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原作者：张更全
一、当今中国究竟谁最需要民法典
中国民法的法典化之路已经走得近100年，直到今天《民法典》仍然没有出台，的确是令人费解的事情。在举国上下都在热火朝天的进行社会主义市场经济建设的今天，《民法典》的出台是迫在眉睫的，中国大地上在经历了一番民法典之争后又静了下来，不得不让人深思！从中国的这几次民法典制定浪潮来看，中国民法典的制定走上了一条不正常的道路。《民法典》理应是社会催生的产物，理应是大众需求的产物，但是我们今天看到的是：立法者一拖再拖，民众参与率与热情都不高，法学家声嘶力竭的呼吁而无人理睬。我们看到的只是法学家们和立法者的博弈，而没有看到人民大众的力量，这是不合理的，这也就是中国民法典难产的重要原因之一。中国民法典之路上有三大力量：立法者、法学家、人民大众。这三股力量在民法典制定中发挥的作用不同将导致《民法典》以不同的途径出台。
1、立法者
《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》的制定历史表明立法者对法典的支持是不可替代的力量。立法者应该是民法典出台的推动力。立法者的支持会使民法典比较顺利的出台，立法者会为法典的制定提供大量的物质支持。关键是立法者会自上而下为民法典的制定扫清障碍，只要民法典没有威胁到他们的根本利益，那出台只是时间问题而已，而且他们对民法典的渴求不会亚于法学家们。民主的政府应该将《民法典》作为巩固自己政权实现自己目的的有效途径，只有不民主的政府才会将《民法典》视为洪水猛兽，视为对自己统治基石的威胁。中国的立法者应该看到当今中国是多麽需要《民法典》：当今中国要进行市场经济建设需要民法典；当今中国要建设社会主义法治国家需要民法典；当今中国要建设和谐社会也同样需要民法典。但是立法者总是认为出台《民法典》的时机不成熟，一拖再托，正如布坎南在其著作《自由、市场与国家》中说道：“在社会和政治中，几乎所有的改革计划都会引起反对。主要因为这些反对者中的潜意识的保守性。他们总会认为制度变化未经慎重决策。他们不承认人类有创造自己历史的能力。反对改革也可能因为经济利益，主要有以下三种人：第一，管理现有规则的人，即官僚机构代理人，以及对现存的特定职业和特定任务作了人力资本投入的人。改革等于损害了他们对自己能力的评价……”当今中国立法者应该看到《民法典》的尽快出台是历史的要求，应该顺应这个历史的潮流。不要为《民法典》的出台设置障碍。
2、法学家
我要说中国的法学家是这个世界上最累的法学家！法学家应该是决定民法典样式的力量，但是当今中国的法学家过多的起了推动力的作用，过多地起了立法者应该起的作用。中国的法学家有着两个使命：对上要说服，劝说，解释；对下又要普法。法学家要作为立法者与人民大众之间共同的桥梁。这些琐碎的事情会牵扯法学家们大量的本应该用于研究时间。当然，如果法学家们的这些工作有成效的话那也稍微有些欣慰。可是，现实却辜负了法学家们的满腔热情。呜呼哀哉！可悲的中国法学家！
有人说一部民法典就是一个法学家集体的著作，每一个法典的背后都有几个法学家集体的争鸣。但是我们看到当今中国法学界缺少争论，这不是一个好的现象。没有几个法学家集体的争论是不会产生一部良好的法典的。在《民法典》久未出台的情况下，法学家们希望尽快得到统一的方案提供给立法者。因此，好像害怕新的理论的出现，害怕这些新理论打破已有的、大多数人赞同的理论体系。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》这些传世法典的出台都经过了许久的学术争论，都绝对不是一些简单法条的堆积。可以说一部优秀的民法典是争出来的。
3、人民大众
人民大众的需求应该是《民法典》出台的决定性力量。任何一部法典都是现实的需要，都是人民大众的需要。只有人民的需要才是法典出台的决定性力量。但是当今中国的人民大众好像是旁观者，对《民法典》的出台漠不关心。就算《物权法草案》的全民讨论又有多少大众参与呢？对关乎自己切身利益的《民法典》漠不关心，这是多麽可悲啊！所以，《民法典》在当今中国的时代意义乃是启发人民私权意识之觉醒。
还有一个问题便是当今的法律严重脱离实际，法学家编纂的法典不能只求规范技术以及立法理论的完美，应该有效的沟通民众，深入了解民众的法律意识、习惯规则。只有符合民众切实利益的法律才会有较长的寿命。清末的《民事习惯调查》、《中国商事习惯与商事立法理由书》在了解民意上便起了很好的作用。当今中国缺少的便是这一点，法学家们缺少的是实证研究，比如对于典权废除还是保存的争论，大多数学者只是从学理上研究说明，但是在实践中典权究竟发挥多大作用，很少有人能够提出有说服力的数据。可见，在民法典的制定过程中，实证调查研究是非常重要的。
