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原作者：费安玲中国政法大学教授
认识权利的性质、理解权利的价值、掌握权利的功能,均需要从体系上去把握,因为“体系的功能,在于运用和平的和可以理解的方式把孕育和养育它的那个社会所确认的正义,实现在人们的共同生活之中。”①无论是一般的私权还是著作权,如果能够从体系上认识、分析和归纳,就可以清晰地理解权利的内容、功能及其价值判断之所在。
一、欧美国家著作权的权利体系构成的制度理念
著作权系私权的一部分,这是为学界通行的主张,并且也被包括我国在内的许多国家立法例或判例所确认。因而这似乎已是不需再讨论的议题。但是,我们注意到,私权体系中因权利的划分标准不同,权利的类别呈现出多棱状态。即使是以最为学界接受的主要划分标准———私权利益来划分私权,依然呈现出多棱的状态,即私权可以被分为人格权、物权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等,其中物权、债权、无体财产权定性为财产权。德国民法学者拉伦茨在其陈述的私权的各种类型中,以私权利益为标准同样列举了人格权、具人身性的亲属权、对物支配权(物权)、无形财产权、债权、共同实施权(社员权)、形成权、无主物取得权、期待权、权利上的权利、反对权等,其中物权、无形财产权、债权被认为是典型的财产权。②我国民法的私权体系理论接受了来自于欧陆国家和日本的权利体系划分理论,但是在立法例上做了粗线条处理。民法通则的“民事权利”一章中确认了以所有权为核心的“物权”、债权、人身权和知识产权,其中“物权”和债权构成独立的财产权体系。虽然,由于立法体系有其自身的立法逻辑规则,我们不宜将立法体系直接作为私权体系,但是,立法体系是法学理论研究的成果之一,它从一个侧面告诉我们,包括著作权在内的知识产权与人身权、财产权均有不同。
当观察我国著作权的权利体系时,我们可以发现,在我国,较之私权大体系内部诸多权利分类,著作权的权利体系内部有着十分简洁、明确的类别划分,即人格权③和财产权两大类别。如果我们再放眼看看其他国家的著作权权利体系理论和立法,则又可以发现在世界不同国家的著作权的权利体系的架构中,存在着一个泾渭分明的两种不同的著作权体系模式:
第一种体系模式是“二元化模式”。在该模式中,著作权被清晰地、没有附加任何条件地分设为人格权和财产权“二元支系”状态。在人格权和财产权的支系中又设定了一系列的具体权利内容。在国际上,多数国家采纳了这种模式,如欧洲的法国、德国、意大利、俄罗斯、奥地利、丹麦、匈牙利、保加利亚等,亚洲的中国、日本、印度、菲律宾、巴基斯坦等,拉美的加拿大、智利、秘鲁、阿根廷、巴西等,非洲的埃及、阿尔及利亚等。
第二种体系模式是“一元化模式”。在该模式中,以著作权仅设定了财产权体系为其特点。采纳这种模式的国家在国际上为数不多。在20世纪70年代之前,主要有美国、英国、澳大利亚、新西兰、比利时、新加坡等国家。但是到了20世纪80年代,一些采纳这种模式的国家开始发生某些变化,如英国1988年《著作权、外观设计与专利法》中除了规定财产权外,还规定了主张作者或导演身份的权利(第77条第1款)、反对对作品进行损害性处理的权利(第80条)、反对被冒名的权利(第84条)、禁止他人未经许可公开使用含有隐私内容的照片和影片的权利(第85条)。美国1990年《视觉艺术家权利法》规定了视觉艺术作品的作者享有署名权、禁止在任何其未创作的视觉艺术作品上被作为作者而署名的权利、有权在歪曲篡改该视觉艺术作品或对作品作其他可能有损于其声誉的修改的情况下禁止被作为作者而署名的权利等(第106条之二[a])。这种变化是比较大的,不过,这种规定被附加了许多条件,例如在英国,上述人格权被明确规定不适用于软件或报纸、杂志、期刊、百科全书、词典、年鉴等,而美国立法索性在立法的小标题上注明“某些作者的署名权及保护作品完整权”,也就是说,有关视觉艺术作品作者人格权的规定,并不适用于普遍情况。因此,尽管这些国家部分地、附加条件地、非体系化地设定了某些人格权,但是,这些人格权尚难以构成与财产权并列的独立“单元”。
上述两种著作权权利体系模式的存在,应当说有其形成的背景和制度价值判断。在西方国家的著作权制度产生与发展的过程中,由于文化、经济和权利保护需要的历史背景不同,使得近现代法律在保护基于创作行为所产生的权利时,采取了这样两种不同的权利体系模式,它们体现着不同的立法理念:这就是“Copyright主义”和“作者权利主义”。它们之间的不同点突出表现在立法理念的不同,其立法初始的考察核心亦是不同,从而它们的制度价值判断亦存在差异。④
