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原作者：柳经纬中国政法大学教授
摘要：
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引言
当前，物权法的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。受合同法制定过程中专家积极参与所取得的巨大成效的影响，当前物权法的起草也唤起了学界的极大兴趣。先是中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组提出“制定物权法的基本思路”，而后该课题组于1999年完成“中国物权法草案建议稿”（以下简称社科院建议稿）。2000年末，中国人民大学民商事法律科学研究中心的学者也提出一部“中国物权法草案建议稿”（以下简称人民大学建议稿）。上述两个物权法草案建议稿的主持者均为全国人大法制工作委员会成立的“民法起草工作小组”成员。在上述两部专家的建议稿外，全国人大常委会法制工作委员会于2002年初提出了“中华人民共和国物权法（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）。这样，就笔者现在所能见到的，关于物权法的建议稿/征求意见稿（为了叙述的方便，在本文中统称为建议稿）就有三部。
尽管当前学界对于是制定物权法还是制定财产法存有争议，但是制定物权法而不是财产法，或者在拟制定的民法典中设立物权编而不是财产权编，估计是不可逆转的趋势。鉴于上述三部物权法建议稿基本上反映了我国当前民法学界在物权法领域所取得的研究成果，其所形成的共识与所存在的分歧也基本上是我国民法学研究的反映，因此可以说上述三部物权法建议稿已经基本确定了我国所要制定的物权法的雏形。因此，上述三部物权法的建议稿孰优孰劣？三部建议稿各有什么特点？三者之间有何共同之处，又有何分歧？如何看待这些共识与分歧？立法中应如何取舍？对这些问题进行研究，对于我国物权法或民法典物权编的制定，不无积极意义。
一、关于制定物权法的理论和立法准备
我国恢复民法学理论研究与教学后，在一个较长的时期，理论上只讲所有权而不讲物权。偶有谈到物权，也只是在所有权的理论框架内给予介绍，且安排的分量微乎其微。1986年《民法通则》颁布也未能使这一状况得以改变。由于通则回避了“物权”这一概念，而采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，物权理论仍未受到应有的重视，不少民法教科书也主要是介绍所有权，除了偶有介绍他物权外，少有介绍物权的一般理论。
立法上对“物权”概念的回避和理论上“重所有权、轻物权”的现象，既有理论渊源的原因，更有现实的社会经济原因。从理论渊源上看，新中国建立以后，我国法学界接受苏联法学界流行的观点，认为所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象，而在社会主义国家，由于社会主义公有制的建立，特别是土地的社会主义公有，也就不存在所有权以外的其他物权。从现实的社会经济条件来看，物权制度是规范财产的归属和利用关系的，其中他物权主要是规范土地的利用关系。建国以后，我国逐渐建立起土地的社会主义公有制，即国家所有制和集体所有制。在经济体制改革之前，这种土地公有制是排斥任何对土地的商品化利用的，1982年宪法第10条规定，土地归国家所有或集体所有，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”；1986年的《土地管理法》第2条重复了这一规定。由于禁止土地的任何商品化利用，土地上除了国家所有或集体所有以外，再无其他财产关系存在的可能。他物权作为规范土地的利用关系的法律制度，也就丧失了得以存在的社会经济基础。因此，无论是立法上还是理论上，只要讲所有权即可，无需讲他物权，因而也就无需物权的一般理论以及关于物权的立法。
随着经济体制改革的深入，上述“重所有权、轻物权”的现象逐渐得到改变。
从立法的角度来看，随着改革的深入，尤其是随着土地的商品化改革，商品经济获得迅猛的发展，产生了多种形式的非所有人使用他人财产（包括国有土地和集体所有的土地）而形成的财产关系，这些新的财产关系逐渐得到法律的确认。1988年宪法修正案对宪法第10条作出修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1988年12月通过的《关于修改〈土地管理法〉的决定》增设“国家实行国有土地有偿使用制度”和“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定。1990年，国务院发布第55号令，颁行《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，进一步确认土地使用权制度以及与此相应的土地使用权抵押制度。在农村土地承包方面，1986年颁布《土地管理法》，即规定了土地承包经营权（第12条）。1999年修订《土地管理法》，又规定了集体所有的非农业建设用地的建设用地使用权（第11条第2款）。在担保物权领域，1986年《民法通则》将物的担保作为债的制度加以规定，并且抵押与质押不分。至1995年颁布的《担保法》，已经明确区分抵押和质押。《担保法》虽然未能完全摆脱债法的色彩，但是其关于抵押、质押和留置的规定，基本上体现了物权的内容。