《民法典》的出台有三种途径：自上而下、自下而上、自中而上下。前两种都是《民法典》出台的捷径，但是当今中国走得确是第三条路：法学家作为中间阶层向上下作用，这是一条充满坎坷的路。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。摆在中国民法法典化面前的决非坦途！
二、改造抑或颠覆——中国《民法典》之选择
当今中国民法典制定的三种思路（理想主义、现实主义、松散邦联式）的争论体现了一种立法理念的选择，是改造还是超越？所谓改造是在《德国民法典》体系的前提下联系中国实际 加以修改。所谓颠覆是摆脱传统体系，加以创新，制定出不同于传统的《民法典》。笔者认为在当今中国不可太理想主义，相对传统加以颠覆是不现实的，主要有以下几个原因：
1、 政治条件不允许。我国是社会主义公有制，传统的计划经济体制的影响还存在。比如《物权法草案》中的对所有权的三分法便能很好地说明，执政者还没有摆脱“管一切”的立法理念的影响。
2、 时代背景不允许。我们处于一个“一切求稳”的时代。《法国民法典》以法国大革命为背景；《德国民法典》以国家统一为背景；《瑞士民法典》以各州私法统一运动为背景。可以说革命性的民法典大都以革命性的历史为背景的。当今中国经不起震动，只能对现有制度作一些适当的修改，要想颠覆既有的制度谈何容易！
3、 理论基础不允许。法国、德国、瑞士在《民法典》制定的过程中出现了诸如波蒂埃、萨维尼、耶林、康德、胡贝尔等法学家，形成了非常成熟的理论体系，可以说《民法典》的出台是有深厚的理论基础的。但是我国的现状是法学家们对于某一项制度还没有研究透就大肆批判，可以说我们的理论基础还不深厚，还有待于法学家们进一步研究。
4、 民众基础不允许。中国的民众法律意识淡薄，私权观念不足。而且中国人的传统是安于现状，对新鲜事物不是非常乐于接受。
从现实角度出发，还是对传统理论进行改造比较可行，继承传统的德国民法模式，在《德国民法典》五编制的前提下进行改造，制定出适合中国实际的《民法典》。
一部《民法典》就是一部私权利宣言，是自由平等之宣言，是市民社会之宣言，是国民权利意识觉醒之宣言！我们这些法学人理应为中国《民法典》斗争！
出处:无 |
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原作者：张更全
一、当今中国究竟谁最需要民法典
中国民法的法典化之路已经走得近100年，直到今天《民法典》仍然没有出台，的确是令人费解的事情。在举国上下都在热火朝天的进行社会主义市场经济建设的今天，《民法典》的出台是迫在眉睫的，中国大地上在经历了一番民法典之争后又静了下来，不得不让人深思！从中国的这几次民法典制定浪潮来看，中国民法典的制定走上了一条不正常的道路。《民法典》理应是社会催生的产物，理应是大众需求的产物，但是我们今天看到的是：立法者一拖再拖，民众参与率与热情都不高，法学家声嘶力竭的呼吁而无人理睬。我们看到的只是法学家们和立法者的博弈，而没有看到人民大众的力量，这是不合理的，这也就是中国民法典难产的重要原因之一。中国民法典之路上有三大力量：立法者、法学家、人民大众。这三股力量在民法典制定中发挥的作用不同将导致《民法典》以不同的途径出台。
1、立法者
《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》的制定历史表明立法者对法典的支持是不可替代的力量。立法者应该是民法典出台的推动力。立法者的支持会使民法典比较顺利的出台，立法者会为法典的制定提供大量的物质支持。关键是立法者会自上而下为民法典的制定扫清障碍，只要民法典没有威胁到他们的根本利益，那出台只是时间问题而已，而且他们对民法典的渴求不会亚于法学家们。民主的政府应该将《民法典》作为巩固自己政权实现自己目的的有效途径，只有不民主的政府才会将《民法典》视为洪水猛兽，视为对自己统治基石的威胁。中国的立法者应该看到当今中国是多麽需要《民法典》：当今中国要进行市场经济建设需要民法典；当今中国要建设社会主义法治国家需要民法典；当今中国要建设和谐社会也同样需要民法典。但是立法者总是认为出台《民法典》的时机不成熟，一拖再托，正如布坎南在其著作《自由、市场与国家》中说道：“在社会和政治中，几乎所有的改革计划都会引起反对。主要因为这些反对者中的潜意识的保守性。他们总会认为制度变化未经慎重决策。他们不承认人类有创造自己历史的能力。反对改革也可能因为经济利益，主要有以下三种人：第一，管理现有规则的人，即官僚机构代理人，以及对现存的特定职业和特定任务作了人力资本投入的人。改革等于损害了他们对自己能力的评价……”当今中国立法者应该看到《民法典》的尽快出台是历史的要求，应该顺应这个历史的潮流。不要为《民法典》的出台设置障碍。