(一)“Copyright主义”
“Copyright主义”是指以复制权为立法初始的考察核心,以保护作者、印制者和其他主体印制、出版图书的权利为价值判断的一种立法观念。根据相关历史资料的分析,这种立法观念首先出现在英国。
1.探源。15世纪,中国人发明的印刷术传入欧洲,德国人古登堡将中国人印刷术加以改进,随后在欧洲大地上到处使用着铅字印刷技术。15世纪的英国图书市场同样在印刷术的推动下,开始走向繁荣发展之路,但是同时也带来了图书市场上的激烈竞争。尤其是英王查理三世颁布的鼓励印制和进口图书的法令,宛如给英国图书印刷市场的激烈竞争泼上了汽油,使图书市场的竞争异常激烈。
进入17世纪以后,英国出版商为了控制和垄断英国的图书市场,采取了一系列阻止自由复制、翻印的手段:⑤
一是通过游说,说服英国皇家取消图书进口的自由。英国出版商从英国皇家那里获得了禁止外国出版物出口到英国的特许。通过这种措施,为英国出版商获得在英国的印刷出版垄断权奠定了基础。
二是说服英国皇家给予英国印刷者、发行者和出版者更多的特许。对一些图书的出版采取官府授予“特许”制度始现于15世纪的威尼斯城。由于寻求官府“特许”的出版商或印刷商愿意为获得“特权”而将作品呈送给官府批准印制发行且愿意付出对价,官府则不仅可以从中获得一笔可观的税收,并且也为对作品进行政治上和宗教上的监督审查提供了机会与途径,所以在16世纪的欧洲,由官府给予垄断性出版许可的做法已经成为一种商业惯例。但是英国的印刷者、发行者和出版者们希望在复制、出版等领域得到更多的特许。
三是说服英王玛丽一世,⑥批准成立了“出版商公司(Statriners,Company)”。出版商公司实际上是由伦敦印刷商人组成的行会。1556年英王玛丽一世以法令的形式规定,该公司成员欲出版的一切图书,在出版之前必须呈送官府进行审查,并必须在该公司进行登记注册。非该公司成员无权从事印刷出版活动。凡未经许可进行图书发行的以及未经登记注册的,均将交给星座法院依法惩处。这样,包括复制、翻印、出版等活动的自由被垄断权所阻却。同时,玛丽一世的法令告诉了我们一个事实,即我们可以从这里找到印刷商、发行商和出版商欲获得复制、翻印、出版等权利必须登记注册的制度史端。
由上可知,一方面是印刷商、发行商和出版商对利益的强烈追求使得他们迫切需要能够控制市场的“特权”,另一方面官府需要更多的税收和控制监督出版活动。因此,在当时的英国乃至欧洲其他国家,关注印刷商、发行商和出版商的利益而忽视作者权益的现象,有其存在的历史条件。“那个时候,英国采用了各种各样的特许,首先这不是为了作者的利益,而是为了印刷商或者国王的利益,因为他们希望控制这种传播思想的新工具”。⑦这种仅仅考虑印刷商、发行商和出版商的复制、翻印、出版等利益而忽视作者权益的现象,实质上与人类创造知识的活动性质与本质以及对作品创作初始者人格的关注是相悖的。
17世纪的欧洲,随着文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴的“三R”现象⑧的进一步发展,随着人们对出现宗教迫害现象的反思,随着人们对“知识就是力量”⑨的认识,当时的欧洲对人的价值、人的权利和人的自由有了一个崭新的认识。人文主义思想深入人心。这无疑促使人们重新审视法律有关印刷商、发行商、出版商与作者之间权益衡平与保护的问题。
1709年,英国出现了一个具有历史里程碑意义的法律,历史学上称之为“安娜女王法案”,该法案的全称为《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其已印刷成册的图书在一定期间内的权利的法案》,其中所谓的购买者是指从作者那里购买知识财产的权利的人,通常是指印刷商、出版商,而非是指一般意义上的购买者。
严格地讲,该法案并非是一个典范性的立法文件,但是由于该法案的出现导致了当时以及后世的人们对“Copy right”的认识和研究有了一个新的视角,尤其是对“Copyright”的性质在概念上发生了变化,因此,该法案“成为世界著作权历史上独一无二的大事”。~10
2.“Copyright主义”的原则:以《安娜女王法案》为分析对象。《安娜女王法案》采取了对后世具有重大影响的原则:
