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原作者：李婉丽
2005年7月由全国人大常委会公布的第三次公开征求意见的《物权法》草案又再次将典权删除了。得此消息，笔者内心充满了深深的遗憾，从物权法的整个起草过程中，在一开始的中国社会科学院法学所和中国人民大学法学院分别起草的两部物权法草案来看，当时在民法学界，对恢复典权制度的问题上已经达成了“共识”。但后来，不断的听到相反的声音，也有不少学者发表文章阐述废除典权的各种理由，并且在2004年5月份学界和立法界共同参与的物权法研讨会，从人大法工委主任王胜明先生的发言中，拒绝典权的态度似乎也相当坚决。
立法机关在这一问题上也是举棋不定：在数次《物权法》草案中，经历了规定典权，不规定典权，又规定了典权，又不规定典权的反复过程。最近读到中国人民大学民法学著名教授张新宝发表的论文[①]，表明了作者主张废除典权的观点。笔者也曾在梁慧星先生主编的《民商法论丛》（第一卷）中发表了《中国典权法律制度研究》一文，该文全面的阐述了典权所涉及的法律问题，并提出了重建我国典权法律制度的观点。在此，笔者想进一步的阐述典权应当在我国未来的物权法中占有一席之地。
一、是否保留典权，存在着对立的两种观点。
（一）肯定说
2004年10月15日中华人民共和国物权法(草案)（第二次审议稿）第15章用15条的篇幅规定了典权。说明主张规定典权制度的观点在当时已经为我国立法界所接受。
肯定说的主要理由有以下几点：（1）典权是我国古代物权法的传统制度，是我国民法独创的制度，保留典权，应当是有发扬传统、保持民族特色的意思[②]。一千多年以来，典权制度在中国发挥了重要的融资和担保的作用。现在的《物权法》草案规定的绝大多数物权制度都是欧洲的制度。细细清点一下，惟有典权是中国固有的物权制度，应当给予保留。（2）典权的特性，有抵押权制度不能取代之功能。典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代[③]。（3）新中国成立后，实行的农村土地单一集体所有制，城市土地、房屋的公有制、金融为国家计划性，所有这些使典权失去了存在的社会经济基础[④]。在建国初期，土地和房屋存在私有制，因此，典权制度还是被广泛地使用，那个时候的典权纠纷很多，需要法院处理。至公社化和城市土地归国家所有之后，新设的典权就不多见了，但是由于典权的典期很长，因此一直延续到上个世纪的80年代，典权纠纷才基本灭绝。因此，我国人民不是不需要典权，而是在那个时候不存在典权生长的土壤。（4）我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上一也不能没有相应规则予以规范。物权法规典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害[⑤]。（5）新中国成立以来，典权关系由民事政策和判例法调整，这不利于财产关系的稳定，因而有立法之必要[⑥]。（6）随着住房商品化政策之推行因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此应保留典权[⑦]。
（二）否定说。
否定说的主要理由为：（1）典权己经走向没落。从当前我国大陆和台湾地区的情形来看，典权己经走向没落。从世界范围看，其他国家的物权法中虽没有典权之制，但物权制度明确完备，公民融资亦十分发达，并没有因为缺少典权而造成融资之不便。当今我国之物权法律制度基本上为舶来品，刻意排斥或者寻求所谓“传统文化”的标签均不适宜；而保留体现中华文化特质之典权制度无疑与整个用益物权体系不相吻合[⑧]。（2）典权制度易生纠纷。典权制度产生的初衷是出典人因经济窘迫，急需金钱而则将自己田宅转移他人占有、使用、收益，以此为代价，或严格地说以此为担保获取金钱以解自己之急需。遂古代素有以典代质、典质并用之称；现代学者亦有将典权定性为担保物权者[⑨]。（2）典权制度法理难圆。目前关于典权的性质，理论界有用益物权说、担保物权说、特种物权说等。上述诸多学说各持己见，但均不能自圆其说，这并不是学者认识上有问题.，而是典权制度本身的问题造成典权的定性困难[⑩]。（3）认为房屋所有人可以通过房屋典权以避免出售、出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，这种想法让人匪夷所思。这种想法完全忽视了传统典当交易产生的社会条件—典当土地是生活在小农经济条件下的贫苦农民在别无选择的情形下为应付全家的一时之急而作出的无奈之举。在财产数量急剧膨胀、理财方法丰富多样的今天，房子竟多到让其主人既不想自用、也不想出售、出租、偏要在房子上设立一个自己都未必熟悉的典权来，这一假设违反常理。（4）典权传统功能丧失。典权之所以产生，在于中国传统观念，认为变卖祖产败家受人耻笑，在现今市场经济发达，急需资金时，有多种融资方式可供选择。变卖不动产或设定抵押为正常的经济行为，因此保留典权己无必要。（5）现实生活中房屋出典的情形已非常少见。我国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，而出典房屋的实例也极少。且典权为中国特有制度，无法适应物权法国际化趋势，应于废止。（6）典权存在期间太长，妨害土地的开发利用。
二、对典权的性质及其功能分析
根据民国民法第911条的规定：“典权，即指支付典价，占有他人不动产，而为使用收益之权”。但该定义未能完全解释典权的全部内涵。“典之为言， 转也，囊内钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无。在占代不论动产、不动产或人身，如转让给他方占有，以作担保，均称为质”。
典权在我国具有悠久的历史。典权之所以产生和兴起，源于中国传统重视祖财，尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。因此产生折中方法，即将不动产出典给他人，获得相当于卖价之金额，以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。所以，典权的设定，多是基于出典人的融资需要，出典人是主动的一方，因此有学者认为典权属担保物权，具有融资上的担保功能。
此外典权兼具用益功能。值得注意的是，典权的用益性只是对典权人而言的，对出典人而言是利用了典物的担保属性。“典权的……最终日的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系”。
因典权兼具担保功能和用益功能，因此有学者认为典权为特种物权。
除担保和用益功能之外，典权还有一个功能往往人们所忽视，那就是典权具有使典权人取得典物所有权的期待功能。典权所具有的这一功能使之成为区别于抵押权和质押权的重要特点。抵押、质押都严禁“留置契约”，即严禁双方在订立合同之时事先规定，抵押人或质押人到期不赎标的物，则直接归抵押权人或质押权人所有。但在典权，于典契订立之时，即己附“绝卖”条款，双方可在典契中直接规定出典权人到期不赎典物，则归典权人所有。换言之，典权人拥有取得典物所有权的期待。正是因为这一期待，才更容易使典权人愿意订立典契，否则典权人大可不必付出接近于典物卖价的典价，而单单取得对典物的使用和收益。
此外关于设立典权的目的，通说认为，乃经济陷于困境之人。因中国传统重视祖财，尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿，因此产生折中方法，即将不动产出典给他人，获得相当于卖价之金额，以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。但随着社会的发展，也出现了出典人为经济富裕之人。此外，还有学者认为，在清末出现的典权，是北京旗人生活的窘迫，拥有能居住却不能出售的公有住房，催生了清代城里的典房现象。
三、典权与不动产质权之比较
曾有学者主张，应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度。还有学者认为，要将典权改为典押制度。笔者认为，这种主张忽视了典权制度与不动产质权制度的差异，未认识到典权制度之所以能通行各地，流传甚广，自有其独到之处。对于出典人而言，可筹措到接受卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权。若典物价格上涨如无能力回赎，则有找贴的权利。就典权人而言，对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。