从理论研究角度来看，改革开放以来，我国法学界开始逐渐摆脱前苏联法学的影响，对物权制度的理论进行了有益的探索，重新认识到物权制度对于我国社会经济发展和定纷息争、保障财产的安全利用的积极意义。同时，关于具体物权、物权体系以及物权的基本理论研究也在不断深入进行。例如，关于土地承包关系，早在80年代中期，即有学者提出“土地承包权是物权”的主张。物权的追及效力、优先效力，物权法定原则、物权的分类等基本理论问题，也开始出现在80年代后期出版的民法教科书中。90年代以来，民法学界关于物权法的理论教学与研究跃上了一个新的台阶，并呈现出较为活跃的局面，取得了较为突出的研究成果。一是90年代以来出版的民法教科书大多对物权法原理给予系统的介绍，并单独出版物权法的教科书；二是出版了关于外国物权法的著述或译著和我国台湾学者的物权法著述；三是出版了一批物权法专门问题的研究成果；四是发表了系列具有较高学术水准的关于物权法基本理论的论文；五是部分法学院系单独开设物权法的课程。理论教学和研究涉及物权法的各个领域，既有对物权法基本理论的探讨，也有对具体物权的研究，尤其是对我国经济体制变革所形成的新的物权关系（如土地使用权、土地承包经营权）的研究。
立法所取得的成果以及理论研究所取得的成就，为我国物权立法提供了必要的基础和理论支持。三部物权法建议稿在很大程度上，反映了现有立法的成就和理论研究的成果。从反映现有立法的成就上看，例如三部建议稿关于农村土地承包经营权（社科院建议稿称为“农地使用权”）、土地使用权（社科院建议稿称为“基地使用权”、征求意见稿称为“建设用地使用权”）的规定，基本是对我国现有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定的总结和完善；关于抵押权、质权和留置权的规定，基本上是对1995年《担保法》相关规定的继受与发展；关于共有和相邻关系的规定，主要是对《民法通则》的有关规定以及相关的司法意见的总结和完善。从反映物权法的理论研究成果上看，三部建议稿关于物权法定原则的规定；关于物权变动公示原则及效力的规定；关于物权优先效力的规定；关于善意取得的规定；关于邻地使用权（人民大学建议稿保留传统民法的概念“地役权”）的规定；关于建筑物区分所有权的规定；关于占有制度的规定；凡此等等，均直接吸收了理论研究的成果。此外，各建议稿之间存在的某些不同的规定，也体现了学界关于物权法的理论研究成果。例如，社科院建议稿和人民大学建议稿关于动产先占取得的规定，关于添附的规定；社科院建议稿和征求意见稿关于让与担保的规定；人民大学建议稿关于空间利用权的规定，关于优先权的规定；征求意见稿关于居住权的规定；也都是理论研究成果的体现。
二、关于制定物权法的思路
物权概念源于罗马法上的“对物权”（iura in rem），与之对应的是“对人权”（iura in personam）。但在古代罗马，私法体系是按照“人、物、权利”构造的，并未形成系统的相对独立的物权体系。1804年的法国民法受罗马法影响，共设三编：第一编“人”，第二编“财产及对于所有权的限制”，第三编“取得财产的各种方法”，尚未创设物权的概念，有关物权的内容分别规定在第二编和第三编，体例上也没有将物权与债权明显区分开来。1896年的德国民法设总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编，采用了物权的概念，并设专编分别规定物权和债权，体例上将物权和债权作了区别。而且，德国民法物权法编的结构为占有、关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、质权，基本形成占有、所有权、用益物权、担保物权的相对完整的物权法体系。德国民法及其物权法体系对后来的物权立法产生了积极的影响。日本民法、瑞士民法、苏俄民法以及我国民国时期制定的民法典，在体例上均采德国制，设物权编。
新中国成立后，宣布废除国民党的“六法全书”，民国时期的民法不再适用于中国大陆地区。然而，我国大陆民法学理论却直接受到源于德国民法的民法学理论的影响。关于物权法，从80年代末兴起物权法理论研究与教学以来，一直是以民国时期民法物权编以及相应的物权理论为参照，并结合我国改革开放以来新的实践，介绍和探讨物权理论以及物权立法问题的。民国时期民法物权编包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权和占有，计十章210条。其中，地上权、地役权、永佃权和典权属于用益物权，抵押权、质权和留置权为担保物权。由此构成了包括通则、所有权、用益物权、担保物权和占有的完整的物权法体系。我国大陆民法学界关于物权法的理论研究和教学基本上参照这一体系，各种民法或物权法的教科书无不按照这一体系介绍物权制度。所不同的只是由于大陆地区不同的社会经济条件而提出一些新的物权形式取代民国时期物权的形式（如以土地承包经营权取代永佃权），或者代以不同的概念（用“土地使用权”或“基地使用权”代地上权，以“邻地使用权”代地役权），其他物权的形式及概念则完全相同。试以“面向二十一世纪课程教材”《民法》（魏振赢主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）为例，该书第二编“物权”，内容包括：物权概述、所有权、共有、用益物权（地上权、土地承包经营权、典权、地役权）、担保物权（抵押权、质权、留置权）和占有。再以“九五”规划高等学校法学教材《物权法》（梁慧星、陈华彬编著，法律出版社1997年版）为例，该书共计21章，第一章至第六章的内容为物权基本理论，第七章至第十章的内容为所有权（包括共有），第十一章至第十五章的内容为用益物权（包括农地使用权、基地使用权、邻地使用权、典权），第十六章至第二十章的内容是担保物权（包括抵押权、质权、留置权和非典型担保），第二十一章占有。