(1)作者主体原则。作者主体原则旨在强调以作者为法律保护的第一位主体。这较之过去将出版商、印刷商作为法律保护的首要主体的立法思想,是一个彻底的改变。该法案的序言突出体现了这个原则:“鉴于近来时常发生印刷商、书商和其他人不经作者或所有者的同意,随意印制、翻印和出版图书,使图书作者或所有者受到极大的损害,而且常常使他们及其家庭破产;为防止今后发生此类事情,为鼓励学者们编写有用的图书,特制定本法案……”。此外,该法案还规定,在一定期限后,由英国出版商公司享有的印制和发行作品的复制本的特权应当归还该作品的作者,作者可以将该作品转让给其他出版商;已经出版的作品自动取得版权,不必履行任何手续,没有登记并不影响版权,但是会妨碍对侵犯版权者采取处罚行动。
根据自然科学和人文科学的发展以及它们对法律发展的要求,18世纪研究“Copyright”理论的学者们已经意识到,从古老的所有权理论角度,确定法律对智慧成果创造者应当具有的权利给予保护是一种客观的必然,这不仅对智慧成果的创造者是十分重要的,对继受获得基于智慧成果而产生的财产权并可大量实施营利行为的商人而言更为重要。在《安娜女王法案》之后,人们对于印刷商、出版商和作者权利的认识发生了根本性的转化,将关注的核心从印刷商和出版商的复制之权转向了作者和作者的权利。英国百科全书“版权法”的词条中对此做出了权威性的解释从词源学上讲,“Copyright”这个词具有双重涵义,它不仅表示“抄录”之权,而且也表示对该“抄件”亦即对原作品本身的所有权和控制权。所谓版权“是指法律承认原作者对其作品的传播可以加以控制或获得利益的权利”。~11
(2)出版物有限保护原则。出版物有限保护系强调在法律保护上有时间的限制。该法案规定:对已出版作品的版权保护最多为28年。~12 这个原则在1774年英国上议院就唐纳森对贝基特讼案的裁决中再次得到重申:凡已出版的作品,其版权保护,应当按照《安娜女王法案》的规定办理……;凡根据《安娜女王法案》所提供的保护期间已经届满的作品,即失去版权并可由任何人自由使用。~13
(3)著作权即财产权原则。这是“Copyright主义”的一个标志性原则。它将复制权的内涵与外延拓展至财产权,并使其充斥于著作权的全部内容。“著作权即财产权”原则强调财产权是著作权的惟一性质。英国法中的该立法观念,对美国的著作权立法产生了重大影响,1790年的《美国著作权法》就是以英国立法为模式制定的。此外,这种原则在相当长的时期内也影响着英美法系国家的著作权立法,甚至从立法的名称上也可以窥见一斑,即英美法系国家的相关立法被称之为“LawofCopyright(复制权法或版权法)”,在这些国家中,有一个基本的概念,即“最为根本的是,版权是一种财产权利形式”。~14
3.评价。综上所述,我们可以发现,“Copyright主义”的立法观念有一个变化过程:最初强调Copyright是印刷商、出版商的复制权、抄录权;~15在18世纪,开始强调Copyright是属于作者的印刷权、出版权,即作者享有在法律规定期间内自行印刷出版或者委托他人印刷出版自己作品的独一无二的权利;其后,Copyright所涉及的作品范围被扩展,作者对其创作的文学、艺术、音乐、科技等作品财产性权利均同样获得法律的保护。但是,就“Copyright立法主义”所产生的立法例而言,“Copyright主义”对作者人格利益的关注是不足的。国际录音业联合会顾问、英国版权委员会前主席丹尼斯·戴佛雷塔斯在其作品中强调:“版权的概念,在联合王国和美国以及法律制度的起源和原则来自于习惯法的其他国家,版权是一种财产权。联合王国和美国的版权法都明确声明,版权是一种个人财产或动产的形式。”~16因此,在联合王国(即英国)和美国等习惯法(即英美法)国家中,版权的核心内涵是财产权,并非如同大陆法系国家那样,首先强调著作权的核心内涵是作者的人格利益。
在采取“Copyright主义”进行版权立法的国家中,有关作者的人格权被纳入到宪法等基本法中进行规定。那么,是否可以认为这些国家将作者人格权提升到宪法权利的高度,是对作者提供了比私法保护程度更高的人格权救济?在“特别法优于普通法”规则通行于法治国家的时代,这一观点似乎不具有说服力。
(二)“作者权利主义”
“作者权利主义”是指以作者权利的确认和保护为立法初始的考察核心,以公平保护作品的作者、出版者和其他使用者的权利为价值判断的一种立法观念。这种立法观念在法律术语上的表达亦有其特点,即直接以“作者权利”来表示相关的立法。这种表示方法在渊源于罗马法的欧洲大陆法系国家的语言中普遍存在,法语表达是“Droit d,auteur”,德语表达是“Urhebe rrecht”,意大利语表达是“Diritto d,autore”,西班牙语表达是“Derecho delautor”,俄语表达是“авторскоеправо”,日文表达是“著作权”。我国采纳了日文汉字的表达形式,使用“著作权”作为相关立法的法律术语。