因不动产质权是指因担保债权，债权人占用债务人或第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权。目前，法国、日本等少数国家民法有不动产质权的规定。不动产质权是农业经济社会产物，随着工商业的发展，日益显其缺点而逐渐被淘汰，在实践上适应的也不多。
不动产质权与典权极为近似，如标的物均为不动产，均须转移标的物的占用，权利人均可就标的物使用收益等，在我国历史上也曾存在过典权与不动产质权等同论的学说，但典权与不动产质权毕竟是不同的法律制度，二者有着许多差别。
主要体现在以下几个方面：第一，典权为用益物权，而法国之不动产质权，通说并不认为其为物权，质权人与债务人之间虽然必须有债务存在，但债务清偿的方法，是以不动产的收益抵充债务的本金和利息，在债务履行期届满时，就未受清偿的债权，质权人仅以一般债权人的地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本的不动产质权，法律明定为担保物权，而质权就他人不动产可以占用、使用、收益，这又同时具有用益物权的性质。第二，在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，只依典物的存在而存在，为主权利，故可以单独转让或设定抵押权；而不动产质权则从属于主债权而存在，为从权利，故不得与其所担保的债权分离而转让或以之设定担保。第三，在标的物的使用上，典权人于不妨害典物原状的范围内，对典物可以自由使用收益，可以改变典物的用途，也可以就典物出租或设定抵押；而不动产质权人仅得依质物的原来用法而为使用收益，不得擅自改变质物的用途，未经出质人同意，也不得出租或设定抵押。第四，在当事人的责任上，出典人享有回赎的权利而无回赎的义务，故出典人对典价没有清偿责任。出典人放弃回赎时，典权人即取得典物的所有权。即使典物的价值低于原典价，对不足部分典权人也不得请求出典人清偿。所以，出典人仅负有物的责任；而出质人对于主债务有清偿责任，当质物不足以清偿债务时，债务人对于不足部分仍负有清偿责任。所以，在不动产质权中，出质人不独负物的责任，同时负人的责任。第五，在危险负担上，典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人共同负担其危险，即典权与回赎权均归于消灭，而质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其危险，债务人仍须负清偿责任，质权人不负危险负担的责任。第六，在期限上，典权人可以附到期不赎即作绝卖的条款，且典期届满时，出典人如不行使回赎权，典权人即取得典物的所有权；而不动产质权中不允许附留置条款，且不动产质权期限届满时，质权消灭，质权人即丧失对质物的用益权与担保权，不能取得质物的所有权。
四、典权与抵押权之比较
有学者认为，对于典权的融资功能，现代的抵押权制度完全可以取而代之，而笔者认为，虽然典权与抵押权均以不动产为标的物，同为不动产物权，但他们是两种性质完全不同的物权，其主要区别在于：第一，从典权的法律内涵来看，典权是一种用益物权，虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。而且其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，这与完全是为了所担保的债权法律关系而产生和存在的抵押权是显然不同的。第二，典权是主权利，而抵押权是从权利，它以债权的存在为前提，随债权的消灭而消灭。第三，典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，典权人直接取得典物的所有权，而不是将典物变卖以使典价得到补偿。抵押权则具有变价受偿性，在债务人不履行债务时，债权人得将抵押物扣押并实现变价，以优先清偿其债权，在担保物权关系中，抵押物的可变价性是实现担保的前提和关键。第四，典权中出典人对于典价的偿还，仅负物的责任，以典物所有权为限；而抵押关系中的抵押人对债务则负人的责任，如抵押物所卖价金不足清偿债务时，债务人就不足部分，仍负清偿责任。第五，在典权关系中，如果出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭，出典物价值低于典价时，出典人没有义务对不足部分予以补偿，而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，因为只有这样，才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。第六，典权须占有转移不动产，故在同一标的物上，不得设定数个典权；抵押权则无须转移占有，故在同一标的物上，同时可以设定数个抵押权。
五、对保留典权制度的进一步思考
许多学者认为保留典权的最重要的理由是，典权是中国民法中保持下来的最具特色的传统法制，充分体现了中华民族崇敬祖先和济弱扶贫的道德观念及社会思想，为现代民法物权编中最具中华文化特色的部分，保持典权制度是中华传统生命力的一种表现。有人称其为 “典权中华情结”。对此笔者并不赞成，一项法律制度是存还是废，不应取决于什么“情结”，而是看社会对该项法律制度是否还需要，如果仍存在需求，当然要存；反之，如果没有需求，或者需求极少，或者从发展的眼光来看，未来状况也将不会有多大改变，考虑到立法成本，当然要废。因此笔者认为我国物权法应当给典权一席之地，是从以下几个方面思考的：
（一）从典权的功能看，目前还没有任何一种制度能代替典权制度
曾有学者主张以附买回权的买卖替代典权，但附买回权的出卖人转移的为标的物的所有权，其买回权仅具债权效力，一旦买受人将标的物转让他人，买回权势必落空，而典权中出典人转移的仅为占有、使用、收益权，而保有所有权。另有学者主张以不动产质替代典权。但不动产质以债权存在为前提，具有从属性。典权为独立物权，创设自由，且不动产质权人须依不动产用途为使用收益。而典权人则不以此为限，在不损害恢复原状的限度内，可改变典物用途为使用收益，具更大灵活性；同时典权还可涵盖不动产质融资功能。因此典权的制度因其不可取代性而有其存在的价值。
同时，典权内在的灵活性，使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的利益，而不是像担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。
（二）我国目前不是不再需要典权，而是我国在改革开放前，已经不具有了典权发生的社会基础。
反对保留典权者，还有一个很充足的理由，即我国目前几乎无人再设定典权，并从我国从司法实践的统计数字来说明，而且保留典权的台湾目前对典权的设置也非常少。此观点仿佛很有说服力，但实际情况是，新中国成立后，由于城市土地和住房的全民所有制和农村土地的集体所有制，使得典权产生的土壤不复存在（对台湾很少设立典权的情况，笔者在后面将会论及）。随着我国的改革开放，城市住房私有的大量存在，加之土地所有权的转让及宅基地使用权的转让，为典权的发生提供了可能。对此笔者有以下建议：
1、在计划经济体制下，70％的城镇房屋为国有房屋，一类是由国家房产管理部门管理的，即直管房；另一类是国家机关、国有企事业单位及军队自行管理的自管房。对这两类房屋，目前的管理非常混乱。
首先来谈对公租房。虽然对公房租金一提再提，但目前的租金收入仍不敷维修及管理费用。如果能将租赁关系改为典权关系，则房管部门可一次性收取较多典金用于危改与新建房。鉴于目前公房转租、出卖使用权等现象异常严重，房管部门对此非常头痛，堵是堵不住，疏也疏不通；如果能通过典权合同明确承典人享有使用、收益权，则房管部门在用不着费心去缉查转租活动，而只管放心地通过订立合同、收取税费等办法加以引导和管理。这样，不仅节省了管理的大量人力和物力，并且承典人对出典公房的营运有利于发展短期租赁市场，丰富、活跃房地产市场，应当比房管部门的经营更为有效。