三部物权法建议稿基本上承继了上述物权法的体系和结构。社科院建议稿计十二章435条，第一章总则（一般规定、物、物权变动、物权请求权），第二章所有权（一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权、共有）、第三章基地使用权、第四章农地使用权、第五章邻地使用权、第六章典权、第七章抵押权、第八章质权，第九章留置权，第十章让与担保，第十一章占有，第十二章附则。人民大学建议稿计六章575条，第一章总则（一般规定、物、物权的公示、物权请求权），第二章所有权（所有权通则、国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社团和宗教组织的所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系），第三章用益物权（土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权），第四章担保物权（抵押权、质权、留置权、优先权），第五章占有，第六章附则。征求意见稿共计六部分335条，相当于人民大学建议稿的结构，第一部分总则，内容包括一般规定、物权的设立、变更、转让和终止、物权的保护；第二部分所有权，内容包括一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定；第三部分用益物权，内容包括一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地使用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权；第四部分担保物权，内容包括一般规定、抵押权、质权、留置权、让与担保权；第五部分占有；第六部分附则。
从物权制度的具体内容上看，三部建议稿的主体内容是基本相同的，都包括所有权、用益物权、担保物权和占有，与民国时期的民法物权编相当。所不同的只是，社科院建议稿在担保物权中增加了关于让与担保的规定；人民大学建议稿在用益物权中增加了空间利用权、特许物权（主要是自然资源使用权）的规定，在担保物权中增加了优先权的规定；征求意见稿则在用益物权中增加了居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权的规定，在担保物权中增加让与担保权的规定。
三部物权法建议稿以德国法的物权理论和体系为基础来建构的立法思路，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到法律规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。
是按照德国物权法的体系制定物权法，还是抛弃德国法的体系，抛弃物权的概念，另起炉灶，制定财产法？这是事关我国民事立法的重大理论和政策问题，直接关系到对现有三部德国法模式的物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。根据争论双方所涉及的问题，笔者拟就以下几点，谈一些看法。
第一，关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是社会关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的。这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着时代的局限性。在80年代前期，虽然物权法的理论研究薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有（即对物的支配）而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。
第二，关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为“物”或“物权”使人“见物不见人”外，再就是认为“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念，“物”或“物权”并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，“财产”和“财产权”的概念完全能够包括无形财产和服务的内容；并且认为“物”在财产中的比重已经很小，无形财产和无形服务越来越与有形的“物”分庭抗礼，自20世纪80年代开始，知识产权在整个财产中的地位已经“从附属向主导转化”。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果，这种结果是完全不能接受的。上述看法中，认为“物”或“物权”的概念不能包容知识产权等无形财产是对的，但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外，却有失偏颇。从社会发展史来看，财产的形式是随着社会经济的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式，随着公司企业的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式，1624年英国颁布专利法以后，专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是，不同形式的财产，在财产的属性、权利的变动（取得、变更、消灭）、效力范围以及法律规范方面，有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别，即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间，同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间，还有股权与商号之间，也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别，因此无论是大陆法系还是英美法系国家，都不存在将各种不同形式的财产融为一体，由一部法律统揽起来的先例。