1.探源。与“Copyright主义”不同的是,“作者权利主义”立法观念的背景中虽然也存在着以特权方式给予出版商印制出版图书的现象,但是由于受到资产阶级大革命的思想影响和英国《安娜女王法案》的启迪,采取“作者权利主义”的国家在制定相关立法之初始,就将作者权利的保护放置于立法的核心地位。例如,1777年国王路易十六颁布的6项英国印刷出版的法令中,确认了作者有权印刷、出版和发行自己的作品。而法国的立法不仅承传了英国立法中对作者利益保护的思想,而且在1791年的《法国文学艺术产权法》,更是十分明确地将作者置于法律保护的第一主体。此后,《法国著作权法》还在法律保护的权利范围中明确规定了作者人格权利的内容。其著作权立法观念中强调“人格价值观”,强调在保护作者财产权的同时,还应当关注对其人格权的保护。显然,法国的立法者将著作权观念构架在了“人权”理念上,将人权思想直接纳入到了著作权的相关立法之中。1789年法国的《人权宣言》明确地向世人宣布:“自由交流思想和意见是最珍贵的人格权之一,因此所有公民除了在法律规定的情况下对自由滥用应当负责外,作者可以自由地发表言论、写作和出版。”
2.“作者权利主义”的两种模式:
(1)“二元论”。《法国著作权法》基于《天赋人权》的思想,将作者权益放置在法律保护的中心位置,而将出版者的权益放置在较低层次。法国将其著作权法定位于“Droitd,auteur”(作者权利),并提出了著作权是“一体两权”的“二元论”的理论,即著作权系两个相互独立的作者人格权和作者财产权所构成。法国人的主张对欧洲和拉美的大陆法系各国影响巨大,如意大利、俄国、西班牙、智利、阿根廷、墨西哥等均将本国的立法称为“作者权利法”,并在立法中同时规定了作者人格权与财产权的具体内容。
(2)“一元论”。《法国著作权法》的思想对《德国著作权法》也有较大影响。但是,善于思辨的德国人在其法学理论中提出了著作权“一元论”的见解,认为著作权系作者人格权和作者财产权的有机复合体,作者人格权与财产权密不可分。这种立法观点反映了德国学者与立法者对著作权的独特认识。
3.评价。无论是著作权的“二元论”学说或是“一元论”学说,其本质上均是以承认作者是著作权立法的首要主体以及作者的权利是首要保护对象为共同基础的,它们在立法之初均有以作者权利保护为首位的立法观念。
综上,“作者权利主义”的立法观念有其明显特点:首先,其立法观念在立法之初就以作者权利保护为其立法的出发点和制度价值判断;其次,将作者权利保护的观念建立在人权保护和人文关怀的法学理念基础上;最后,在著作权法保护的权利内容中,不仅关注作者的财产权利,而且十分关注作者的人格权利,使得著作权法摆脱了几乎是纯为商业活动提供法律保护的色彩。
有学者认为:大陆法的“作者权利”抑或“著作权”一词不能直接翻译为“Copyright”,必须要翻译为短语“author,s right”,因为两个法系使用不同的名词,反映出两个法系的人们对这种权利的不同思考。~17也有外国学者认为,从著作权集体管理组织设立的历史角度来理解“droit, d,auteor”与“copyright”的不同也是非常必要的,因为“如果不了解这个历史的大致情况,就不会分清作者权利(droit,d,auteor)和版权(copyright)的对立,作者协会与无个性的报酬收集协会的对立。”~18应当说,从理论研究的角度而言,这些学者的观点有一定道理。
我们注意到,在“版权”和“作者权利”抑或“著作权”产生之初,法学理念的差距是相当大的。尽管在思想信息交流便捷的现代社会,人们的观念发生了变化,人们对“版权”和“作者权利”抑或“著作权”的基本涵义、制度价值判断和权利内容等诸方面的认识,已经发生走向一致的趋向,但是,不同理念所培育出的法律制度真正走向一致尚需时间。
(三)背景的进一步观察与思考
“Copyright主义”和“作者权利主义”的立法理念分别发端于18、19世纪。它们之间有着明显的权利制度设计上的不同,但是,我们也必须注意到它们之间有一个相同之点,就是将人放在第一位。那么,我们需要进一步思考,在近代社会之前,不同的国家均存在着蔑视人及其权利的现象,为什么在近代的欧洲这种情况却发生了根本的改变?什么思想构成了它们的“催产剂”?笔者的观点是,这种情况的出现受到了17、18世纪天赋人权观念和自由经济理论的巨大影响。
