法艺花园

2014-3-24 22:47:05 [db:作者] 法尊 发布者 0188

马上注册,获得更多功能使用权限。

您需要 登录 才可以下载或查看,没有帐号?立即注册

x
原作者:方流芳中国政法大学教授


谢老去世已一年多。在谢老生前,我有幸经常聆听他的教诲,缅怀谢老,理应与大家一起分享令我受益无穷的谢老的知识、智慧和道德情怀。
一、谢 老 讲 课

谢老是我所见到的口头表达最生动的教授。一上讲台,他总是精神抖擞,中气十足,两三个小时的演讲,临近结束时,知识储备没有丝毫短绌不支。1986年春天,他在人民大学总共演讲15次,每次3课时,每次演讲只有一页或两页提纲。当他站在讲台上的时候,思想在喷涌,记忆在闪烁,言谈嬉笑之中显露出深厚的知识积累,这是我见到的最辉煌的知识生命的升华。

在纪念谢老的时候,我再次回想起他19年前在课堂上亦庄亦谐的几段话:

——“朋友借了我的钱不还,我可以告他,也可以不告他。但是,如果法官跑到我家里,质问我:‘你为什么不行使自己的权利?为什么不去告某某人?现在我宣判某某人必须清偿你的债务。’这就违反了私法自治的原理。同样的道理,感情破裂是离婚的条件,但是,感情破裂之后,是否请求离婚,则是当事人自主决定的事。丈夫打妻子,如果妻子不愿意离婚,法官不能主动跑到当事人家里,去质问当事人:‘你们感情都已经破裂了,怎么还不离婚呢?’”

——“‘安乐死’是不是一种权利呢?如果是一种权利,那么,父母生病之后,子女不给父母治病,而是提醒父母,告诉他们可以去安乐死,这在法律上就不是罪错——提醒一个人行使他应有的权利,不会构成法律上的罪错。所以,安乐死是不是人格权?这是一个非常重大的问题,不好轻易做一般性的结论。”

——“按照欧陆国家的旧民法典,一个妇女成年之后是完全民事行为能力人,可是,一结婚,就变成了限制民事行为能力人——她只能通过丈夫来表示意思。为什么结婚能使一个人从完全行为能力人变成限制行为能力人呢?这在法理上是说不通的。”
……

一次演讲,在19年之后,仍然如此清晰地存留在学生的记忆里,这恐怕是为师最大的欣慰了。

二、谢老和法学学位论文答辩

在教育产业化的时代,法学不幸成为一个“热门”学科,法学教授们围绕着“资源”争夺不休,“资源”日增,学问日浅,人品日陋,谢老却反其道而行之,十年如一日,在法学教育界充当一名义工——一名为他人干活,而无意占有任何“资源”的大学问家。每年5、6月,请谢老审阅硕士、博士论文,撰写“同行专家”评语,参加论文答辩会的邀约纷至沓来,谢老总是有求必应,尽管这并不是一位退休老人份内的事,而接受一次邀请意味着近乎无偿地付出2、3天辛勤劳动。每年高校职称评定,请他撰写推荐意见、评审意见的人又是纷至沓来,每一个人都来得非常焦急、非常恳切,谢老从来都是成人之美。2001年5月,谢老在癌症手术出院之后,仍然出席了中国政法大学的博士生论文答辩。在许多人看来,论文答辩只是一种形式、一个过场,谢老却真诚地把论文答辩会当作学术讨论会,即使在我认为是最不值得发表意见的场合,谢老也能点石成金,发表令人耳目一新的见解。

令人遗憾的是,学位论文的评阅书和论文答辩的录音磁带一旦进入公家档案,从此也就湮没无闻了。但愿曾经聘请谢老担任答辩委员的导师、研究生院能够查找、整理、编辑和发表这些发言、论文评阅意见,以使后人受益。
以下是谢老对本人硕士论文的评阅意见和在本人博士论文答辩会上的一段发言:
1986年11月,我完成了硕士论文第一稿“联营的法律地位及其分类考察”。按照佟老师的指示,我将论文初稿交谢老评阅。大约在提交论文初稿之后的第三周,佟老师让我去拜访谢老,听取他对论文的意见。1986年12月11日晚饭之后,我骑自行车从西郊人民大学赶到沙滩法学所。谢老与我交谈了一个多小时,在我保存的谈话笔录中,记载了以下内容:

1. 针对论文关于合伙人无限责任的论述,谢老认为:“责任范围总是有限的。就一个合伙来说,合伙共有财产加上合伙人个人财产总有一个极限。因此,无限责任的实质一是指出资人的直接责任,出资人直接对债务人负其责任;二是出资人的责任不以出资为限。合伙人的责任并不是字面意义上的无限责任,而是不以出资为限而对债务人负其责任。”
2. 针对行政法规界定的联营类型,谢老认为:“在民法学上,行政法规关于联营的分类究竟有多大意义,这需要事先澄清。联营法人其实就是公司,除了公司,没有其他的联营法人。”
3. 针对论文关于“法人所有权”和“法人经营权”的论述,谢老认为:“法人所有权和法人经营权的区分与论文主题并没有直接关系,不要因为这是一个时髦的话题,就非要把它扯到论文里去。”