例如，在大陆法系国家，关于有形财产，主要由民法物权编加以规定；关于股权、股票，则由公司法规定；关于专利、商标、著作，则分别制定单行法加以规定；关于商号，则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法纳入民法典）、荷兰民法典（把智力成果权纳入民法典），也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家，私法的渊源主要是判例，涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范，更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此，试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓“财产法”，是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言，笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律，它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且，制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中，关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权，关于股权、股票则有公司法和证券法规范，但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白，完善我国的民商法。当然，无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的影响，还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位，物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看，当前制定物权法的意义则尤为重大。
因此，三部物权法建议稿所采取的德国式物权立法思路，而非财产法的思路，是可以成立的，应当坚持。
出处:原载《厦门大学法律评论》第3辑 |
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原作者：柳经纬中国政法大学教授
摘要：
关键字：
引言
当前，物权法的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。受合同法制定过程中专家积极参与所取得的巨大成效的影响，当前物权法的起草也唤起了学界的极大兴趣。先是中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组提出“制定物权法的基本思路”，而后该课题组于1999年完成“中国物权法草案建议稿”（以下简称社科院建议稿）。2000年末，中国人民大学民商事法律科学研究中心的学者也提出一部“中国物权法草案建议稿”（以下简称人民大学建议稿）。上述两个物权法草案建议稿的主持者均为全国人大法制工作委员会成立的“民法起草工作小组”成员。在上述两部专家的建议稿外，全国人大常委会法制工作委员会于2002年初提出了“中华人民共和国物权法（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）。这样，就笔者现在所能见到的，关于物权法的建议稿/征求意见稿（为了叙述的方便，在本文中统称为建议稿）就有三部。
尽管当前学界对于是制定物权法还是制定财产法存有争议，但是制定物权法而不是财产法，或者在拟制定的民法典中设立物权编而不是财产权编，估计是不可逆转的趋势。鉴于上述三部物权法建议稿基本上反映了我国当前民法学界在物权法领域所取得的研究成果，其所形成的共识与所存在的分歧也基本上是我国民法学研究的反映，因此可以说上述三部物权法建议稿已经基本确定了我国所要制定的物权法的雏形。因此，上述三部物权法的建议稿孰优孰劣？三部建议稿各有什么特点？三者之间有何共同之处，又有何分歧？如何看待这些共识与分歧？立法中应如何取舍？对这些问题进行研究，对于我国物权法或民法典物权编的制定，不无积极意义。
一、关于制定物权法的理论和立法准备
我国恢复民法学理论研究与教学后，在一个较长的时期，理论上只讲所有权而不讲物权。偶有谈到物权，也只是在所有权的理论框架内给予介绍，且安排的分量微乎其微。1986年《民法通则》颁布也未能使这一状况得以改变。由于通则回避了“物权”这一概念，而采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，物权理论仍未受到应有的重视，不少民法教科书也主要是介绍所有权，除了偶有介绍他物权外，少有介绍物权的一般理论。