自古以来,财产权利就是政治与经济的交点。~19但是,与17世纪以前有所不同的是,17世纪以后的学者不仅极为关注财产权的问题,而且将它引入到对人的关注这一深层面上。在这个问题上,有许多欧洲学者做出了理论上的重大贡献,其中洛克的思想贡献是最为引人注目的。
著名的英国学者约翰·洛克~20是私有财产神圣不可侵犯原则的理论奠基人,同时他所系统阐述的天赋人权理论开创了近代欧美哲学与政治学理论和法律制度的新时代。洛克的理论来自于社会实践,是对已经存在的社会实践加以判断、梳理和理性归纳而形成的理论成果,所以更具有说服力。有学者总结道:“法国的资本主义进程是从理论到实践,从原则到革命;英国则是从实践到理论,从革命到原则。洛克担当并成功地完成了总结实践,总结革命,形成理论,形成原则的重任。”~21洛克提出了一个重要的理论观点:私有财产的正当性来自于劳动。洛克举出了一个简单而内涵深刻的例子:“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时,谁就确已把它们拨归己用。”因为“他使任何东西脱离自然提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产”。当人们的“劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。”~22因此,特定主体基于自己的劳动活动就产生了对劳动成果的财产权。当然,洛克的劳动说也遭到了批评,被认为其理论无法解释清楚为什么劳动越多的人不是财富最多的人。实际上,劳动产生享有劳动成果财产权的正当性,但是并不能决定劳动者能够获得财产的数量,因为一个人能够有多少财富,劳动仅是主要因素但不是惟一因素,还有不少其他因素决定着某人拥有的财富数额。
洛克令后人极为称道的理论贡献是,他不仅提出了劳动赋予了财产私有权惟一正当性的理论,这是他为价值理论的形成和发展作出的重大贡献,而且在近代思想史上他是第一个系统阐述自然权利或天赋人权思想的理论巨匠。洛克从人的权利视角来讨论人权与私有财产权的关系。在他看来,任何人天生都是自由、平等和独立的。每个人均“是他自身和财产的绝对主人”,他们都“自然享有一种权力”,“可以保有他的所有权——即他的生命、自由和财产——不受其他人的损害和侵犯”。~23当然,个人的力量的单薄使得人们需要进一步寻找更为有效的保护制度,这就需要人们要适当地放弃一些自己的利益,按照契约原则组成一个共同体。“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的惟一的方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”。~24这样,法律的制度价值就凸现出来。因为通过立法,人们的“私有财产的神圣性、不可侵犯性便有了双重的权利保障,即自然权利和法律权利”。~25
应当说,1710年的《安娜女王法案》的产生与洛克的思想传播有着极为密切的联系。洛克的思想进一步通过《安娜女王法案》对欧洲其他国家以法律保护作者权益的制度价值判断产生了巨大的影响。法国1791年的《表演权法》、1793的《作者权法》,普鲁士王国1837年的《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,德意志帝国1871年的《文学作品、摘要、说明、乐曲和戏剧作品著作权法》,意大利1882年的《著作权法》、西班牙1880年的《著作权法》均在不同程度上受到洛克思想和英国社会与立法实践的影响。此外,在欧洲,人类印刷术的发明,使得人们不需要到处去寻找作者的手稿就可以十分轻松地获知作者的思想,加上西欧、南欧、中欧等地域的人们有着在不同国家之间进行联姻的传统和地理上的便利,一个人同时掌握多种语言是一种比较普遍的现象,因此,人们不仅有可能传播涉及当前局势或流行意见的种种著作,而且在任何一个地点所讨论的每一个问题,都会引起讲同一种语言的人的普遍关注。~26
二、我国著作权的权利体系制度理念:历史演进与制度选择
我国著作权的权利体系采取的是“作者权利主义”理念及其体系模式。但是,这种理念与模式的选择有着一个渐进过程。这个渐进过程也从一定的角度负载了我国法学和立法对人及其权利的观念发生改变的信息。对这一论点,笔者从“著作权”语词的立法确认过程和我国不同阶段的立法例两个方面做出阐述。
