第4、5、13条，及其《实施条例》第25、28、29、31条，《中外合作企业法》第8、9、22条，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2、3，4、7、10条等法律规定处理。
（4）在审理因出资额转让（或称股权转让）引起的台资企业纠纷案件时，要注意一方转让是否已经过他方同意及是否由他方优先受让。政府有无审批，以及如何计算以建筑物、厂房、机器设备和其他物资作为出资的转让费用（即股份）等问题。
具体在计算转让费用上应掌握五点：一是以认缴并以实际缴付的出资额为基点。转让方按合同规定已缴付的出资额（包括开业后追加的出资），以合资或合作企业发给的出资证明书如实计价。如合作企业转让方是台商的，则要扣除已先行回收投资的部分。如转让方有违约的，应扣除其应承担支付迟延利息和赔偿损失部分；二是固定资产应以折旧作价为原则。转让方如用建筑物、厂房、机器设备等作价出资的，一般应以折旧后的账面残值作价，不能以出资时的原值作价。对以土地使用权作价出资的，应以合同规定的合营期限扣除实际经营时间后作价，以免重复计价；三是以合资或合作企业实际盈亏情况为作价的基础。这是因为，企业经过一段时间经营，原投资额价值发生了新的变化。盈利的应享受红利的权利，亏损的应承担亏损责任。从而可能出现，一方面，由于转让方获取红利，而它的出资额的实际价值可能大大高于原出资额，另一方面则相反；四是估价合资或合作企业的发展前景是作价的条件。因为企业经营得好，有较为广阔的发展前景，受让人在不长时间内就可以藉此获取较好的经济效益，作价就应当高于原出资额，否则则相反，也有等于原实际出资额的；五是币值及汇率的变动应列为作价的要素。转让费用作价应按缴款当日的外汇汇率，将台币或人民币折换或套算成约定的某种外币计算。转让时，即使遇到货币汇率波动幅度较大的情况，对支付的货币，仍应按合同约定确定币值，没有约定的则协商解决。如在合同中把出资货币保值的汇价已经定死，就应按当时汇率变动情况和保值货币所占比重作价计算。合同中没有约定的，应按转让生效之日中国银行的外汇中间牌价作价，也可以商定某一天的中间牌价作价，进行结算支付。
同时，在出资额转让纠纷案件中，还要注意，在台商合资经营企业中的合资者（股东）只能将出资额（股权）转让给他人而不能抽回出资额（股份）；亦不能把折旧费按出资额（股份）分配，以作为合资者（股东）回收投资，而应将其留存于企业，用于固定资产的更新改造。
在这一类纠纷案件中，其选择实体法的适用，应是依照《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第7条规定；参照《中外合资企业法》第4条第3、4款、第13条，及其《实施条例》第22、23、26、31条，《中外合作企业法》第10条、第22条第1、3款，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条第1款、第10条，以及财政部（85）财工字第350号文件《关于中外合营企业固定资产折旧使用范围的规定》等有关法律、法规的规定处理。
注释:
[31]见《中外合资经营企业法》第4条第4款和该法《实施条例》第23条；《中外合作经营企业法》第10条。
[32]类似于拉美国家采取的Fade—out Formula（外资逐步减少方式），见姚梅镇《国际投资法》，武汉大学出版社，1986年版，第93、95页。
[33]此种作法，在法律性质上，有的学者称为“减资说”，有的学者称为“优先补偿说”，有的学者称为“资本转移说”，还有的学者称为“股份转移说”。
[34]合作经营：原文中Cooperative Venture，其含义是“合作的冒险”或“共同的冒险”。即含有“共同承担‘合作的冒险’的风险”之义。
[35]《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖。”
[36]见《民事诉讼法》第246条和《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第7条第2款。
[37]《民事诉讼法》第111条第2项规定为，依照法律规定，双方当事人达成仲裁协议的，不得向人民法院起诉的。《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2款规定为，双方投资者可以依据仲裁条款，提交大陆或香港的仲裁机构仲裁；第3款规定为，双方投资者没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
[38]见《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第20条第2款规定。
[39]参见《民事诉讼法》第241条和司法部、外交部和外国专家局《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》。
[40]“司法协助”，在这里是借用语，故加引号，仅表示互相进行诉讼方面的帮助和支持。其原意是国际私法用语，是指两国法院在审理民事或刑事案件时相互代为履行某些诉讼的行为。近几年来，已普遍借用于国内各省，市之间在司法诉讼上的互为协助。此处不能理解为国际间的司法协助。
[41]依照《中国公民往来台湾地区管理办法》第26条规定：“旅行证件系指台湾居民来往大陆通行证和其他有效旅行证件。”
[42]笔者就台资企业涉讼所适用的程序法，就详述此三个问题，因本文篇幅偏长，对台资企业涉诉讼案件审理的文书送达及调解或判决后的执行等问题，在这里不再细述。
[43]“事实需要原则”是17世纪著名国际法学家格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645，荷兰法学家）提出。其含义是：互不承认的政府之间，在一般情况下承认对方民、商事法律的效力。
[44]这里笔者用词是“参考”，而不是“参照”、“比照”之类词。
[45]此《条例（草案）》要待台湾“立法院”通过才生效。
[46]台湾当局在此处所说的“一国”，仍为“中华民国”。
[47]见《按照“一国两制”原则，促进祖国和平统一》一文，《人民日报》1992年7月，24日，第5版。
[48]以提供工业产权或专有技术作为出资的，一般都是台湾投资者。在审理中，务必确保大陆方不被受骗上当。
出处:《政法论坛》1993年第5期