立法上对“物权”概念的回避和理论上“重所有权、轻物权”的现象，既有理论渊源的原因，更有现实的社会经济原因。从理论渊源上看，新中国建立以后，我国法学界接受苏联法学界流行的观点，认为所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象，而在社会主义国家，由于社会主义公有制的建立，特别是土地的社会主义公有，也就不存在所有权以外的其他物权。从现实的社会经济条件来看，物权制度是规范财产的归属和利用关系的，其中他物权主要是规范土地的利用关系。建国以后，我国逐渐建立起土地的社会主义公有制，即国家所有制和集体所有制。在经济体制改革之前，这种土地公有制是排斥任何对土地的商品化利用的，1982年宪法第10条规定，土地归国家所有或集体所有，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”；1986年的《土地管理法》第2条重复了这一规定。由于禁止土地的任何商品化利用，土地上除了国家所有或集体所有以外，再无其他财产关系存在的可能。他物权作为规范土地的利用关系的法律制度，也就丧失了得以存在的社会经济基础。因此，无论是立法上还是理论上，只要讲所有权即可，无需讲他物权，因而也就无需物权的一般理论以及关于物权的立法。
随着经济体制改革的深入，上述“重所有权、轻物权”的现象逐渐得到改变。
从立法的角度来看，随着改革的深入，尤其是随着土地的商品化改革，商品经济获得迅猛的发展，产生了多种形式的非所有人使用他人财产（包括国有土地和集体所有的土地）而形成的财产关系，这些新的财产关系逐渐得到法律的确认。1988年宪法修正案对宪法第10条作出修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1988年12月通过的《关于修改〈土地管理法〉的决定》增设“国家实行国有土地有偿使用制度”和“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定。1990年，国务院发布第55号令，颁行《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，进一步确认土地使用权制度以及与此相应的土地使用权抵押制度。在农村土地承包方面，1986年颁布《土地管理法》，即规定了土地承包经营权（第12条）。1999年修订《土地管理法》，又规定了集体所有的非农业建设用地的建设用地使用权（第11条第2款）。在担保物权领域，1986年《民法通则》将物的担保作为债的制度加以规定，并且抵押与质押不分。至1995年颁布的《担保法》，已经明确区分抵押和质押。《担保法》虽然未能完全摆脱债法的色彩，但是其关于抵押、质押和留置的规定，基本上体现了物权的内容。
从理论研究角度来看，改革开放以来，我国法学界开始逐渐摆脱前苏联法学的影响，对物权制度的理论进行了有益的探索，重新认识到物权制度对于我国社会经济发展和定纷息争、保障财产的安全利用的积极意义。同时，关于具体物权、物权体系以及物权的基本理论研究也在不断深入进行。例如，关于土地承包关系，早在80年代中期，即有学者提出“土地承包权是物权”的主张。物权的追及效力、优先效力，物权法定原则、物权的分类等基本理论问题，也开始出现在80年代后期出版的民法教科书中。90年代以来，民法学界关于物权法的理论教学与研究跃上了一个新的台阶，并呈现出较为活跃的局面，取得了较为突出的研究成果。一是90年代以来出版的民法教科书大多对物权法原理给予系统的介绍，并单独出版物权法的教科书；二是出版了关于外国物权法的著述或译著和我国台湾学者的物权法著述；三是出版了一批物权法专门问题的研究成果；四是发表了系列具有较高学术水准的关于物权法基本理论的论文；五是部分法学院系单独开设物权法的课程。理论教学和研究涉及物权法的各个领域，既有对物权法基本理论的探讨，也有对具体物权的研究，尤其是对我国经济体制变革所形成的新的物权关系（如土地使用权、土地承包经营权）的研究。
立法所取得的成果以及理论研究所取得的成就，为我国物权立法提供了必要的基础和理论支持。三部物权法建议稿在很大程度上，反映了现有立法的成就和理论研究的成果。从反映现有立法的成就上看，例如三部建议稿关于农村土地承包经营权（社科院建议稿称为“农地使用权”）、土地使用权（社科院建议稿称为“基地使用权”、征求意见稿称为“建设用地使用权”）的规定，基本是对我国现有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定的总结和完善；关于抵押权、质权和留置权的规定，基本上是对1995年《担保法》相关规定的继受与发展；关于共有和相邻关系的规定，主要是对《民法通则》的有关规定以及相关的司法意见的总结和完善。从反映物权法的理论研究成果上看，三部建议稿关于物权法定原则的规定；关于物权变动公示原则及效力的规定；关于物权优先效力的规定；关于善意取得的规定；关于邻地使用权（人民大学建议稿保留传统民法的概念“地役权”）的规定；关于建筑物区分所有权的规定；关于占有制度的规定；凡此等等，均直接吸收了理论研究的成果。此外，各建议稿之间存在的某些不同的规定，也体现了学界关于物权法的理论研究成果。例如，社科院建议稿和人民大学建议稿关于动产先占取得的规定，关于添附的规定；社科院建议稿和征求意见稿关于让与担保的规定；人民大学建议稿关于空间利用权的规定，关于优先权的规定；征求意见稿关于居住权的规定；也都是理论研究成果的体现。
二、关于制定物权法的思路
