马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：徐涤宇中南财经政法大学教授
注释:
①参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。
②⑨ 参见徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》，《法学研究》2004年第2期。
③⑤[意]朱塞佩?格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页，第101页。在此处，我仅仅提到要式契约，但事实上，在古罗马，转让要式物的典型形式——要式买卖以及另一种转移所有权的要式方式——拟诉弃权，尽管不属于契约的范畴，但其效力的根源也应该得到同样的解释。
④Ｖeａｓｅ Ｈａｎｓ Ｈａｔｔｅｎｈａｕｅｒ，Ｃｏｎｃｅｐｔｏｓ Ｆｕｎｔａｍｅｎｔａｌｅｓ ｄｅｌ Ｄｅｒｅｃｈｏ Ｃｉｖｉｌ， Ｔｒａｄｕｃｃｉoｎ ｅｓｐａ?ｏｌａｄｅ Ｇｏｎｚａｌｏ Ｈｅｒｎaｎｄｅｚ，Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ａｒｉｅｌ，Ｓ.Ａ.，Ｂａｒｃｅｌｏｎａ，1987，ｐ.64.
⑥参见周枏:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第664页。
⑦[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，“导言”第16页。但需注意的是，这段话是亚伦针对梅因所说的“实物契约”的“巨大道德进步”而作的说明，但译者却将“实物契约”译成了“真正契约”，这可能是因为译者把英文“ｒｅａｌｃｏｎｔｒａｃｔ”中的“ｒｅａｌ”理解为“真正的”了。
⑧参见[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187-191页。不过需要说明的是，该书译者将实物契约和合意契约分别译成了“要物契约”和“诺成契约”。
⑩ 1215[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页，第191页，第190页。
11 [英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。需要说明的是，该书译者把简约(ｐａｃｔ)译为“合约”。
13、14Ｓｅｅ Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎｅ， Ａｎｃｉｅｎｔ Ｌａｗ: Ｉｔｓ Ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ ｗｉｔｈ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｓｏｃｉｅｔｙ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｒｅｌａｔｉｏｎ ｔｏ Ｍｏｄｅｒｎ Ｉｄｅａｓ， Ｃｈｉｎａ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｈｏｕｓｅ ＆ Ｃｈｅｎｇｃｈｅｎｇ Ｂｏｏｋｓ Ｌｔｄ.， Ｂｅｉ ｊｉｎｇ，1999，ｐｐ.326-327，ｐ.327.
16参见[意]鲁伊吉?拉布鲁纳:《单纯合意即形成债:论罗马债法中的合意主义》，费安玲译，载杨振山等主编:《罗马法?中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第360页。
17 参见[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第78页以下。
19 和一般的市民不同，天主教徒并不关心允诺是否在市民法上具有诉权，他们关心的是毁约是否为一项原罪——假誓罪(ｓｉｎｏｆｐｅｒｊｕ ｒｙ)。因此，遵守承诺在道德神学上乃以赎罪戒律的原则为出发点。Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，1996，ｐ.542.
20、23、32Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ，ｐ.542，ｐ.552，ｐ.544.
21、22[美]哈罗德?Ｊ?伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第299-300页，第299页。
24参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(上卷)，中国人民大学出版社1985年版，第383-385页。
25、27、28、29、30 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｔｈｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌ Ｏｒｉｇｉｎｓ ｏｆ Ｍｏｄｅｒｎ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ， Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ， Ｏｘｆｏｒｄ，1991，ｐｐ.13-14，ｐｐ.72-77，ｐ.112，ｐ.121，ｐｐ.130-131.
26Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎ Ｐｒｅ-ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｓｏｃｉｅｔｉｅｓ ａｎｄ ｉｎ Ｗｅｓｔｅｒｎ Ｈｉｓｔｏｒｙ， ｉｎ Ｃｈａｐｔｅｒ 2， Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎ Ｇｅｎｅｒａｌ， ＶＩＩ Ｉｎｔｅｒｎａ ｔｉｏｎａｌ Ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａ ｏｆ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，ｐ.17.