其次来谈对公房的出售。购房者大多只获的部分产权，购房者的收益权、处分权是受到限制的。对处于这种产权形态的房屋买卖、继承、抵押等问题上，往往会令人无所适从。但如果设立典权，将这类公房出典给居民，原产权单位保留所有权，承典人享有使用、收益权，双方权利义务关系明确。明晰的产权关系将有利于降低交易费用，减少争执与冲突。当然部分产权房也是我国经济改革过渡时期的产物，将会逐步向完全产权（所有权）转化。笔者认为典权则是一种较为恰当的过渡方式。
2、房改初期，曾有单位采用过以息代租的办法来提高房租，住户向产权单位交纳一定数量的押金以其利息冲抵房租，但承租人只享有占有、使用权，没有收益权，不能转租；后来，又有许多单位采取的职工出资、单位补贴的“集资建房”办法，由于产权单位享有所有权，其在本质上与以息代租相同，只不过集资额比押金更高而已，集资者也只享有居住使用权，没有收益权。这类做法的缺陷在于：一旦产权单位经营不景气，甚至破产，而其拥有的房屋就可作为其资产进入破产清算，此时产权单位就根本无退款之能力，由此而产生了大量的纠纷。相反，如果采用典权交易方式，将单位自管房出典给职工若干年，单位同样可获得大量表现为典价的住房资金，但住户（承典人）便拥有了使用、收益权，可以出典、转典、继承、遗赠、设定抵押等。虽然他们不是所有权人，但可以放心地去运营所承典之房地产，以达到消费效用与投资收益的最佳组合。并且，万一出典人破产，无力回赎，便可采用“找贴作绝”的办法，由承典人支付房价与典价之差额，获得所有权。产权单位亦可从烦琐的住房管理事务中解脱出来。可见，自管房出典与以息代租、集资建房相比，不仅不损害产权单位的利益，还能增加职工的住房福利，确实值得尝试。
（三）典权制度是我国发展商品经济的需要。
现阶段，典权制度是既能满足出典人经济上融资需求，又能满足典权人占有不动产为使用收益需要的最理想的方式。对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出卖房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，因而典权在现代社会还是有生命力的。
随着社会人口流动、人才的交流，这种情况在现实生活中已经普遍出现。对此笔者有以下观点：
1、中国入世以后，中国的经济将得到更快速的发展，农民农产品收入减少的推动力和外出工作机会的吸引力，使得农民大规模地走出农村，涌入城市，这就是现实社会中出现的“民工潮”现象。据初步统计，我国现有农村富余劳动力约1.5亿人，二分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且，在十五计划期间，由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高，每年还要产生约600万个剩余劳动力。据统计，到2003年年底，中国乡村尚有未达到城镇退休年龄的剩余劳动力7700万人。以安徽为例，2001年，安徽省农村劳务输出人数达770万人，己占农村总人口的六分之一。在这批涌入城市的农民中，除了一部分短期劳动者外，更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会，他们需要资金投入，但对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说，他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。而《担保法》第37条第2项规定，宅基地的土地使用权不得设定抵押，因此我国农村农民的私有住房依法也不得设立抵押。那么如果两个当事人之间，其中一方正好想要利用对方闲置的住房，而房主又能取得相当于房屋价值的金钱，为自己在城市的发展提供资金支持。以我国现行制度来看，除典权外，别无其它制度可为利用。因此，设定典权制度对这部分农民来说，必定会成为他们融资方式的首选，同时也满足了对物的最大限度的使用收益。在这种情形下，典权制度对闲置或无力经营的房屋等不动产的充分利用和商品化经营，将起到不可替代的作用。
在此，笔者认为，目前台湾设置典权的寥寥无几的情况，并不能就此说明在中国大陆，典权也一定会遭到冷落。因为台湾和中国大陆有着太多的不同；台湾经过进二十年的发展，城乡差距大大缩小，在那里不存在大量的农村劳动力到城市创业而将家乡的房屋闲置的情况；这就使典权发生的可能性大大降低。
2、由于中国城市，特别是老工业城市的经济结构在20世纪90年代发生重大转变，再加上日趋深入的中国经济体制改革，推动国有企业朝着股份制和私人企业等更市场化的组织形态转变，导致了自1996年以来大批产业工人下岗失业，根据劳动和社会保障事业发展统计年报，1998和1999年，城镇下岗人数分别为892万人、937万人。2000年仅上半年，下岗人数又高达677万人，加上失业人员其总和超过1600万人。而据国家计委杨宜勇先生的估计，还起码有30％的人员即约有500-600万人未进入统计范围。因此，属于下岗、待业和失业人口应在2200万人左右，实际失业率当在11%左右。2003年末全国城镇登记失业人数为800万人，城镇登记失业率为4.3%，比2002年末上升0.3个百分点。
与此同时，我国的社会保障制度，比如在养老保险、职业伤害保险、失业保险、医疗保险等制度，还存在着很大的差距，在现实生活中一个人一旦失业、生病、遭遇变故等，能从社会保障制度中得到救济的比例和程度是非常有限的。根据我国现在一般职工的实际收入来看，要购买住房，则必须拿出几年、十几年甚至几十年的积蓄，一旦用其来购买了房屋，它便成了普通家庭最大的一笔财富，一旦家庭成员中遭遇“天灾人祸”而急需资金时，将无所适从。如确立典权制度，则住房所有人可将其住房出典，谋取资金，以解燃眉之急，待经济好转时再将其赎回。
反对设立典权制度的学者也许会认为，房屋所有人可以到银行办理房屋抵押贷款，同样可以解决急需资金的困镜。笔者认为，出典与抵押相比，至少有两点对房屋所有人更为有利。第一，出典人能得到略低于房屋卖价的金额，而对于抵押人往往只能得到大大低于房屋卖价的金额；第二，当典物价格减低时，出典人可以抛弃其回赎权，当典物价格高涨时，有找贴之权利，而对于抵押人来说，如遇抵押物价格下跌，对不足部分仍须负担。在此情况下的出典人为经济上之弱者，自然会选择一种既能得到更多的资金、又能免受因市场变化而可能给自己带来的不利风险的融资途径。在下岗、待业、失业这批经济上的弱势人群如此庞大的社会中，而社会福利和社会保障制度远远不能解决这此等现实问题的情形下，设立典权制度就显得尤为必要。
3、我国的改革开放政策，使人才得以迅速流动起来，国际经济一体化趋势更加速了人才的国际流动。最明显的表现就是我国出国人数大幅度增加。2002年我国共批准公民因私出国申请401.7万人次，与2001年308.2万人次相比，增加了30.3%，在这股出国大军中，出国留学、工作的人数占了不小的比例，对他们拥有的房屋，将会有较长时间不使用，又不愿出售，若采用出租方式，自己则无法管理，这就必须要找代管人，且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典权则可避免这些烦琐之事，此时，出典就成为实现闲置房屋价值的最理想方式。
此外随着人才的国内流动，一些人对自己在原工作城市购买的住房如何处置，也颇为犯愁。如笔者有位朋友，原在一个海滨中等城市工作，并购买了海景住房，后调往其他城市工作，又以按揭方式购买了另一套住房。笔者曾问过这位朋友，如何处理这套海景房，是否打算卖掉，回答是不想卖，希望退休后还回到这个城市，因为喜欢这个城市的悠闲和宁静。对此种情况如果设定典权，岂不对所有权人是一种很好的办法，既能将闲置的房产用来融资（据说房屋长时间闲置，对房屋的损害较之有人居住更为严重），同时还保留着所有权，以备自己将来之需，同时也发挥了物的最大使用价值。
（四）物权法规定典权，可以增加一种交易、融资途径，供群众选择采用。在我国实行物权法定原则，如果物权法不给典权一席之地，对己经设定的典权，只能依照民间习惯和最高人民法院的司法解释来调解。这样势必会造成适用法律不统一、司法解释与地方规章不一致等矛盾，也将导致法律结果不一，人民无所适从。倘若发生纠纷也无法迅速解决，不能达到物的充分利用。
