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马航失事客机家属选择中、马、美起诉的法律依据及利弊
------北京市康达律师事务所合伙人唐新波律师
本人此前已经连续发表两篇博文，分别就马航客机失联以及坠毁失事涉及的法律关系及相关法律问题进行了探析，文章中分析了马航客机失联、失事的法律关系基础属于客运合同，可能存在合同违约之诉与侵权责任之诉竞合，着重分析代码共享航班的实质及责任承担，但是对于具体诉讼策略的分析不够深入具体。
现，根据京华时报4月2日报道，中国已启动相关法律索赔的准备事宜。那么失事客机中国籍乘客家属应该如何选择中国、马来西亚或者美国起诉，相应的法律依据以及利弊如何？本人在此将重点就这一问题进行法律分析，供参考。
一、明确管辖权的定义，正确区分国际公法与国际私法在管辖权方面的不同，认清国际私法理论中管辖权和法律适用的关系。
1、管辖权的定义。
中国籍乘客家属关于选择在中、马，或者美起诉的权利，或者说中、马、美有无权利受理此案并进行审理，在法理上被定义为“管辖权”。参见韩德培、韩健著《美国国际私法（冲突法）导论》，管辖权一般是指在一起影响当事人个人身份、个人利益或其在财产方面利益的争议中，一州为确定或改变该争议个人之间法律关系所拥有的权力。这种权力通常是通过法院行使的。
2、国际公法上的管辖权不同于国际私法上的管辖权。
分析这个问题，必须首先区别国际私法上的管辖权和国际公法上的管辖权。国际公法上的管辖权是作为国家的一项基本权力，是指国家对其领域内的一切人、物和发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力，包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖和普遍管辖四类。而国际私法中的管辖权规则是为了确定一个国家的法院对国际私法案件的管辖权问题，它主要解决法院在对一个具体涉外案件行使管辖权时必须具有适当的依据。为了恰当解决管辖权问题，国际私法理论将确定本国法院对涉外案件的管辖权的过程又分为立法管辖权和司法管辖权两个方面，这里不再论述。
3、国际航空运输诉讼管辖权的特征。
管辖权是指一个国家受理某种具有涉外因素案件的法律依据，简单的说，就是在国际航空运输中一旦发生损害旅客或者货主合法权益的航空事故或事件，旅客或货主应该到哪个国家的法院去起诉，向承运人索赔。因此，国际航空运输诉讼管辖具有以下特征：第一，国际航空运输诉讼管辖权是一种涉外司法管辖权。这种管辖权往往归属于某一个国家的一个地区的所有法院，而不是某一个特定的国内法院，该地区的法院以整体名义享有管辖权，至于某一案件归属于某一国地区法院管辖后应该如何确定由哪级管辖，则纯属该国国内法的问题。第二，国际航空运输诉讼管辖权具有相对的强制性。国际航空运输争议中的双方当事人可以在一定范围内协议选择管辖的法院，但这种选择权的行使不是没有限制的。
二、马航失事中国籍乘客家属是否可以“挑选法院”？挑选法院的依据是什么？任何认定？
“挑选法院”是指在国际民事诉讼中，当事人可以在所有享有管辖权的法院中选择一个最有利于自己的法院提起诉讼。一般做法有两种，其一，就是一方当事人在诉讼开始时候就绕开了本身适当法院而挑选一个对另一方当事人不利，对自己有利的法院。其二，就是双方当事人已在一法院开始诉讼，或该法院已作出判决，一方当事人又挑选另一法院重新诉讼。由不同的法院管辖意味着会适用不同的冲突规范、实体法和程序法，出现不同的判决结果，意味着判决承认和执行呈现不同的样态。
1、马航失事中国籍乘客家属挑选法院的依据应该是1999年《蒙特利尔公约》第三十三条，中国、马来西亚以及美国均是该公约的缔约国，该条规定：“一、损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地法院，或者向目的地法院提起。二、对于因旅客死亡或者伤害而产生的损失，诉讼可以向本条第一款所述的法院之一提起，或者在这样一个当事国领土内提起，即发生事故时旅客的主要且永久居所在该国领土内，并且承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务，并且在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事旅客航空运输经营。”
依据上述规定，马航事件的管辖权如下：
第一、依据1999年《蒙特利尔公约》第三十三条规定，承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地均是马来西亚，因此马来西亚当然享有管辖权。