2、法学家
我要说中国的法学家是这个世界上最累的法学家！法学家应该是决定民法典样式的力量，但是当今中国的法学家过多的起了推动力的作用，过多地起了立法者应该起的作用。中国的法学家有着两个使命：对上要说服，劝说，解释；对下又要普法。法学家要作为立法者与人民大众之间共同的桥梁。这些琐碎的事情会牵扯法学家们大量的本应该用于研究时间。当然，如果法学家们的这些工作有成效的话那也稍微有些欣慰。可是，现实却辜负了法学家们的满腔热情。呜呼哀哉！可悲的中国法学家！
有人说一部民法典就是一个法学家集体的著作，每一个法典的背后都有几个法学家集体的争鸣。但是我们看到当今中国法学界缺少争论，这不是一个好的现象。没有几个法学家集体的争论是不会产生一部良好的法典的。在《民法典》久未出台的情况下，法学家们希望尽快得到统一的方案提供给立法者。因此，好像害怕新的理论的出现，害怕这些新理论打破已有的、大多数人赞同的理论体系。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》这些传世法典的出台都经过了许久的学术争论，都绝对不是一些简单法条的堆积。可以说一部优秀的民法典是争出来的。
3、人民大众
人民大众的需求应该是《民法典》出台的决定性力量。任何一部法典都是现实的需要，都是人民大众的需要。只有人民的需要才是法典出台的决定性力量。但是当今中国的人民大众好像是旁观者，对《民法典》的出台漠不关心。就算《物权法草案》的全民讨论又有多少大众参与呢？对关乎自己切身利益的《民法典》漠不关心，这是多麽可悲啊！所以，《民法典》在当今中国的时代意义乃是启发人民私权意识之觉醒。
还有一个问题便是当今的法律严重脱离实际，法学家编纂的法典不能只求规范技术以及立法理论的完美，应该有效的沟通民众，深入了解民众的法律意识、习惯规则。只有符合民众切实利益的法律才会有较长的寿命。清末的《民事习惯调查》、《中国商事习惯与商事立法理由书》在了解民意上便起了很好的作用。当今中国缺少的便是这一点，法学家们缺少的是实证研究，比如对于典权废除还是保存的争论，大多数学者只是从学理上研究说明，但是在实践中典权究竟发挥多大作用，很少有人能够提出有说服力的数据。可见，在民法典的制定过程中，实证调查研究是非常重要的。
《民法典》的出台有三种途径：自上而下、自下而上、自中而上下。前两种都是《民法典》出台的捷径，但是当今中国走得确是第三条路：法学家作为中间阶层向上下作用，这是一条充满坎坷的路。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。摆在中国民法法典化面前的决非坦途！
二、改造抑或颠覆——中国《民法典》之选择
当今中国民法典制定的三种思路（理想主义、现实主义、松散邦联式）的争论体现了一种立法理念的选择，是改造还是超越？所谓改造是在《德国民法典》体系的前提下联系中国实际 加以修改。所谓颠覆是摆脱传统体系，加以创新，制定出不同于传统的《民法典》。笔者认为在当今中国不可太理想主义，相对传统加以颠覆是不现实的，主要有以下几个原因：
1、 政治条件不允许。我国是社会主义公有制，传统的计划经济体制的影响还存在。比如《物权法草案》中的对所有权的三分法便能很好地说明，执政者还没有摆脱“管一切”的立法理念的影响。
2、 时代背景不允许。我们处于一个“一切求稳”的时代。《法国民法典》以法国大革命为背景；《德国民法典》以国家统一为背景；《瑞士民法典》以各州私法统一运动为背景。可以说革命性的民法典大都以革命性的历史为背景的。当今中国经不起震动，只能对现有制度作一些适当的修改，要想颠覆既有的制度谈何容易！
3、 理论基础不允许。法国、德国、瑞士在《民法典》制定的过程中出现了诸如波蒂埃、萨维尼、耶林、康德、胡贝尔等法学家，形成了非常成熟的理论体系，可以说《民法典》的出台是有深厚的理论基础的。但是我国的现状是法学家们对于某一项制度还没有研究透就大肆批判，可以说我们的理论基础还不深厚，还有待于法学家们进一步研究。
4、 民众基础不允许。中国的民众法律意识淡薄，私权观念不足。而且中国人的传统是安于现状，对新鲜事物不是非常乐于接受。
从现实角度出发，还是对传统理论进行改造比较可行，继承传统的德国民法模式，在《德国民法典》五编制的前提下进行改造，制定出适合中国实际的《民法典》。
一部《民法典》就是一部私权利宣言，是自由平等之宣言，是市民社会之宣言，是国民权利意识觉醒之宣言！我们这些法学人理应为中国《民法典》斗争！
出处:无