此外，在我国各地，房屋所有权人将自己的房屋出典给典当行的案例时有发生。房屋典当业的出现，既有利于业主用于企业投资的资金周转，同时也利于业主快速变现，以解燃眉之急。或者以旧换新、以小换大，改善居住条件。50%的放款额加上自己的积蓄，业主改善居住条件的能力也将大大增加。相对于银行推出的抵押贷款，房屋典当的最大优点是中间环节少。申请抵押贷款时，银行需要与评估部门、律师事务、保险公司等单位合作，所需费用也较多，更重要的是环节多，再加上银行审慎放款，因此放款的周期较长。房屋典当则删除了上述那些需要支付费用的环节。按照2005年2月9日由商务部、公安部2005年第8号令 发布的《典当行管理办法》的规定，房地产的典当是作为抵押物的担保物权，当期最长不到超过6个月，并且要依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续
根据现今的物权法草案，仅仅规定了动产质权和权利质权。但是对于大多数百姓而言，他们不仅很少有价值较高的动产，而且也更少有知识产权等可以出质的“权利”，家里最值钱的也许就是那套住房，当他们遭遇到紧急情况时，目前看来只有设定抵押权一条路可走。
六、谁将会成为承典人？
笔者在前一个问题中，阐述了出典人对典权的需求，可能还会有人问，谁将成为典权人？一个法律制度的设置，如果只有一方的需而没有另一方的需求，是不可能有生命力的。对此笔者认为，以下的人将最大可能的成为承典人：
1、大量在城市的漂泊创业一族。随着社会人才的流动和户籍制度的放松，在一些大、中城市，目前存在者大量的漂泊一族，如北京、上海，他们在异乡漂泊创业一段时间后，工作和生活已经较为稳定，于是非常渴望拥有较为固定的住房，但目前大中城市的房价又使他们望而生畏，如果能够典一处房子而为使用，只付出房屋卖价60％—70％，则可解决他们所面临的难题。当然如果银行能提供对以典权作为抵押的“按揭”，相信会有更多的人加入这个行列。
2、对在农村的闲置房屋，农村的老年人将最大可能成为典权人。按照我国目前大部分农村的习俗，当儿子结婚之前，老人要为儿子准备新房，而儿子结婚后又不愿与老人同住，于是老人只得另外寻找住处。随着我国对宅基地管理的加强，这些老人要再合法的获得宅基地则非常之难，于是他们只有非法在自己承包的土地上建房。这样，一方面是大量闲置的房屋，另一方面是非法建造的房子。如果建立了典权制度，这些老人就可以合理合法的典到房屋，以解决自己的住房问题。此举有利于合理、优化的使用土地资源。
3、城市里先富裕起来的那一部分人。随着我国经济的不断发展，出现了中产阶层，他们有着优厚的收入，但同时他们也承受着更大的压力，因此，到农村或海滨城市度假将成为他们解压的方法。现在，就有很多人萌发了到农村买房或自己盖房的念头。笔者目前就有这种想法。但根据国土资源部2004年11月2日发布《关于加强农村宅基地管理的意见》的有关规定，实施“一户一宅”的原则，对将自有房屋出售、出租的将不再批给宅基地。因此现今的情况是：农民将自己的房屋出租或出售后，又非法的在自己的承包土地上建房。随着国家对宅基地使用权管理的加强，这种状况将很快得到遏制。因此对于哪些要想在农村通过合法途径获得房屋的人，目前来看是非常困难的，实现他们的愿望。但如果设立了典权制度，这批人将可能成为农村闲置房屋的承典人。
此外在台湾实施的是完全的私有制，农民不仅拥有对房屋的所有权，同时还拥有了土地的所有权，他们有充分的权利去处分他们的房屋，城市居民完全可以合理合法的到农村去购买他们需求的房屋，当然典权的发生的可能性也降低了。
综上所述，由于典权具有用益及资金融通两种其他物权不可替代的功能。随我国住房的商品化、人口的大量流动，社会对典权的需求将逐步扩大。况且，由于我国实行了50多年的不动产公有制，许多人根本不知何为典权，即便学法律、研究法律的人也不知典权为何物？笔者前面谈到的哪位朋友，就是研究刑法的学者，当笔者给他谈起典权，建议他将闲置的房子典出去时，他显得很茫然，表示并不了解典权。可见，在我国目前，连研究法律的学者都对典权如此陌生，如何让普通百姓来设立典权？因此，笔者相信，如果我国未来的物权法能给典权一席之地，相信典权的适用将会在我国具有广阔的市场。
注释:
[①] 张新宝：《典权废除论》，载于《法学杂志》2005年第5期。
[②] 杨立新：“‘三进三出’看典权”，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=401。屈茂辉：《典权存废论》载于《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。
[③]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第446页。
[④]王金泽、吴炳、田耀东：《“恢复不定产典权”？》，载于《新观察》年期第12页。
[⑤] 梁慧星主编：《中国民法典草案案建议稿附理由——物权篇》，法律出版社2004年版，第294-295页。
[⑥] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第447页。
[⑦]梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》【M】。北京：社会科学文献出版社，2000，P581。王利明：《中国物权法草案建议稿及说明例》北京，《中国法制出版社》2001，P396。
[⑧] 张新宝：《典权废除论》，载于《河北法学》2005年的5期。
[⑨] 余戟门：《民法物权要论》第79页。
[⑩] 马新颜：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。
江海波：《典权问题刍议》，载于《理论月刊》2005年第6期，第124页。
张新宝：《典权废除论》，载于《法学杂志》2005年第3期。
杨与龄：《民法物权》 P233。
赖国钦：《典权的性质与相关法律关系的探讨》，http://www.civillaw.com. 判例研究—律师园桌，2005－03－08。
史尚宽：《物权法论》[M]，北京：中国政法人学出版社，2000年P433
米健：《典权制度的比较研究》载《民商法学》（人人复印资料）2001（12）：88－89
台湾学者史尚宽、李肇伟、陈荣宗持此说，大陆学者董开军亦持此说。
米健认为1949年以前之出典人，往往是有允足田舍的富裕人家；1950年初期之出典人，也未必多是经济弱者，所以民间有“救急不救穷之说，足见出典人为经济弱者之不合理处。米健：《典权制度的比较研究一以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期。
姜朋：《典权适用的另类解释》，载《云南大学学报法学版》2005年第3期。
王明锁：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。
参见《日本民法典》第356条，《法国民法典》第2091条。
陈荣宗：《典权与外国不动产质权之比较研究》，载于郑玉波：《民法物权论文选辑》（下） 五南图书出版公司1986. P974。
见叶孝信：《中国民法史》上海人民出版社1993年版，第631页。转引自米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》载《政法论坛》（中国政法大学学报）2001年第4期。
屈茂辉：《典权存废论》，载于《湖南政法管理干部学院学报》2000年第2期。著名民法学者梁慧星教授、杨立新教授对此也有阐述。
江海波：《典权问题诌议》，载于《探索与争明》2005年第6期，第124页。
阳忠勇：《采取积极措施，加快农村劳动力转移》，载于《中国就业》2002年第3期。
章铮：《民工供给量的统计分析——兼论“民工荒”》，载于《中国农村经济》2005年第1期。
徐乐义:《“民工潮”与农村第二次改革》，载于《中国就业》2002年第3期。
杨宜勇：《关于国有企业下岗职工的调查》，唐钧主编：社会政策：《国际经验与国内实践》，华夏出版社2001年版。
劳动和社会保障部国家统计局关于《2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报》。
赖国钦：《典权的性质与相关法律关系的探讨》，http://www.civillaw.com. 判例研究—律师园桌，2005－03－08。
该条例已经2005年4月1日生效。
见《典当行管理办法》第3条、第36条、第42条的规定。
见国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第5条的规定。