1991年6月4日上午,人民大学法学院举行方流芳的博士论文答辩会,答辩委员有:赵中孚、郑立、王益英、江平和谢老(1990年,本人在国外学习期间,先师佟柔因病逝世)五位老师。谢老是第一位发言的答辩委员,他说:“……中国经济是‘公有制基础上的有计划的商品经济’,这么多年来,围绕这一句话发表了许多论文,有人说这句话是强调‘公有制经济的主导地位’,有人说关键是‘用计划去指导商品经济’,也有人认为‘商品经济才是改革方向’。哪一种声音更强,这又和政治风向有一定关系。最近两年,强调计划、强调公有制经济主导地位的声音更强大了。例如,温州在有些人看来就是一块变了颜色的地方。前不久,我去了温州,却看到了事物的另一面,那里的人民生活富足,做生意都很讲规矩,连出租车司机也很讲规矩,比北京的出租车司机还讲规矩。可见,商品经济并不像某些人所说的那样会把好人变成坏人。……从经济体制改革以来,中国走向市场、走向商品经济已是不可逆转的趋势,会走一点回头路,但是,不管政治发生什么变化,要退到文化革命那个时代,退到1957年那个时代——我和在座的江平教授都亲身经历了那个时代的磨炼,那是绝无可能了,因为,这意味着整个经济的崩溃,整个社会的崩溃,这是谁也无法承受的代价……。”