(一)“著作权”语源的历史考察与制度选择将“著作权”一词放入到我国相关立法中,这一选择本身就可以作为我们考察我国著作权权利体系制度理念切入点,因为“著作权”一词出现在我国立法中,有着一个对它的选择、确认和使用的过程。尽管在这个过程中当的人们可能并未有意识地去追求必须形成这样一个权利体系,同时也可能对著作权权利体系的立法理念尚未梳理楚。但是,我们作为后人需要去研究它,去探讨这一过程蕴涵着前人们对著作权权利理念的认识,以及决定了我们著作权权利体系模式的选择的基础及其制度背景,以便于我们更加清醒地去认识我们的权利观是否能够适应社会需要、是否真正架构了一个符合我国经济、文化和社会需要的著作权权利体系。1.“已申上司,不许覆板”:我国古代社会非以作者为本位的官府特许性保护。在我国古代,没有“著作权”之词更没有附载在这一法律术语上的制度理念。著作权的思想是印刷术被人类社会广泛使用的必然衍生的思想。无是东学西渐、还是西学东渐,东、西方的法律文化有着巨大的差异,但是,东、西方学者在著作权与印刷术的关系上认识,却有着惊人的一致性。不过,印刷术的出现仅是著作权思想得以产生的一个基本条件,并非等于印刷术与著权思想同时产生。在我国,印刷术与著作权思想的非同步现象尤其明显。
自宋朝人氏毕发明了活字印刷术后,人类社会从此走上了知识传播的方便、简易之路。活字印刷术的出现给人类社会带来了两个重要的后果:一是图书作品的传播成本大为降低,印刷、出版和发行活动不仅成为一种行业,而且是相当有利可图的行业;二是文化传播的方便与简易使得印刷出版市场发生了竞争,且竞争伴随着印刷术的不断改进而日趋激烈,因此,在印刷商之间,印刷商与出版商之间,印刷商、出版商与作品创作者之间,利益保护的冲突亦日趋激烈,由此导致人们(包括进行复制活动的官府和一般民众)均期望能够对自己的权利采取可能获得的公力救济。
我国古代关于保护复制权的思想,在活字印刷术发明的宋代已经产生。“书籍翻板,宋以来即有禁例。”~27宋代的作品印制者,既有官府,也有私人。由于既有官府印制的书,也有私人印制的书,市场竞争的发生实属人们可以预料到的现象。我国古代的官府已经注意到其控制的行政工具与复制权保护之间的迅捷途径。在11世纪初,官府通过皇帝诏令来维护自己的复制之权,如1071年,宋神宗发布诏令:“诏民间毋得私印造历日;令司天监选官,官自印卖其所得之息,均给在监官属。”~28“司天监”是宋代的一个官府机构,其设有“印历所”,专门负责“雕印历书”。在宋代历书的雕印由官方专控。由于历书不仅涉及人们的日常生活,而且更涉及人们的生产活动,所以市场销量极大。许多出版商纷纷将官颁历书翻刻印卖,从中获利颇丰。在这种情况下,宋神宗发布了上述诏令。
私人所刻印的书籍,欲获得保护,通常也需要通过官方的特许。我们在前面已经提到,在南宋光宗绍熙年间(1190～1194),四川眉山王季平所著《东都事略》一书的“牌记”中写道:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板。”~29在这段文字中,告诉了我们至少三个信息:权利主体是一位眉山人士;权利内容是复制权;权利性质是已获得官府的特许。
显然,与欧洲国家相同,在中国古代社会,复制权的保护经历了官府特许阶段。同时,尽管有学者认为《东都事略》一书的“牌记”所载“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板”是迄今为止被发现的世界上最早印在书上的保护版权文字,~30但是多数学者认为该段文字记载的内容尚不具有近现代法律中所包含的著作权的内涵,至多仅涉及复制权或者出版权的内涵。虽然特许权制度与著作权制度有着历史上的连续性,然而,近现代著作权制度所包含的个人自由、主体平等、人格独立、权利本位的思想在我国古代社会的“已申上司,不许覆板”的特许权制度中尚无立足之地。
2.“著作权”在立法中的确认。在我国清末,“版权”与“著作权”开始作为法律术语出现在立法文件中,但是,这两个法律术语的表达不是国人的创造,而是均来自于日文汉字的引进。日本明治维新以后,日本学者福沢谕吉从英文Copyright直译出“版权”一词。在1875年的《版权条例》中,该词被首次作为法律术语用来表示通过官方许可而持有的图书专卖权。1887年又制定了新的《版权条例》,其后又先后制定了《脚本乐谱条例》、《摄影版权条例》,1893年又制定了《版权法》。这些《版权条例》和《版权法》突出的特点是将保护的权利定位于图书出版。“版权”一词一直被沿用着,只不过其含义已经转变为著作人持有的专有出版权之意。由于“版权”一词被当时许多的日本学者认为其含义过于狭窄,容易引起误解,故该词在1899年制定新的立法时被放弃,而改称为《著作权法》。“著作权”一词是日本学者水野炼太郎博士参考其他文字的涵义创造出来的,迄今为止在日本的法律中一直被使用着。~31