出处:无 |
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原作者：李婉丽
2005年7月由全国人大常委会公布的第三次公开征求意见的《物权法》草案又再次将典权删除了。得此消息，笔者内心充满了深深的遗憾，从物权法的整个起草过程中，在一开始的中国社会科学院法学所和中国人民大学法学院分别起草的两部物权法草案来看，当时在民法学界，对恢复典权制度的问题上已经达成了“共识”。但后来，不断的听到相反的声音，也有不少学者发表文章阐述废除典权的各种理由，并且在2004年5月份学界和立法界共同参与的物权法研讨会，从人大法工委主任王胜明先生的发言中，拒绝典权的态度似乎也相当坚决。
立法机关在这一问题上也是举棋不定：在数次《物权法》草案中，经历了规定典权，不规定典权，又规定了典权，又不规定典权的反复过程。最近读到中国人民大学民法学著名教授张新宝发表的论文[①]，表明了作者主张废除典权的观点。笔者也曾在梁慧星先生主编的《民商法论丛》（第一卷）中发表了《中国典权法律制度研究》一文，该文全面的阐述了典权所涉及的法律问题，并提出了重建我国典权法律制度的观点。在此，笔者想进一步的阐述典权应当在我国未来的物权法中占有一席之地。
一、是否保留典权，存在着对立的两种观点。
（一）肯定说
2004年10月15日中华人民共和国物权法(草案)（第二次审议稿）第15章用15条的篇幅规定了典权。说明主张规定典权制度的观点在当时已经为我国立法界所接受。
肯定说的主要理由有以下几点：（1）典权是我国古代物权法的传统制度，是我国民法独创的制度，保留典权，应当是有发扬传统、保持民族特色的意思[②]。一千多年以来，典权制度在中国发挥了重要的融资和担保的作用。现在的《物权法》草案规定的绝大多数物权制度都是欧洲的制度。细细清点一下，惟有典权是中国固有的物权制度，应当给予保留。（2）典权的特性，有抵押权制度不能取代之功能。典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代[③]。（3）新中国成立后，实行的农村土地单一集体所有制，城市土地、房屋的公有制、金融为国家计划性，所有这些使典权失去了存在的社会经济基础[④]。在建国初期，土地和房屋存在私有制，因此，典权制度还是被广泛地使用，那个时候的典权纠纷很多，需要法院处理。至公社化和城市土地归国家所有之后，新设的典权就不多见了，但是由于典权的典期很长，因此一直延续到上个世纪的80年代，典权纠纷才基本灭绝。因此，我国人民不是不需要典权，而是在那个时候不存在典权生长的土壤。（4）我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上一也不能没有相应规则予以规范。物权法规典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害[⑤]。（5）新中国成立以来，典权关系由民事政策和判例法调整，这不利于财产关系的稳定，因而有立法之必要[⑥]。（6）随着住房商品化政策之推行因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此应保留典权[⑦]。
（二）否定说。
否定说的主要理由为：（1）典权己经走向没落。从当前我国大陆和台湾地区的情形来看，典权己经走向没落。从世界范围看，其他国家的物权法中虽没有典权之制，但物权制度明确完备，公民融资亦十分发达，并没有因为缺少典权而造成融资之不便。当今我国之物权法律制度基本上为舶来品，刻意排斥或者寻求所谓“传统文化”的标签均不适宜；而保留体现中华文化特质之典权制度无疑与整个用益物权体系不相吻合[⑧]。（2）典权制度易生纠纷。典权制度产生的初衷是出典人因经济窘迫，急需金钱而则将自己田宅转移他人占有、使用、收益，以此为代价，或严格地说以此为担保获取金钱以解自己之急需。遂古代素有以典代质、典质并用之称；现代学者亦有将典权定性为担保物权者[⑨]。（2）典权制度法理难圆。目前关于典权的性质，理论界有用益物权说、担保物权说、特种物权说等。上述诸多学说各持己见，但均不能自圆其说，这并不是学者认识上有问题.，而是典权制度本身的问题造成典权的定性困难[⑩]。（3）认为房屋所有人可以通过房屋典权以避免出售、出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，这种想法让人匪夷所思。这种想法完全忽视了传统典当交易产生的社会条件—典当土地是生活在小农经济条件下的贫苦农民在别无选择的情形下为应付全家的一时之急而作出的无奈之举。在财产数量急剧膨胀、理财方法丰富多样的今天，房子竟多到让其主人既不想自用、也不想出售、出租、偏要在房子上设立一个自己都未必熟悉的典权来，这一假设违反常理。（4）典权传统功能丧失。典权之所以产生，在于中国传统观念，认为变卖祖产败家受人耻笑，在现今市场经济发达，急需资金时，有多种融资方式可供选择。变卖不动产或设定抵押为正常的经济行为，因此保留典权己无必要。（5）现实生活中房屋出典的情形已非常少见。我国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，而出典房屋的实例也极少。且典权为中国特有制度，无法适应物权法国际化趋势，应于废止。（6）典权存在期间太长，妨害土地的开发利用。
二、对典权的性质及其功能分析
根据民国民法第911条的规定：“典权，即指支付典价，占有他人不动产，而为使用收益之权”。但该定义未能完全解释典权的全部内涵。“典之为言， 转也，囊内钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无。在占代不论动产、不动产或人身，如转让给他方占有，以作担保，均称为质”。
典权在我国具有悠久的历史。典权之所以产生和兴起，源于中国传统重视祖财，尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。因此产生折中方法，即将不动产出典给他人，获得相当于卖价之金额，以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。所以，典权的设定，多是基于出典人的融资需要，出典人是主动的一方，因此有学者认为典权属担保物权，具有融资上的担保功能。
此外典权兼具用益功能。值得注意的是，典权的用益性只是对典权人而言的，对出典人而言是利用了典物的担保属性。“典权的……最终日的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系”。
因典权兼具担保功能和用益功能，因此有学者认为典权为特种物权。
除担保和用益功能之外，典权还有一个功能往往人们所忽视，那就是典权具有使典权人取得典物所有权的期待功能。典权所具有的这一功能使之成为区别于抵押权和质押权的重要特点。抵押、质押都严禁“留置契约”，即严禁双方在订立合同之时事先规定，抵押人或质押人到期不赎标的物，则直接归抵押权人或质押权人所有。但在典权，于典契订立之时，即己附“绝卖”条款，双方可在典契中直接规定出典权人到期不赎典物，则归典权人所有。换言之，典权人拥有取得典物所有权的期待。正是因为这一期待，才更容易使典权人愿意订立典契，否则典权人大可不必付出接近于典物卖价的典价，而单单取得对典物的使用和收益。
此外关于设立典权的目的，通说认为，乃经济陷于困境之人。因中国传统重视祖财，尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿，因此产生折中方法，即将不动产出典给他人，获得相当于卖价之金额，以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。但随着社会的发展，也出现了出典人为经济富裕之人。此外，还有学者认为，在清末出现的典权，是北京旗人生活的窘迫，拥有能居住却不能出售的公有住房，催生了清代城里的典房现象。
三、典权与不动产质权之比较
曾有学者主张，应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度。还有学者认为，要将典权改为典押制度。笔者认为，这种主张忽视了典权制度与不动产质权制度的差异，未认识到典权制度之所以能通行各地，流传甚广，自有其独到之处。对于出典人而言，可筹措到接受卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权。若典物价格上涨如无能力回赎，则有找贴的权利。就典权人而言，对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。