31信义是指具有较强社会道德意义的行为规范标准，它要求人们诚实和守信地履行自己担负的义务或职责。参见黄风编著:《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第114页。
33、35参见[美]弗林斯:《舍勒思想评述》，王芃译，华夏出版社2003年版，第74页，第72页。
34参见[美]弗兰克?梯利:《伦理学导论》，何意译，广西师范大学出版社2002年版，第133页。
36、51参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(下卷)，中国人民大学出版社1985年版，第430页以下，第376页。
37、38参见黄玉顺:《普遍伦理是先验理性的纯粹形式吗?》，《哲学动态》2002年第6期。
39、57参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期。
40、56参见[德]施路赫特:《信念与责任——马克斯?韦伯论伦理》，李康译，载李猛编:《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第299-300页，第298-299页。
41李永军先生认为，英美法系的“约因”和大陆法系的“原因”都是加诸合意之上的物质性因素，其意义在于使意志“物化”。参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。
42参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第198页。
43、52参见[美]Ｅ?博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第98-99页，第101-102页。
44、50、53 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅＡｒｉｓｔｏｔｅｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， ｉｎ Ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ， Ｎｅｗ Ｅｓｓａｙｓ，Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｐｅｔｅｒ Ｂｅｎｓｏｎ， Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，2001，ｐ.272.
45[法]莱昂?狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第147页。
46、47、48参见季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第373-374页，第375页，第377页。
49参见何怀宏:《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第14-15页。
54参见[美]约翰?罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第21页。
55参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期；刘小枫:《沉重的肉身——现代性伦理的叙事纬语》，华夏出版社2004年版，第257-258页。
58参见[德]伯恩?魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第168页以下。需要说明的是，在该书中，“交换正义”被译为“平衡正义”。
59中南财经政法大学资琳老师对这一问题进行了富有价值的探讨。参见资琳:《论合同正义的演进——以显失公平规则为视角》，硕士学位论文，中南财经政法大学法学院，2003年6月。另可参见徐国栋:《公平与价格—价值理论》，《中国社会科学》1993年第6期；徐涤宇:《非常损失规则的比较研究》，《法律科学》2001年第3期。
60苗力田编:《亚里士多德选集?伦理学卷》，中国人民大学出版社1999年版，第78页。
61参见宁红丽、易军:《论民法撤销权体系中赠与人的撤回权制度》，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》第4卷，湖南大学出版社2003年版。
出处:原文载于《法商研究》2005年第3期 |
240331
原作者：徐涤宇中南财经政法大学教授
注释:
①参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。
②⑨ 参见徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》，《法学研究》2004年第2期。
③⑤[意]朱塞佩?格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页，第101页。在此处，我仅仅提到要式契约，但事实上，在古罗马，转让要式物的典型形式——要式买卖以及另一种转移所有权的要式方式——拟诉弃权，尽管不属于契约的范畴，但其效力的根源也应该得到同样的解释。
④Ｖeａｓｅ Ｈａｎｓ Ｈａｔｔｅｎｈａｕｅｒ，Ｃｏｎｃｅｐｔｏｓ Ｆｕｎｔａｍｅｎｔａｌｅｓ ｄｅｌ Ｄｅｒｅｃｈｏ Ｃｉｖｉｌ， Ｔｒａｄｕｃｃｉoｎ ｅｓｐａ?ｏｌａｄｅ Ｇｏｎｚａｌｏ Ｈｅｒｎaｎｄｅｚ，Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ａｒｉｅｌ，Ｓ.Ａ.，Ｂａｒｃｅｌｏｎａ，1987，ｐ.64.
⑥参见周枏:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第664页。
⑦[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，“导言”第16页。但需注意的是，这段话是亚伦针对梅因所说的“实物契约”的“巨大道德进步”而作的说明，但译者却将“实物契约”译成了“真正契约”，这可能是因为译者把英文“ｒｅａｌｃｏｎｔｒａｃｔ”中的“ｒｅａｌ”理解为“真正的”了。
⑧参见[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187-191页。不过需要说明的是，该书译者将实物契约和合意契约分别译成了“要物契约”和“诺成契约”。
⑩ 1215[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页，第191页，第190页。
11 [英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。需要说明的是，该书译者把简约(ｐａｃｔ)译为“合约”。
13、14Ｓｅｅ Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎｅ， Ａｎｃｉｅｎｔ Ｌａｗ: Ｉｔｓ Ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ ｗｉｔｈ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｓｏｃｉｅｔｙ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｒｅｌａｔｉｏｎ ｔｏ Ｍｏｄｅｒｎ Ｉｄｅａｓ， Ｃｈｉｎａ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｈｏｕｓｅ ＆ Ｃｈｅｎｇｃｈｅｎｇ Ｂｏｏｋｓ Ｌｔｄ.， Ｂｅｉ ｊｉｎｇ，1999，ｐｐ.326-327，ｐ.327.
