商事法律律师考试案例（三）

「案情」
　　1998年4月，H省复德船务有限责任公司（以下简称“船务公司”）现J省利华饮料有限责任公司（以下简称“利华公司”）在J省N市共同发起设立尚古矿泉有限责任公司。作为尚古矿泉有限责任公司（以下简称“矿泉公司”）的发起人，船务公司与利华公司签订了一份发起人协议。双方约定：①利华公司投入价值350万元人民币的厂房等生产必需设备，船务公司投入流动资金250万元人民币；②公司设立股东会、董事会，董事会为公司决策和业务执行机构；③出资各方按投资比例分享利润、分担风险；④公司筹备具体事宜及办理注册登记由利华公司方面负责。同年6月11日及7月19日，船务公司方面依协议约定分两次将250万元投资款汇入利华公司账户。此后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会议，制定了生产经营计划。然而，上述程序完成后，矿泉公司迟迟没有办理公司注册登记和开展业务活动。
　　在此过程中，船务公司曾向利华公司多次催问，仍然无果。1999年10月，由于矿泉公司一直未注册和开展活动，且船务公司根据其经营情况的需要，要求利华公司归还其投资款。为此，双方发生争执。船务公司遂以利华公司为被告向人民法院提起诉讼。船务公司诉称：由于利华公司负责办理登记事宜而一直没有办理，致使矿泉公司不能成立，因此所订协议无效，利华公司就退回其投资款250万元人民币。利华公司辩称：双方签订协议，缴纳出资，制定章程，成立了董事会，至今已逾一年半时间，即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经成立；而且双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定利华公司办理注册登记的期限，所以，该协议至今仍为有效；船务公司要求全部退还投资款，属于违约行为。因此主张双方应继续履行合同，由利华公司方面尽快办妥注册手续。
　　「问题」
　　（1）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司是否符合设立有限责任公司的法定条件？为什么？
　　（2）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式是否符合《公司法》的有关规定？为什么？
　　（3）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序是否符合《公司法》的有关规定？为什么？
　　（4）矿泉公司在事实上是否设立成功？为什么？
　　（5）如果矿泉公司没有设立成功，船务公司要求退款是否构成违约？为什么？
　　「标准答案」
　　（1）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司符合设立有限责任公司的法定条件。因为矿泉公司的设立发起人为船务公司和利华公司两家法人，符合“两个以上股东共同出资”的要求；双方投入的资本总额为600万元人民币，符合法定资本最低限额关于“以生产经营为主的公司为50万元人民币”的规定；双方已经制定了公司章程，设立股东会和董事会等公司组织机构；并且利华公司也以厂房以及设备作为出资而提供了场所。
　　（2）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的方式符合《公司法》的有关规定。因为矿泉公司的组织形式为有限责任公司，船务公司与利华公司以发起设立的方式符合有限责任公司设立的法定方式。
　　（3）船务公司与利华公司发起设立矿泉公司的程序不符合《公司法》的有关规定。因为双方没有为准备设立的有限责任公司在银行中开设临时账户，船务公司作为发起人之一是以货币出资，直接汇入另一发起人利华公司的账户内，在程序上有瑕疵；利华公司以实物出资，存在资本不实的疑问；协议规定由利华公司办理设立登记而迟迟未办。
　　（4）矿泉公司在事实上没有成立。因为其没有办理注册登记，不符合法定的程序。
　　（5）船务公司要求退款并不构成违约。因为利华公司长时间不按协议约定办理登记，经船务公司多次催问仍不办理，构成迟延履行的违约行为，船务公司的投资因而不能发生任何效益，而且自身经营情况又发生变化而急需资金。在此情况下，船务公司有权解除协议，并要求返还其投资款。
　　「解析」
　　本案中双方订立的发起人协议合法有效。因为发起人协议属于诺成合同，双方当事人意思表示一致，合同即告成立。又因其主体内容均无违法情形，故而该发起人协议不仅当然成立，而且为有效合同。当事人违约并不导致合同无效，而只导致违约责任。船务公司主张利华公司未按协议约定履行办理注册登记的义务导致公司未成立，发起人协议就无效，这是不正确的。利华公司在答辩中认为协议中并无规定注册登记的期限，因而合同有效，不存在违约问题。我国《公司法》对有限责任公司发起人应于何时申请登记确无明文规定。但是利华公司在协议成立后长达一年半的时间内迟迟不办理登记，显然已超过了合理期限。更重要的是，根据我国《民法通则》和《合同法》的有关规定，合同未规定履行期限的，权利人可以随时要求履行，船务公司多次催促利华公司办理登记，要求其履行约定的义务。在此情况下，利华公司仍不履约，显然构成违约。在一方当事人迟延履行构成违约的情况下，另一方当事人有权单方解除，这种解除权是一种形成权，即依一方当事人的意思即可产生权利义务的产生、变更或者消灭。当事人行使解除权是使合同归于消灭的一种原因。对于一方当事人迟延履行构成的违约，另一方当事人可以要求继续履行，也可以行使解除权。行使解除权一般是在如果违约方继续履行对受侵害方已无利益可言的情况下发生的。
　　「相关法律法规、司法解释」
　　《公司法》第9条、第19——27条，《民法通则》第88条，《合同法》第62条。