我国在清末时期,1901年最先引进的是“版权”一词的表达,~32而后在1902年的另一编翻译国外法律文献的译文中,引进了“著作权利”一词。~33但是“著作权”作为法律术语被引进则是在制定《大清著作权律》期间发生的。在清朝修订法律大臣沈家本的坚持下,清政府民政部邀请了几位日本法学家参与立法,并参照1899年日本的《著作权法》起草我国的《大清著作权律》。起草的法律文本由沈家本等人核定、修正后,交民政部奏请颁布。1910年《大清著作权律》颁布。由此可知,“著作权”一词不是我国本土自创之语,而是法语Droit d,auteur、德语Urhebe rrecht、意大利语Diritto d,autore、西班牙语Derecho delautor被翻译为日文的“著作权”以后,日文汉字的直接引进。
从20世纪初到现在,“版权”与“著作权”就频频出现在人们的社会和法律文件中,从20世纪初到80年代初,在近60年时间里,两者被明确地区别解释~34和分别利用。“版权”被作为我国法律文件中的法律术语使用,首现于1903年的《中美续议通商行船条约》第11项中。在《中美通商行船续订条约》签署的第二天,中国与日本又签署了《中日通商行船续约》,在该文本中没有使用“版权”一词,而是使用了“印书之权”。据此,可以认为在当时,“版权”一词的主要含义系指“印书之权”。显然,这完全不能体现出对作者利益的确认和保护的宗旨,故1910年的立法放弃了这一用法,实际上也就意味着放弃了以“Copyright主义”为立法模式的选择。选择“著作权”作为相关立法的核心术语并非是一个历史的偶然,相反,它是经过反复讨论后的理性选择的结果。因为19世纪末、20世纪初的中国是一个被帝国主义的坚船利炮打开大门的国家,各种各样的西洋、东洋的法学理论、学说、流派也随之大量涌入国内。但是,素有文化蕴涵的国人也并非完全人云亦云,而是在不断地做出自己的判断,最终做出选择。从这个角度而言,较之20世纪80年代以后,立法中将“版权”与“著作权”肆意混为“同一语”的做法,先人们的思考更富有理性。
(二)立法演变与制度选择
在1910年《大清著作权律》出台之前,当时有学者撰文,指出有关作品创作及创作者权利保护的理由在世界上分为四大主义:创作者保护说、劳力说、报酬说和人格说。虽然各有认识的角度,但是它们均有一个核心观念,即创作者“以思想能力新创作一物,法律即保护之。反之若模仿他人之作,则不但不保护,且须处罚。此理由与所有权之根本同。所有权之根本,即在先占。”~35因此,该文作者旗帜鲜明地主张要在我国制定著作权法,以便对作者利益给与确认和保护。19世纪末20世纪初的我国,宪政思想大量引入,对外经济活动中与作品有关的贸易内容激增,国人对固有法律缺乏人文理念的批评如潮,有关著作权立法的呼声似巨浪。~361910年的《大清著作权律》就成为该背景下的顺势结果。
1910年的《大清著作权律》共有五章(通则、权利期间、呈报义务、权利限制和附则)55个条款。就权利而言,该法的特点是:
第一,以立法形式首认“著作权”。“著作权”被首次作为正式的法律术语纳入立法中,并成为与作者利益相关的立法规范的主线。但是,此时对著作权的理解依然受到过去对“版权”理解的束缚,因此解释道:“凡称著作物而专有重制之利益者,曰著作权。”
第二,以禁止性规范方式确认和保护作者的人格权和财产权。《大清著作权律》与我们现代民商事立法有一个很大的不同。现代民商事立法以确认和保护主体的权利为立法基本内容,义务规范的制定居于辅助地位。但是,《大清著作权律》则是以义务规范为基本内容,除“第一章通例”、“第二章权利期限”外,作为主文的第三章和第四章的题目分别是:“呈报义务”和“权利限制”,尤其在占全部条款48%的第四章“权利限制”中,所设三节的题目分别是“权限”、“禁例”和“罚则”,禁止性的规范充斥其间。即使对作者人格权也是以禁止性规范进行规定的,例如:“接受他人著作时,不得就原著加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行……”(第34条)、“不得假托他人姓名发行己之著作”(第36条)、“凡既经呈报注册给照之著作,他人不得翻印仿制,及用各种假冒方法,以侵损其著作权”(第33条)。