16参见[意]鲁伊吉?拉布鲁纳:《单纯合意即形成债:论罗马债法中的合意主义》，费安玲译，载杨振山等主编:《罗马法?中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第360页。
17 参见[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第78页以下。
19 和一般的市民不同，天主教徒并不关心允诺是否在市民法上具有诉权，他们关心的是毁约是否为一项原罪——假誓罪(ｓｉｎｏｆｐｅｒｊｕ ｒｙ)。因此，遵守承诺在道德神学上乃以赎罪戒律的原则为出发点。Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，1996，ｐ.542.
20、23、32Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ，ｐ.542，ｐ.552，ｐ.544.
21、22[美]哈罗德?Ｊ?伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第299-300页，第299页。
24参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(上卷)，中国人民大学出版社1985年版，第383-385页。
25、27、28、29、30 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｔｈｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌ Ｏｒｉｇｉｎｓ ｏｆ Ｍｏｄｅｒｎ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ， Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ， Ｏｘｆｏｒｄ，1991，ｐｐ.13-14，ｐｐ.72-77，ｐ.112，ｐ.121，ｐｐ.130-131.
26Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎ Ｐｒｅ-ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｓｏｃｉｅｔｉｅｓ ａｎｄ ｉｎ Ｗｅｓｔｅｒｎ Ｈｉｓｔｏｒｙ， ｉｎ Ｃｈａｐｔｅｒ 2， Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎ Ｇｅｎｅｒａｌ， ＶＩＩ Ｉｎｔｅｒｎａ ｔｉｏｎａｌ Ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａ ｏｆ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，ｐ.17.
31信义是指具有较强社会道德意义的行为规范标准，它要求人们诚实和守信地履行自己担负的义务或职责。参见黄风编著:《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第114页。
33、35参见[美]弗林斯:《舍勒思想评述》，王芃译，华夏出版社2003年版，第74页，第72页。
34参见[美]弗兰克?梯利:《伦理学导论》，何意译，广西师范大学出版社2002年版，第133页。
36、51参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(下卷)，中国人民大学出版社1985年版，第430页以下，第376页。
37、38参见黄玉顺:《普遍伦理是先验理性的纯粹形式吗?》，《哲学动态》2002年第6期。
39、57参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期。
40、56参见[德]施路赫特:《信念与责任——马克斯?韦伯论伦理》，李康译，载李猛编:《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第299-300页，第298-299页。
41李永军先生认为，英美法系的“约因”和大陆法系的“原因”都是加诸合意之上的物质性因素，其意义在于使意志“物化”。参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。
42参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第198页。
43、52参见[美]Ｅ?博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第98-99页，第101-102页。
44、50、53 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅＡｒｉｓｔｏｔｅｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， ｉｎ Ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ， Ｎｅｗ Ｅｓｓａｙｓ，Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｐｅｔｅｒ Ｂｅｎｓｏｎ， Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，2001，ｐ.272.
45[法]莱昂?狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第147页。
46、47、48参见季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第373-374页，第375页，第377页。
49参见何怀宏:《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第14-15页。
54参见[美]约翰?罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第21页。
55参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期；刘小枫:《沉重的肉身——现代性伦理的叙事纬语》，华夏出版社2004年版，第257-258页。
58参见[德]伯恩?魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第168页以下。需要说明的是，在该书中，“交换正义”被译为“平衡正义”。
59中南财经政法大学资琳老师对这一问题进行了富有价值的探讨。参见资琳:《论合同正义的演进——以显失公平规则为视角》，硕士学位论文，中南财经政法大学法学院，2003年6月。另可参见徐国栋:《公平与价格—价值理论》，《中国社会科学》1993年第6期；徐涤宇:《非常损失规则的比较研究》，《法律科学》2001年第3期。
60苗力田编:《亚里士多德选集?伦理学卷》，中国人民大学出版社1999年版，第78页。
61参见宁红丽、易军:《论民法撤销权体系中赠与人的撤回权制度》，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》第4卷，湖南大学出版社2003年版。
出处:原文载于《法商研究》2005年第3期