三、谢老和天下之忧
“旧的东西纠缠着我,我无法与时代一起前进”。(谢怀栻,毕业六十年)这是谢老去世前的人生感悟。其言也哀,其意也深!哪些“旧”的东西缠绕着谢老?为什么谢老自以为“无法与时代一起前进”?谢老去世之后,我常常思考这些问题。回顾谢老的一生,我看到了贯穿他人生历程的报国情怀。如果有什么“纠缠”着他,那就是报效国家、服务社会的道德担当。
(一)
1937年,谢老退出北平的清华大学机械系,转而进入重庆中央政治学校攻读法律,这一选择可能传递的信息是:他无法在日军占领的北平安心读书,家国之忧和个人自尊一同驱使他走近象征抗日力量的重庆。1945年10月,谢老喜见台湾光复,欣然赴台接收地方法院,这是他毕生为之自豪的经历。1947年2月,台湾爆发“二二八事件”,谢老不满当局对民众的残酷镇压,离台赴沪,不久,弃政从教。
1996年8月,谢老和我因同一公务住入北戴河中直机关疗养院的“首长区”。我们同住一间平房,傍晚时分,坐看云起潮涌,树动风生,谢老不免抚今追昔,与我谈到了一段“从来没有写进个人履历”的往事。在中央政治学校毕业(1942年)不久,谢老辗转步行到延安,在那里生活了一个月。一方面,他在延安感受到革命精神,另一方面,他对那些“统一思想”的标语感到困惑,他难以理解人的思想如何能“统一”,于是,悄然离去。在1942年,一个人冒着生命危险,悄悄从重庆走到延安,又悄悄从延安回到重庆,惟有理想主义者会有此举措。
中华人民共和国成立的时候,一个刚满三十岁的“旧法人员”,满怀喜悦地步入了“新社会”,坚信从此学有所用,报国正逢其时。然而,他不久就意识到:自己无法“与时俱进”。谢老的意境与那条穿越了数千年中华文明的伦理之河是融合在一起的:知识分子要尽忠报国,尽忠一方面是“鞠躬尽瘁,死而后已”,另一方面是“知无不言,言无不尽”。不幸的是,在谢老那个年代,“广开言路”已经成为一种“引蛇出洞”的诱杀谋略。从1950年代开始,衡量“新社会”知识分子政治正确的准绳就已显露端倪:言语是否“紧跟”、思想是否“保持一致”,这成为在政治上划分先进与后进、朋友和敌人、左派和右派的分水岭。那些不能自我检索言论的人,也就“无法与时代一起前进”,注定成为整肃对象。在1957年,谢老出于法学家的本分,公开进言,主张修法,由此而成为“右派”。
1958年,谢老被开除公职,发配到天津的清河农场。1960年,中国进入大饥荒年代,在这一时期急剧上涨的“非正常死亡”的水流中,有一股就是来自那些在农场接受劳动改造的“右派”。有一次,我问起当年的情形,谢老说:“我开始浮肿,从足踝上行,渐至大腿。有人说,水肿到腹部,就无可医救了。”“人们感到恐惧,但是,并不知道‘浮肿’与饥荒有什么关系。此时,一个医生‘右派’私下告诉别人,在苏联实行粮食定量配给制度之后,也出现过大量‘浮肿’病例;营养不良导致血液的蛋白含量降低,体液渗透到皮下,眼见之形为水肿。不久,这位医生被人告发,递解到严酷苦寒的东北镜湖泊农场……。我瘦小,消耗少,这也许是我能够幸免的原因。”走出大饥荒年代之后,谢老又被流放到新疆,在那里度过了12年。
1999年3月,谢老在阔别53年之后重访台湾,我等与之同行。看到台湾政治大学校史馆内陈列的中央政治学校1942届毕业生在重庆南温泉花溪的毕业留影,看到当年和夫人一起散步的台北新公园,看到当年被美军炸弹洞穿的高等法院旧址,谢老恍然有隔世之感。台湾政治大学郑校长主持召开了欢迎谢老重访台湾的学术报告会。谢老一身中山装,走上讲台,谈到重访台湾的感受,谈到民法在中国大陆的沉浮起落,谈到中国法制的前景,颤抖的声音流露出一位老人难以抑制的激动。在访问台湾期间,我们处处受到礼貌和周到的接待。但是,除了那些从大陆过去的老人之外,人们并不乐意谈论某个机构、某个制度与大陆的传承关系。谢老带着怀旧的心情重访台湾,然而,台湾今非昔比,政权易主,故旧云散,他乡已难遇知音。
(二)
民法法典化是“纠缠”谢老的另一心事。在谢老晚年,他又把中国民法的法典化和国家统一结合在一起。
中国自清季移植欧陆民法,到二十世纪末仍然“原地踏步”。谢老感慨于数十年光阴“近乎虚度”,愈近晚年,愈是盼望民法典在中国复出。谢老对民法典的期盼并不是一种知识怀旧,而是倾注了他对法治中国的理想追求。谢老认为,制定民法典的意义有二,一是私法自治;二是为大一统之后的法律统一预设基础。谢怀栻:“从德国民法百周年说到中国的民法典问题”,《中外法学》2001年第1期。
谢老把私法看成阻断国家侵犯个人的法律机制。谢老认为,为避免国家侵害个人,不可没有公法和私法的界限;已往,诸法合一的传统与一切法律归属“公法”的意识形态交互作用,窒碍个人权利,如欲彰显个人权利,公法和私法的分离乃为首要之务,民法法典化正是公法与私法分离的第一步。
民法法典化能促进中国统一,这是谢老超越法律的政治见解。谢老说:“‘台湾民法’是一个不恰当的说法,海峡两岸任何一方这么说,都站不住脚——当台湾还在日本占领之下的时候,如今被称为‘台湾民法’的法律就在中国大陆诞生了,怎么能叫‘台湾民法’?”谢老认为,国民政府1929年颁布的那部民法应当叫做“中华民国民法典”,她是中国人民的第一部民法典。“那部中华民国民法,采自德国立法例者‘十之六七’,采自瑞士立法例者‘十之三四’,或者说其中百分之九十五来自德瑞,‘不是照账誊录,便是改头换面’。”谢怀栻:“从德国民法百周年说到中国的民法典问题”,《中外法学》2001年第1期。
在1945—1949年期间,中国的法统传承发生了一个奇特的走向:随着日本在台湾的统治结束,中华民国的法统从大陆延伸到台湾;随着国民政府在大陆全盘崩溃,中华民国的法统又退出大陆而局限于台湾一省。在谢老看来,假如中国大陆重续民法法典化的传统,那么,法律的同质性将拉近大陆和台湾的距离,不仅能促进两岸统一,而且是未雨绸缪,事先解决统一之后的法律适用问题。从谢老晚年的著述中,我隐约看到了一个大中华的民法梦想:随着中国的强盛和统一,大陆、台湾、香港、澳门的私法最终都会趋同归一,融化在大一统的民法典之中。
四、谢老的外语学习
谢老博闻强记,通晓英文、德文、日本和俄文。谢老的英文学习始于中学时代,终生不辍。谢老的德语学习与大学法学教育同时起步:中央政治学校大学部的新生在入学之后的第二年分系,系主任的梅仲协教授鞭策学生学习德文和日文,“学习德文就是背《德国民法典》条文,德文和中文一起背”(谢老语),这种以理解德国民法典为唯一目的的德语学习似乎让谢老受益终身。谢老的俄语学习始于50年代初,他说:去琉璃厂旧书店买了一本俄文的“联共(布)党史”,一本词典和一本语法书,对照“联共(布)党史”的中文翻译本,一段一段背,一本书精读之后,也就熟悉了一门语言。不久,谢老就开始翻译《俄罗斯民法典》。民法从欧陆国家传输到亚洲各国,在继受、翻译、解释过程中变异层出不穷,搞清一个民法概念的来龙去脉,语言障碍首当其冲,而谢老正是凭借终生不辍的努力,跨越了一般学人望而生畏的语言障碍。
谢老离我们而去,但是,他的学术贡献和人格已经融入了中国法学的传统而永垂不朽。
(2005年6月30日)
                                                                                                                                 出处:《谢怀栻先生纪念文集》,中国法制出版社2005年版
240331
分享至 : QQ空间
0 人收藏
发新帖
您需要登录后才可以回帖 登录 | 立即注册