物权概念源于罗马法上的“对物权”（iura in rem），与之对应的是“对人权”（iura in personam）。但在古代罗马，私法体系是按照“人、物、权利”构造的，并未形成系统的相对独立的物权体系。1804年的法国民法受罗马法影响，共设三编：第一编“人”，第二编“财产及对于所有权的限制”，第三编“取得财产的各种方法”，尚未创设物权的概念，有关物权的内容分别规定在第二编和第三编，体例上也没有将物权与债权明显区分开来。1896年的德国民法设总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编，采用了物权的概念，并设专编分别规定物权和债权，体例上将物权和债权作了区别。而且，德国民法物权法编的结构为占有、关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、质权，基本形成占有、所有权、用益物权、担保物权的相对完整的物权法体系。德国民法及其物权法体系对后来的物权立法产生了积极的影响。日本民法、瑞士民法、苏俄民法以及我国民国时期制定的民法典，在体例上均采德国制，设物权编。
新中国成立后，宣布废除国民党的“六法全书”，民国时期的民法不再适用于中国大陆地区。然而，我国大陆民法学理论却直接受到源于德国民法的民法学理论的影响。关于物权法，从80年代末兴起物权法理论研究与教学以来，一直是以民国时期民法物权编以及相应的物权理论为参照，并结合我国改革开放以来新的实践，介绍和探讨物权理论以及物权立法问题的。民国时期民法物权编包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权和占有，计十章210条。其中，地上权、地役权、永佃权和典权属于用益物权，抵押权、质权和留置权为担保物权。由此构成了包括通则、所有权、用益物权、担保物权和占有的完整的物权法体系。我国大陆民法学界关于物权法的理论研究和教学基本上参照这一体系，各种民法或物权法的教科书无不按照这一体系介绍物权制度。所不同的只是由于大陆地区不同的社会经济条件而提出一些新的物权形式取代民国时期物权的形式（如以土地承包经营权取代永佃权），或者代以不同的概念（用“土地使用权”或“基地使用权”代地上权，以“邻地使用权”代地役权），其他物权的形式及概念则完全相同。试以“面向二十一世纪课程教材”《民法》（魏振赢主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）为例，该书第二编“物权”，内容包括：物权概述、所有权、共有、用益物权（地上权、土地承包经营权、典权、地役权）、担保物权（抵押权、质权、留置权）和占有。再以“九五”规划高等学校法学教材《物权法》（梁慧星、陈华彬编著，法律出版社1997年版）为例，该书共计21章，第一章至第六章的内容为物权基本理论，第七章至第十章的内容为所有权（包括共有），第十一章至第十五章的内容为用益物权（包括农地使用权、基地使用权、邻地使用权、典权），第十六章至第二十章的内容是担保物权（包括抵押权、质权、留置权和非典型担保），第二十一章占有。
三部物权法建议稿基本上承继了上述物权法的体系和结构。社科院建议稿计十二章435条，第一章总则（一般规定、物、物权变动、物权请求权），第二章所有权（一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权、共有）、第三章基地使用权、第四章农地使用权、第五章邻地使用权、第六章典权、第七章抵押权、第八章质权，第九章留置权，第十章让与担保，第十一章占有，第十二章附则。人民大学建议稿计六章575条，第一章总则（一般规定、物、物权的公示、物权请求权），第二章所有权（所有权通则、国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社团和宗教组织的所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系），第三章用益物权（土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权），第四章担保物权（抵押权、质权、留置权、优先权），第五章占有，第六章附则。征求意见稿共计六部分335条，相当于人民大学建议稿的结构，第一部分总则，内容包括一般规定、物权的设立、变更、转让和终止、物权的保护；第二部分所有权，内容包括一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定；第三部分用益物权，内容包括一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地使用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权；第四部分担保物权，内容包括一般规定、抵押权、质权、留置权、让与担保权；第五部分占有；第六部分附则。
从物权制度的具体内容上看，三部建议稿的主体内容是基本相同的，都包括所有权、用益物权、担保物权和占有，与民国时期的民法物权编相当。所不同的只是，社科院建议稿在担保物权中增加了关于让与担保的规定；人民大学建议稿在用益物权中增加了空间利用权、特许物权（主要是自然资源使用权）的规定，在担保物权中增加了优先权的规定；征求意见稿则在用益物权中增加了居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权的规定，在担保物权中增加让与担保权的规定。
三部物权法建议稿以德国法的物权理论和体系为基础来建构的立法思路，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到法律规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。
是按照德国物权法的体系制定物权法，还是抛弃德国法的体系，抛弃物权的概念，另起炉灶，制定财产法？这是事关我国民事立法的重大理论和政策问题，直接关系到对现有三部德国法模式的物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。根据争论双方所涉及的问题，笔者拟就以下几点，谈一些看法。