因不动产质权是指因担保债权，债权人占用债务人或第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权。目前，法国、日本等少数国家民法有不动产质权的规定。不动产质权是农业经济社会产物，随着工商业的发展，日益显其缺点而逐渐被淘汰，在实践上适应的也不多。
不动产质权与典权极为近似，如标的物均为不动产，均须转移标的物的占用，权利人均可就标的物使用收益等，在我国历史上也曾存在过典权与不动产质权等同论的学说，但典权与不动产质权毕竟是不同的法律制度，二者有着许多差别。
主要体现在以下几个方面：第一，典权为用益物权，而法国之不动产质权，通说并不认为其为物权，质权人与债务人之间虽然必须有债务存在，但债务清偿的方法，是以不动产的收益抵充债务的本金和利息，在债务履行期届满时，就未受清偿的债权，质权人仅以一般债权人的地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本的不动产质权，法律明定为担保物权，而质权就他人不动产可以占用、使用、收益，这又同时具有用益物权的性质。第二，在法律地位上，典权不依赖于其他权利而存在，只依典物的存在而存在，为主权利，故可以单独转让或设定抵押权；而不动产质权则从属于主债权而存在，为从权利，故不得与其所担保的债权分离而转让或以之设定担保。第三，在标的物的使用上，典权人于不妨害典物原状的范围内，对典物可以自由使用收益，可以改变典物的用途，也可以就典物出租或设定抵押；而不动产质权人仅得依质物的原来用法而为使用收益，不得擅自改变质物的用途，未经出质人同意，也不得出租或设定抵押。第四，在当事人的责任上，出典人享有回赎的权利而无回赎的义务，故出典人对典价没有清偿责任。出典人放弃回赎时，典权人即取得典物的所有权。即使典物的价值低于原典价，对不足部分典权人也不得请求出典人清偿。所以，出典人仅负有物的责任；而出质人对于主债务有清偿责任，当质物不足以清偿债务时，债务人对于不足部分仍负有清偿责任。所以，在不动产质权中，出质人不独负物的责任，同时负人的责任。第五，在危险负担上，典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人共同负担其危险，即典权与回赎权均归于消灭，而质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其危险，债务人仍须负清偿责任，质权人不负危险负担的责任。第六，在期限上，典权人可以附到期不赎即作绝卖的条款，且典期届满时，出典人如不行使回赎权，典权人即取得典物的所有权；而不动产质权中不允许附留置条款，且不动产质权期限届满时，质权消灭，质权人即丧失对质物的用益权与担保权，不能取得质物的所有权。
四、典权与抵押权之比较
有学者认为，对于典权的融资功能，现代的抵押权制度完全可以取而代之，而笔者认为，虽然典权与抵押权均以不动产为标的物，同为不动产物权，但他们是两种性质完全不同的物权，其主要区别在于：第一，从典权的法律内涵来看，典权是一种用益物权，虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。而且其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，这与完全是为了所担保的债权法律关系而产生和存在的抵押权是显然不同的。第二，典权是主权利，而抵押权是从权利，它以债权的存在为前提，随债权的消灭而消灭。第三，典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，典权人直接取得典物的所有权，而不是将典物变卖以使典价得到补偿。抵押权则具有变价受偿性，在债务人不履行债务时，债权人得将抵押物扣押并实现变价，以优先清偿其债权，在担保物权关系中，抵押物的可变价性是实现担保的前提和关键。第四，典权中出典人对于典价的偿还，仅负物的责任，以典物所有权为限；而抵押关系中的抵押人对债务则负人的责任，如抵押物所卖价金不足清偿债务时，债务人就不足部分，仍负清偿责任。第五，在典权关系中，如果出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭，出典物价值低于典价时，出典人没有义务对不足部分予以补偿，而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，因为只有这样，才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。第六，典权须占有转移不动产，故在同一标的物上，不得设定数个典权；抵押权则无须转移占有，故在同一标的物上，同时可以设定数个抵押权。
五、对保留典权制度的进一步思考
许多学者认为保留典权的最重要的理由是，典权是中国民法中保持下来的最具特色的传统法制，充分体现了中华民族崇敬祖先和济弱扶贫的道德观念及社会思想，为现代民法物权编中最具中华文化特色的部分，保持典权制度是中华传统生命力的一种表现。有人称其为 “典权中华情结”。对此笔者并不赞成，一项法律制度是存还是废，不应取决于什么“情结”，而是看社会对该项法律制度是否还需要，如果仍存在需求，当然要存；反之，如果没有需求，或者需求极少，或者从发展的眼光来看，未来状况也将不会有多大改变，考虑到立法成本，当然要废。因此笔者认为我国物权法应当给典权一席之地，是从以下几个方面思考的：
（一）从典权的功能看，目前还没有任何一种制度能代替典权制度
曾有学者主张以附买回权的买卖替代典权，但附买回权的出卖人转移的为标的物的所有权，其买回权仅具债权效力，一旦买受人将标的物转让他人，买回权势必落空，而典权中出典人转移的仅为占有、使用、收益权，而保有所有权。另有学者主张以不动产质替代典权。但不动产质以债权存在为前提，具有从属性。典权为独立物权，创设自由，且不动产质权人须依不动产用途为使用收益。而典权人则不以此为限，在不损害恢复原状的限度内，可改变典物用途为使用收益，具更大灵活性；同时典权还可涵盖不动产质融资功能。因此典权的制度因其不可取代性而有其存在的价值。
同时，典权内在的灵活性，使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的利益，而不是像担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。
（二）我国目前不是不再需要典权，而是我国在改革开放前，已经不具有了典权发生的社会基础。
反对保留典权者，还有一个很充足的理由，即我国目前几乎无人再设定典权，并从我国从司法实践的统计数字来说明，而且保留典权的台湾目前对典权的设置也非常少。此观点仿佛很有说服力，但实际情况是，新中国成立后，由于城市土地和住房的全民所有制和农村土地的集体所有制，使得典权产生的土壤不复存在（对台湾很少设立典权的情况，笔者在后面将会论及）。随着我国的改革开放，城市住房私有的大量存在，加之土地所有权的转让及宅基地使用权的转让，为典权的发生提供了可能。对此笔者有以下建议：
1、在计划经济体制下，70％的城镇房屋为国有房屋，一类是由国家房产管理部门管理的，即直管房；另一类是国家机关、国有企事业单位及军队自行管理的自管房。对这两类房屋，目前的管理非常混乱。
首先来谈对公租房。虽然对公房租金一提再提，但目前的租金收入仍不敷维修及管理费用。如果能将租赁关系改为典权关系，则房管部门可一次性收取较多典金用于危改与新建房。鉴于目前公房转租、出卖使用权等现象异常严重，房管部门对此非常头痛，堵是堵不住，疏也疏不通；如果能通过典权合同明确承典人享有使用、收益权，则房管部门在用不着费心去缉查转租活动，而只管放心地通过订立合同、收取税费等办法加以引导和管理。这样，不仅节省了管理的大量人力和物力，并且承典人对出典公房的营运有利于发展短期租赁市场，丰富、活跃房地产市场，应当比房管部门的经营更为有效。
