商事法律律师考试案例（二）

「案情」
　　刘仁于1997年10月召开的天天制药股份有限公司（以下简称“制药公司”）股东大会上被选为董事长。1998年1月10日，刘仁代表公司去参加药材药品展销会，认识了某药材公司经理宋吉，就购买了一批天然牛黄达成了协议，并约定4月5日刘仁派人去药材公司取货，同时交付了50万元人民币的银行汇票。刘仁回到公司后，将经营药材商店的弟弟刘武找来，给其开具了制药公司介绍信，并以制药公司的名义开了一张50万元的银行汇票。宋吉看了介绍信后认定刘弄就是制药公司派来取货的人，收下汇票后就把牛黄给了刘武。刘武运回牛黄后出卖获利12万元，从中拿出2万元送给刘仁作为酬金。制药公司的经理童格在一个偶然的机会得知了此事，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于刘仁的情面，没有对此事进行处理。童格又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，刘仁违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司由此所受损失12万元。刘仁对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。
　　「问题」
　　（1）刘仁辩称，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责。请问刘仁的行为是否违反了董事竞业禁止义务？为什么？
　　（2）制药公司监事会能否代表公司要求刘仁赔偿损失？为什么？
　　（3）刘仁辩称，即使自己违反了《公司法》的规定，也只应当把其所得的2万元交给公司，对于公司的其他损失不应负责赔偿。请问，如果刘仁的行为违反了董事竞业禁止义务，其应向公司赔偿多少数额的损失？为什么？
　　「标准答案」
　　（1）刘仁的行为违反了董事竞业禁止义务。因为刘仁作为制药公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。
　　（2）制药公司监事会可以代表公司要求刘仁赔偿损失。因为公司监事会是公司负责监督董事、经理行为的机构，在董事、经理与公司发生争议时，监事会代表公司。因此本案中监事会应当代表公司对刘仁提起赔偿诉讼，如果监事会不起诉，股东也可以以公司的名义向刘仁提起代理诉讼。
　　（3）刘仁应向公司赔偿12万元的损失。因为董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当以公司的实际损失为准承担赔偿责任。
　　「解析」
　　董事、经理的行为造成公司损失负责赔偿责任应当具备下列条件：第一，董事、经理违反了其应该履行的义务。董事、经理的义务包括明示义务（比如不得非法担保、借贷资金给他人的义务；执行股东会、董事会决议的义务）和注意义务（指在管理公司过程中所应尽到的应有的注意责任，比如在其行为有选择的余地时，应选择对公司最有利的机会，在履行公司职务中应当考虑相关因素使公司避免损失。）第二，董事、经理主观上有过错。在其违反明示义务时，即可推定其有过错，本案中公司起诉刘仁时只需证明刘仁转移公司机会的行为，不需要证明其过错。在其违反注意义务时，对董事、经理违反义务的行为和过错的证明不可分的。第三、董事、经理的行为导致了公司损失。损失包括直接损失和间接损失。直接损失是如董事、经理把公司的资金借给他人，届期不得偿还导致公司资金的直接减少。间接损失比如公司订立了一个合同可以得到100万元的利润，董事、经理却把此机会转让给他人，使公司的预期利润减少。损失不仅包括有形财产损失，还包括公司的法人人身权受到侵害而导致的无形资产损失，如公司的形象受到损害、信誉下降等。
　　需要指出的是，《公司法》第61条的规定是一个关于董事、经理竞业禁止的专门条款，在调整董事、经理有关竞业禁止的行为时应当优先适用。《公司法》第63条是一个包容性条款，泛指董事，经理违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损害时的赔偿责任。在适用第61条董事、经理把其所得交给公司后，公司仍有损失提不到弥补的，可以再适用第63条，让董事、经理补偿其余的损失。
　　「相关法律法规、司法解释」
　　《公司法》第61条，第63条。