第二、中国北京属于本次失事航班的目的地，且客机上绝大部分乘客均是中国国籍，主要且永久住所均在中国，因此依据蒙特利尔公约规定，中国也当然享有管辖权。
第三、从1999年蒙特利尔公约的所有条款，尤其是管辖权条款，美国在本案中并没有行使管辖权的依据。但是，在失事飞机黑匣子没有找到前，可以假设或者推定美国波音公司有过错，比如产品质量安全方面的过错，这样中国籍乘客就可以选择在美国起诉。而且，2002年的“保坂诉联和航空公司案”（Hosaka v .United Airlines,Inc.）中，美国第九联邦巡回法院认为“不方便法院”原则和《华沙公约》相冲突，并在国际航空运输领域最终放弃了该原则的适用。
所谓“不方便法院原则”是指对于某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于审理此案将给当事人及司法带来种种不便，无法保障司法公正，而此时如果存在对该诉讼同样有管辖权的更为方便和更加合适的可替代法院，则该法院根据被告的答辩，可以不方便为由自由裁量而拒绝行使管辖权。
三、对于马来西亚和美国法律关于航空运输纠纷的法律适用问题本人不太清楚，不便于评析。这里将重点阐述，假如中国籍乘客家属选择在中国起诉，如何适用法律？如何管辖？
1、依据《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，民事诉讼法有规定的，适用规定，没有规定或者规定与国际条约相冲突的，适用国际条约的规定，除非中国声明保留条款。马航事件，如果选择在中国起诉，审理依据为1999年蒙特利尔公约。
民事诉讼法第四编，涉外民事诉讼的一般原则有，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。国际条约或者公约与国内法有不同规定的，原则上适用国际条约的规定，除非中国声明保留的条款。对享有外交特权、豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起民事诉讼，按照国际条约办理。
本人认为，民事诉讼法第四编对涉外管辖的规定，内容相对较少，过于原则化，基本上只有四个关键条款，该四个关键条款之外的其他国际民商事诉讼案件无法依该章确定管辖，而只能依据“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，去适用有关司法解释等。
2、如果乘客选择中国法院进行起诉，依据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本案需要由中级以上人民法院管辖。
依据2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条规定：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”马航失事客机案件，构成法律关系的主体复杂、身份特殊、涉及多国利益、诉讼标的巨大、涉案人数众多、社会影响巨大、权利义务范围广，必须由中级以上人民法院管辖。
3、中国法院如果对马航索赔案件作出裁决且发生效力，被执行人或者其财产不在中国领域内，乘客家属可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以依据中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
四、利弊分析及感受
马航客机失事中国籍乘客家属无论选择在中国、马来西亚还是美国起诉，最终在审判依据方面不得不参考1999年《蒙特利尔公约》，公约第十七条规定，对于因旅客死亡或者身体伤害而产生的损失，只要造成死亡或者伤害的事故是在航空器上或者在上、下航空器的任何操作过程中发生的，承运人就应当承担责任。 也就是说，马航作为承运人肯定需要承担责任。但是，不论索赔的依据如何，是根据蒙特利尔公约，根据合同，根据侵权，还是其他任何理由，只能依照公约规定的条件和责任限额提起。在此类诉讼中，均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。从这一点来看，本人认为最佳的起诉法院应该是在美国，其次是中国，最后才是马来西亚。因为马航事件的赔偿责任人是位于马来西亚的马航，如果在马方起诉，无论是程序上、判决结果是否公正上均有很大的不确定性，不利于回避原则的适用。从最终的赔偿数额上说，美国起诉获得的数额可能最高，但是诉讼成本、诉讼耗时可能也最长。无论如何，由于责任承担方在马来西亚，无论是美国法院还是中国法院作出的合法生效的裁决，均涉及到承认和执行的问题。
综上，建议中国乘客家属要综合考虑诉讼成本等方方面面的因素，理性选择诉讼法院，妥善解决索赔事宜。（唐新波） |