其次来谈对公房的出售。购房者大多只获的部分产权，购房者的收益权、处分权是受到限制的。对处于这种产权形态的房屋买卖、继承、抵押等问题上，往往会令人无所适从。但如果设立典权，将这类公房出典给居民，原产权单位保留所有权，承典人享有使用、收益权，双方权利义务关系明确。明晰的产权关系将有利于降低交易费用，减少争执与冲突。当然部分产权房也是我国经济改革过渡时期的产物，将会逐步向完全产权（所有权）转化。笔者认为典权则是一种较为恰当的过渡方式。
2、房改初期，曾有单位采用过以息代租的办法来提高房租，住户向产权单位交纳一定数量的押金以其利息冲抵房租，但承租人只享有占有、使用权，没有收益权，不能转租；后来，又有许多单位采取的职工出资、单位补贴的“集资建房”办法，由于产权单位享有所有权，其在本质上与以息代租相同，只不过集资额比押金更高而已，集资者也只享有居住使用权，没有收益权。这类做法的缺陷在于：一旦产权单位经营不景气，甚至破产，而其拥有的房屋就可作为其资产进入破产清算，此时产权单位就根本无退款之能力，由此而产生了大量的纠纷。相反，如果采用典权交易方式，将单位自管房出典给职工若干年，单位同样可获得大量表现为典价的住房资金，但住户（承典人）便拥有了使用、收益权，可以出典、转典、继承、遗赠、设定抵押等。虽然他们不是所有权人，但可以放心地去运营所承典之房地产，以达到消费效用与投资收益的最佳组合。并且，万一出典人破产，无力回赎，便可采用“找贴作绝”的办法，由承典人支付房价与典价之差额，获得所有权。产权单位亦可从烦琐的住房管理事务中解脱出来。可见，自管房出典与以息代租、集资建房相比，不仅不损害产权单位的利益，还能增加职工的住房福利，确实值得尝试。
（三）典权制度是我国发展商品经济的需要。
现阶段，典权制度是既能满足出典人经济上融资需求，又能满足典权人占有不动产为使用收益需要的最理想的方式。对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出卖房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，因而典权在现代社会还是有生命力的。
随着社会人口流动、人才的交流，这种情况在现实生活中已经普遍出现。对此笔者有以下观点：
1、中国入世以后，中国的经济将得到更快速的发展，农民农产品收入减少的推动力和外出工作机会的吸引力，使得农民大规模地走出农村，涌入城市，这就是现实社会中出现的“民工潮”现象。据初步统计，我国现有农村富余劳动力约1.5亿人，二分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且，在十五计划期间，由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高，每年还要产生约600万个剩余劳动力。据统计，到2003年年底，中国乡村尚有未达到城镇退休年龄的剩余劳动力7700万人。以安徽为例，2001年，安徽省农村劳务输出人数达770万人，己占农村总人口的六分之一。在这批涌入城市的农民中，除了一部分短期劳动者外，更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会，他们需要资金投入，但对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说，他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。而《担保法》第37条第2项规定，宅基地的土地使用权不得设定抵押，因此我国农村农民的私有住房依法也不得设立抵押。那么如果两个当事人之间，其中一方正好想要利用对方闲置的住房，而房主又能取得相当于房屋价值的金钱，为自己在城市的发展提供资金支持。以我国现行制度来看，除典权外，别无其它制度可为利用。因此，设定典权制度对这部分农民来说，必定会成为他们融资方式的首选，同时也满足了对物的最大限度的使用收益。在这种情形下，典权制度对闲置或无力经营的房屋等不动产的充分利用和商品化经营，将起到不可替代的作用。
在此，笔者认为，目前台湾设置典权的寥寥无几的情况，并不能就此说明在中国大陆，典权也一定会遭到冷落。因为台湾和中国大陆有着太多的不同；台湾经过进二十年的发展，城乡差距大大缩小，在那里不存在大量的农村劳动力到城市创业而将家乡的房屋闲置的情况；这就使典权发生的可能性大大降低。
2、由于中国城市，特别是老工业城市的经济结构在20世纪90年代发生重大转变，再加上日趋深入的中国经济体制改革，推动国有企业朝着股份制和私人企业等更市场化的组织形态转变，导致了自1996年以来大批产业工人下岗失业，根据劳动和社会保障事业发展统计年报，1998和1999年，城镇下岗人数分别为892万人、937万人。2000年仅上半年，下岗人数又高达677万人，加上失业人员其总和超过1600万人。而据国家计委杨宜勇先生的估计，还起码有30％的人员即约有500-600万人未进入统计范围。因此，属于下岗、待业和失业人口应在2200万人左右，实际失业率当在11%左右。2003年末全国城镇登记失业人数为800万人，城镇登记失业率为4.3%，比2002年末上升0.3个百分点。
与此同时，我国的社会保障制度，比如在养老保险、职业伤害保险、失业保险、医疗保险等制度，还存在着很大的差距，在现实生活中一个人一旦失业、生病、遭遇变故等，能从社会保障制度中得到救济的比例和程度是非常有限的。根据我国现在一般职工的实际收入来看，要购买住房，则必须拿出几年、十几年甚至几十年的积蓄，一旦用其来购买了房屋，它便成了普通家庭最大的一笔财富，一旦家庭成员中遭遇“天灾人祸”而急需资金时，将无所适从。如确立典权制度，则住房所有人可将其住房出典，谋取资金，以解燃眉之急，待经济好转时再将其赎回。
反对设立典权制度的学者也许会认为，房屋所有人可以到银行办理房屋抵押贷款，同样可以解决急需资金的困镜。笔者认为，出典与抵押相比，至少有两点对房屋所有人更为有利。第一，出典人能得到略低于房屋卖价的金额，而对于抵押人往往只能得到大大低于房屋卖价的金额；第二，当典物价格减低时，出典人可以抛弃其回赎权，当典物价格高涨时，有找贴之权利，而对于抵押人来说，如遇抵押物价格下跌，对不足部分仍须负担。在此情况下的出典人为经济上之弱者，自然会选择一种既能得到更多的资金、又能免受因市场变化而可能给自己带来的不利风险的融资途径。在下岗、待业、失业这批经济上的弱势人群如此庞大的社会中，而社会福利和社会保障制度远远不能解决这此等现实问题的情形下，设立典权制度就显得尤为必要。
3、我国的改革开放政策，使人才得以迅速流动起来，国际经济一体化趋势更加速了人才的国际流动。最明显的表现就是我国出国人数大幅度增加。2002年我国共批准公民因私出国申请401.7万人次，与2001年308.2万人次相比，增加了30.3%，在这股出国大军中，出国留学、工作的人数占了不小的比例，对他们拥有的房屋，将会有较长时间不使用，又不愿出售，若采用出租方式，自己则无法管理，这就必须要找代管人，且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典权则可避免这些烦琐之事，此时，出典就成为实现闲置房屋价值的最理想方式。
此外随着人才的国内流动，一些人对自己在原工作城市购买的住房如何处置，也颇为犯愁。如笔者有位朋友，原在一个海滨中等城市工作，并购买了海景住房，后调往其他城市工作，又以按揭方式购买了另一套住房。笔者曾问过这位朋友，如何处理这套海景房，是否打算卖掉，回答是不想卖，希望退休后还回到这个城市，因为喜欢这个城市的悠闲和宁静。对此种情况如果设定典权，岂不对所有权人是一种很好的办法，既能将闲置的房产用来融资（据说房屋长时间闲置，对房屋的损害较之有人居住更为严重），同时还保留着所有权，以备自己将来之需，同时也发挥了物的最大使用价值。
（四）物权法规定典权，可以增加一种交易、融资途径，供群众选择采用。在我国实行物权法定原则，如果物权法不给典权一席之地，对己经设定的典权，只能依照民间习惯和最高人民法院的司法解释来调解。这样势必会造成适用法律不统一、司法解释与地方规章不一致等矛盾，也将导致法律结果不一，人民无所适从。倘若发生纠纷也无法迅速解决，不能达到物的充分利用。