第一，关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是社会关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的。这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着时代的局限性。在80年代前期，虽然物权法的理论研究薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有（即对物的支配）而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。
第二，关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为“物”或“物权”使人“见物不见人”外，再就是认为“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念，“物”或“物权”并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，“财产”和“财产权”的概念完全能够包括无形财产和服务的内容；并且认为“物”在财产中的比重已经很小，无形财产和无形服务越来越与有形的“物”分庭抗礼，自20世纪80年代开始，知识产权在整个财产中的地位已经“从附属向主导转化”。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果，这种结果是完全不能接受的。上述看法中，认为“物”或“物权”的概念不能包容知识产权等无形财产是对的，但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外，却有失偏颇。从社会发展史来看，财产的形式是随着社会经济的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式，随着公司企业的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式，1624年英国颁布专利法以后，专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是，不同形式的财产，在财产的属性、权利的变动（取得、变更、消灭）、效力范围以及法律规范方面，有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别，即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间，同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间，还有股权与商号之间，也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别，因此无论是大陆法系还是英美法系国家，都不存在将各种不同形式的财产融为一体，由一部法律统揽起来的先例。例如，在大陆法系国家，关于有形财产，主要由民法物权编加以规定；关于股权、股票，则由公司法规定；关于专利、商标、著作，则分别制定单行法加以规定；关于商号，则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法纳入民法典）、荷兰民法典（把智力成果权纳入民法典），也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家，私法的渊源主要是判例，涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范，更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此，试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓“财产法”，是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言，笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律，它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且，制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中，关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权，关于股权、股票则有公司法和证券法规范，但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白，完善我国的民商法。当然，无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的影响，还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位，物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看，当前制定物权法的意义则尤为重大。
因此，三部物权法建议稿所采取的德国式物权立法思路，而非财产法的思路，是可以成立的，应当坚持。
出处:原载《厦门大学法律评论》第3辑