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马航失事客机家属选择中、马、美起诉的法律依据及利弊
------北京市康达律师事务所合伙人唐新波律师
本人此前已经连续发表两篇博文，分别就马航客机失联以及坠毁失事涉及的法律关系及相关法律问题进行了探析，文章中分析了马航客机失联、失事的法律关系基础属于客运合同，可能存在合同违约之诉与侵权责任之诉竞合，着重分析代码共享航班的实质及责任承担，但是对于具体诉讼策略的分析不够深入具体。
现，根据京华时报4月2日报道，中国已启动相关法律索赔的准备事宜。那么失事客机中国籍乘客家属应该如何选择中国、马来西亚或者美国起诉，相应的法律依据以及利弊如何？本人在此将重点就这一问题进行法律分析，供参考。
一、明确管辖权的定义，正确区分国际公法与国际私法在管辖权方面的不同，认清国际私法理论中管辖权和法律适用的关系。
1、管辖权的定义。
中国籍乘客家属关于选择在中、马，或者美起诉的权利，或者说中、马、美有无权利受理此案并进行审理，在法理上被定义为“管辖权”。参见韩德培、韩健著《美国国际私法（冲突法）导论》，管辖权一般是指在一起影响当事人个人身份、个人利益或其在财产方面利益的争议中，一州为确定或改变该争议个人之间法律关系所拥有的权力。这种权力通常是通过法院行使的。
2、国际公法上的管辖权不同于国际私法上的管辖权。
分析这个问题，必须首先区别国际私法上的管辖权和国际公法上的管辖权。国际公法上的管辖权是作为国家的一项基本权力，是指国家对其领域内的一切人、物和发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力，包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖和普遍管辖四类。而国际私法中的管辖权规则是为了确定一个国家的法院对国际私法案件的管辖权问题，它主要解决法院在对一个具体涉外案件行使管辖权时必须具有适当的依据。为了恰当解决管辖权问题，国际私法理论将确定本国法院对涉外案件的管辖权的过程又分为立法管辖权和司法管辖权两个方面，这里不再论述。
3、国际航空运输诉讼管辖权的特征。
管辖权是指一个国家受理某种具有涉外因素案件的法律依据，简单的说，就是在国际航空运输中一旦发生损害旅客或者货主合法权益的航空事故或事件，旅客或货主应该到哪个国家的法院去起诉，向承运人索赔。因此，国际航空运输诉讼管辖具有以下特征：第一，国际航空运输诉讼管辖权是一种涉外司法管辖权。这种管辖权往往归属于某一个国家的一个地区的所有法院，而不是某一个特定的国内法院，该地区的法院以整体名义享有管辖权，至于某一案件归属于某一国地区法院管辖后应该如何确定由哪级管辖，则纯属该国国内法的问题。第二，国际航空运输诉讼管辖权具有相对的强制性。国际航空运输争议中的双方当事人可以在一定范围内协议选择管辖的法院，但这种选择权的行使不是没有限制的。
二、马航失事中国籍乘客家属是否可以“挑选法院”？挑选法院的依据是什么？任何认定？
“挑选法院”是指在国际民事诉讼中，当事人可以在所有享有管辖权的法院中选择一个最有利于自己的法院提起诉讼。一般做法有两种，其一，就是一方当事人在诉讼开始时候就绕开了本身适当法院而挑选一个对另一方当事人不利，对自己有利的法院。其二，就是双方当事人已在一法院开始诉讼，或该法院已作出判决，一方当事人又挑选另一法院重新诉讼。由不同的法院管辖意味着会适用不同的冲突规范、实体法和程序法，出现不同的判决结果，意味着判决承认和执行呈现不同的样态。
1、马航失事中国籍乘客家属挑选法院的依据应该是1999年《蒙特利尔公约》第三十三条，中国、马来西亚以及美国均是该公约的缔约国，该条规定：“一、损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地法院，或者向目的地法院提起。二、对于因旅客死亡或者伤害而产生的损失，诉讼可以向本条第一款所述的法院之一提起，或者在这样一个当事国领土内提起，即发生事故时旅客的主要且永久居所在该国领土内，并且承运人使用自己的航空器或者根据商务协议使用另一承运人的航空器经营到达该国领土或者从该国领土始发的旅客航空运输业务，并且在该国领土内该承运人通过其本人或者与其有商务协议的另一承运人租赁或者所有的处所从事旅客航空运输经营。”
依据上述规定，马航事件的管辖权如下：
第一、依据1999年《蒙特利尔公约》第三十三条规定，承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地均是马来西亚，因此马来西亚当然享有管辖权。