此外，在我国各地，房屋所有权人将自己的房屋出典给典当行的案例时有发生。房屋典当业的出现，既有利于业主用于企业投资的资金周转，同时也利于业主快速变现，以解燃眉之急。或者以旧换新、以小换大，改善居住条件。50%的放款额加上自己的积蓄，业主改善居住条件的能力也将大大增加。相对于银行推出的抵押贷款，房屋典当的最大优点是中间环节少。申请抵押贷款时，银行需要与评估部门、律师事务、保险公司等单位合作，所需费用也较多，更重要的是环节多，再加上银行审慎放款，因此放款的周期较长。房屋典当则删除了上述那些需要支付费用的环节。按照2005年2月9日由商务部、公安部2005年第8号令 发布的《典当行管理办法》的规定，房地产的典当是作为抵押物的担保物权，当期最长不到超过6个月，并且要依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续
根据现今的物权法草案，仅仅规定了动产质权和权利质权。但是对于大多数百姓而言，他们不仅很少有价值较高的动产，而且也更少有知识产权等可以出质的“权利”，家里最值钱的也许就是那套住房，当他们遭遇到紧急情况时，目前看来只有设定抵押权一条路可走。
六、谁将会成为承典人？
笔者在前一个问题中，阐述了出典人对典权的需求，可能还会有人问，谁将成为典权人？一个法律制度的设置，如果只有一方的需而没有另一方的需求，是不可能有生命力的。对此笔者认为，以下的人将最大可能的成为承典人：
1、大量在城市的漂泊创业一族。随着社会人才的流动和户籍制度的放松，在一些大、中城市，目前存在者大量的漂泊一族，如北京、上海，他们在异乡漂泊创业一段时间后，工作和生活已经较为稳定，于是非常渴望拥有较为固定的住房，但目前大中城市的房价又使他们望而生畏，如果能够典一处房子而为使用，只付出房屋卖价60％—70％，则可解决他们所面临的难题。当然如果银行能提供对以典权作为抵押的“按揭”，相信会有更多的人加入这个行列。
2、对在农村的闲置房屋，农村的老年人将最大可能成为典权人。按照我国目前大部分农村的习俗，当儿子结婚之前，老人要为儿子准备新房，而儿子结婚后又不愿与老人同住，于是老人只得另外寻找住处。随着我国对宅基地管理的加强，这些老人要再合法的获得宅基地则非常之难，于是他们只有非法在自己承包的土地上建房。这样，一方面是大量闲置的房屋，另一方面是非法建造的房子。如果建立了典权制度，这些老人就可以合理合法的典到房屋，以解决自己的住房问题。此举有利于合理、优化的使用土地资源。
3、城市里先富裕起来的那一部分人。随着我国经济的不断发展，出现了中产阶层，他们有着优厚的收入，但同时他们也承受着更大的压力，因此，到农村或海滨城市度假将成为他们解压的方法。现在，就有很多人萌发了到农村买房或自己盖房的念头。笔者目前就有这种想法。但根据国土资源部2004年11月2日发布《关于加强农村宅基地管理的意见》的有关规定，实施“一户一宅”的原则，对将自有房屋出售、出租的将不再批给宅基地。因此现今的情况是：农民将自己的房屋出租或出售后，又非法的在自己的承包土地上建房。随着国家对宅基地使用权管理的加强，这种状况将很快得到遏制。因此对于哪些要想在农村通过合法途径获得房屋的人，目前来看是非常困难的，实现他们的愿望。但如果设立了典权制度，这批人将可能成为农村闲置房屋的承典人。
此外在台湾实施的是完全的私有制，农民不仅拥有对房屋的所有权，同时还拥有了土地的所有权，他们有充分的权利去处分他们的房屋，城市居民完全可以合理合法的到农村去购买他们需求的房屋，当然典权的发生的可能性也降低了。
综上所述，由于典权具有用益及资金融通两种其他物权不可替代的功能。随我国住房的商品化、人口的大量流动，社会对典权的需求将逐步扩大。况且，由于我国实行了50多年的不动产公有制，许多人根本不知何为典权，即便学法律、研究法律的人也不知典权为何物？笔者前面谈到的哪位朋友，就是研究刑法的学者，当笔者给他谈起典权，建议他将闲置的房子典出去时，他显得很茫然，表示并不了解典权。可见，在我国目前，连研究法律的学者都对典权如此陌生，如何让普通百姓来设立典权？因此，笔者相信，如果我国未来的物权法能给典权一席之地，相信典权的适用将会在我国具有广阔的市场。
注释:
[①] 张新宝：《典权废除论》，载于《法学杂志》2005年第5期。
[②] 杨立新：“‘三进三出’看典权”，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=401。屈茂辉：《典权存废论》载于《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。
[③]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第446页。
[④]王金泽、吴炳、田耀东：《“恢复不定产典权”？》，载于《新观察》年期第12页。
[⑤] 梁慧星主编：《中国民法典草案案建议稿附理由——物权篇》，法律出版社2004年版，第294-295页。
[⑥] 李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第447页。
[⑦]梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》【M】。北京：社会科学文献出版社，2000，P581。王利明：《中国物权法草案建议稿及说明例》北京，《中国法制出版社》2001，P396。
[⑧] 张新宝：《典权废除论》，载于《河北法学》2005年的5期。
[⑨] 余戟门：《民法物权要论》第79页。
[⑩] 马新颜：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期。
江海波：《典权问题刍议》，载于《理论月刊》2005年第6期，第124页。
张新宝：《典权废除论》，载于《法学杂志》2005年第3期。
杨与龄：《民法物权》 P233。
赖国钦：《典权的性质与相关法律关系的探讨》，http://www.civillaw.com. 判例研究—律师园桌，2005－03－08。
史尚宽：《物权法论》[M]，北京：中国政法人学出版社，2000年P433
米健：《典权制度的比较研究》载《民商法学》（人人复印资料）2001（12）：88－89
台湾学者史尚宽、李肇伟、陈荣宗持此说，大陆学者董开军亦持此说。
米健认为1949年以前之出典人，往往是有允足田舍的富裕人家；1950年初期之出典人，也未必多是经济弱者，所以民间有“救急不救穷之说，足见出典人为经济弱者之不合理处。米健：《典权制度的比较研究一以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛》2001年第4期。
姜朋：《典权适用的另类解释》，载《云南大学学报法学版》2005年第3期。
王明锁：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。
参见《日本民法典》第356条，《法国民法典》第2091条。
陈荣宗：《典权与外国不动产质权之比较研究》，载于郑玉波：《民法物权论文选辑》（下） 五南图书出版公司1986. P974。
见叶孝信：《中国民法史》上海人民出版社1993年版，第631页。转引自米健：《典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》载《政法论坛》（中国政法大学学报）2001年第4期。
屈茂辉：《典权存废论》，载于《湖南政法管理干部学院学报》2000年第2期。著名民法学者梁慧星教授、杨立新教授对此也有阐述。
江海波：《典权问题诌议》，载于《探索与争明》2005年第6期，第124页。
阳忠勇：《采取积极措施，加快农村劳动力转移》，载于《中国就业》2002年第3期。
章铮：《民工供给量的统计分析——兼论“民工荒”》，载于《中国农村经济》2005年第1期。
徐乐义:《“民工潮”与农村第二次改革》，载于《中国就业》2002年第3期。
杨宜勇：《关于国有企业下岗职工的调查》，唐钧主编：社会政策：《国际经验与国内实践》，华夏出版社2001年版。
劳动和社会保障部国家统计局关于《2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报》。
赖国钦：《典权的性质与相关法律关系的探讨》，http://www.civillaw.com. 判例研究—律师园桌，2005－03－08。
该条例已经2005年4月1日生效。
见《典当行管理办法》第3条、第36条、第42条的规定。
见国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第5条的规定。
出处:无