第二、中国北京属于本次失事航班的目的地，且客机上绝大部分乘客均是中国国籍，主要且永久住所均在中国，因此依据蒙特利尔公约规定，中国也当然享有管辖权。
第三、从1999年蒙特利尔公约的所有条款，尤其是管辖权条款，美国在本案中并没有行使管辖权的依据。但是，在失事飞机黑匣子没有找到前，可以假设或者推定美国波音公司有过错，比如产品质量安全方面的过错，这样中国籍乘客就可以选择在美国起诉。而且，2002年的“保坂诉联和航空公司案”（Hosaka v .United Airlines,Inc.）中，美国第九联邦巡回法院认为“不方便法院”原则和《华沙公约》相冲突，并在国际航空运输领域最终放弃了该原则的适用。
所谓“不方便法院原则”是指对于某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于审理此案将给当事人及司法带来种种不便，无法保障司法公正，而此时如果存在对该诉讼同样有管辖权的更为方便和更加合适的可替代法院，则该法院根据被告的答辩，可以不方便为由自由裁量而拒绝行使管辖权。
三、对于马来西亚和美国法律关于航空运输纠纷的法律适用问题本人不太清楚，不便于评析。这里将重点阐述，假如中国籍乘客家属选择在中国起诉，如何适用法律？如何管辖？
1、依据《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，民事诉讼法有规定的，适用规定，没有规定或者规定与国际条约相冲突的，适用国际条约的规定，除非中国声明保留条款。马航事件，如果选择在中国起诉，审理依据为1999年蒙特利尔公约。
民事诉讼法第四编，涉外民事诉讼的一般原则有，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。国际条约或者公约与国内法有不同规定的，原则上适用国际条约的规定，除非中国声明保留的条款。对享有外交特权、豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起民事诉讼，按照国际条约办理。
本人认为，民事诉讼法第四编对涉外管辖的规定，内容相对较少，过于原则化，基本上只有四个关键条款，该四个关键条款之外的其他国际民商事诉讼案件无法依该章确定管辖，而只能依据“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，去适用有关司法解释等。
2、如果乘客选择中国法院进行起诉，依据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本案需要由中级以上人民法院管辖。
依据2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条规定：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”马航失事客机案件，构成法律关系的主体复杂、身份特殊、涉及多国利益、诉讼标的巨大、涉案人数众多、社会影响巨大、权利义务范围广，必须由中级以上人民法院管辖。
3、中国法院如果对马航索赔案件作出裁决且发生效力，被执行人或者其财产不在中国领域内，乘客家属可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以依据中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
四、利弊分析及感受
马航客机失事中国籍乘客家属无论选择在中国、马来西亚还是美国起诉，最终在审判依据方面不得不参考1999年《蒙特利尔公约》，公约第十七条规定，对于因旅客死亡或者身体伤害而产生的损失，只要造成死亡或者伤害的事故是在航空器上或者在上、下航空器的任何操作过程中发生的，承运人就应当承担责任。 也就是说，马航作为承运人肯定需要承担责任。但是，不论索赔的依据如何，是根据蒙特利尔公约，根据合同，根据侵权，还是其他任何理由，只能依照公约规定的条件和责任限额提起。在此类诉讼中，均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。从这一点来看，本人认为最佳的起诉法院应该是在美国，其次是中国，最后才是马来西亚。因为马航事件的赔偿责任人是位于马来西亚的马航，如果在马方起诉，无论是程序上、判决结果是否公正上均有很大的不确定性，不利于回避原则的适用。从最终的赔偿数额上说，美国起诉获得的数额可能最高，但是诉讼成本、诉讼耗时可能也最长。无论如何，由于责任承担方在马来西亚，无论是美国法院还是中国法院作出的合法生效的裁决，均涉及到承认和执行的问题。
综上，建议中国乘客家属要综合考虑诉讼成本等方方面面的因素，理性选择诉讼法院，妥善解决索赔事宜。（唐新波）