第三,确认了团体的著作权。在该法中,已经开始将自然人作者的著作和“以官署、学堂、公司、局所、寺院、会所出名发表的著作”的著作权分别加以保护。
第四,确认了注册取得著作权的规则。“著作物经注册给照者,受本法保护。”(第4条)这显然是在吸收英美立法经验基础上的一种设计。
民国初期,有关著作权的争纷已经不仅仅在国人之间发生,美国人、日本人等外国人通过外交途径或者其他官方途径提出著作权主张的问题同样十分引人注目,其真正的原因并非仅是争纷本身,而是因为这些争纷反映出人们对著作权的关注和著作权立法修改的必要。尤其是出版商,对著作权法的修改提出了诸多意见。1922年上海书业商会分别向民国政府国务院和内务部提交了《关于修改著作权法之请愿书》,认为:“按吾国著作权律之颁布,在前清宣统二年,当时秉轴,于人民事业之奖进,国家文化之振兴,未能注意,是以对于著作印行诸事,限制束缚之意为多,利用推行之心殊少。民国四年重加修订,而国家时方多事,于著作权这讨论,亦未能十分注意,致其中不常之规定,尚复存留不少。”该请愿书对1915年的《著作权法》提出了明确的修改意见。在此期间,国内研究著作权的学者和出版界人士还纷纷针对是否加入《伯尔尼公约》提出观点大相径庭的见解。这些讨论对民国时期著作权法修订做出了理论准备,尽管这些理论准备被运用在立法实务上是比较缓慢的,但是却为后人留下了比较丰富的理论研究信息。
1928年民国政府颁行了《著作权法》,该法共五章(总纲、著作权之所属及限制、著作权之侵害、罚则和附则),共40个条款。与《大清著作权律》有所不同的是:该法增加了肯定性规范。该法以肯定性的规范确认了著作权的转让权和保护著作权的诉权,因此而开始弱化了以义务性、禁止性规范为主要内容的立法思路。遗憾的是这一改变仅是初步的。从权利体系的角度而言,尚未与《大清著作权律》有着泾渭分明的不同。
我国1986年的《民法通则》则完全采纳了“作者权利主义”国家的立法模式,以“人身权”和“财产权”两个支系将著作权的权利体系构筑起来。1991年《著作权法》则是将这一权利体系的架构充实和完善。在其间,前苏联有关著作权的制度规范和权利体系模式的选择理念发挥了较大的影响,这种影响虽然主要体现在学术理论上,并且随着前苏联的解体而削弱了许多,但是它的确构成了我国在上个世纪80～90年代的《著作权立法》的法学理论基础的组成部分。
从1910年以前的没有著作权制度规范的状态到1910年《大清著作权律》,从1910年的《大清著作权律》到1991年的《著作权法》,在制度选择和立法的制度理念上有着相当清晰的变化轨迹:
其一,从以出版商、印刷商等非作者权益保护为本位的官府授予特权,向以保护作者权益为本位的制度化规范体系转变。
其二,从关注非作者主体的财产权特权观念,向关注作者的人格权和财产权的制度理念转变。
其三,从以禁止性、义务性规范为主的立法思路,向以肯定作者和其他权利人的权利规范为主的立法思路政变。
其四,从注册登记取得著作权的立法思路,向自动取得著作权以体现作者权利自然性的立法思路转变。
在这些转变中,在我国著作权权利体系构成的过程中,“作者权利主义”的特点、模式和理念则越发明显地凸现出来。
(三)“著作权”的制度内涵及权利理念
无论对“版权”抑或“著作权”的使用有着怎样的不同见解,~37有一点是十分清楚的,即在我国著作权立法中,我们接受了“作者权利主义”的立法理念,确认著作权包含着作者人格权和财产权两方面的内容。曾经有学者认为“溯近各种私权所自始,类多滥觞与罗马法,独著作权不然。”~38这个观点承认近现代社会法律所确认的私权往往可以追溯到罗马法,但是认为惟独著作权属例外。笔者认为,我们看待问题,不应当仅从事物的表面去认识,而是应当透过事物的表面去分析其内在的本质。这就是说,在表面看来,著作权立法似乎与罗马法没有任何关系,但是,如果我们仔细分析著作权立法的法学理念时,我们可以透过著作权立法所体现出的对人的价值、人的自由、人的权利的关注,感受到孕育于罗马法中的市民法理念、私权理念和追求公平正义的理念之精神。的确,虽然古希腊、古罗马国家中文学美术作品十分丰富,但是由于印刷术尚未出现,模仿、翻印十分不便,使得作者权益尚无防御侵害的必要,而印刷术的未问世,使得印刷商、出版商阶层的出现尚不具备条件。所以著作权立法的客观条件亦不具备。当印刷术的发明给图书作品的传播带来便利,使得印刷商、出版商不仅出现,而且成为一个国家在文化思想传播领域中占有举足轻重地位的阶层时,特许权、著作权等体现作品传播者和作品创作者利益的权利之保护,就成为了一个国家的立法关注点。
在我国古代,保护作品传播的观念与欧洲国家一样,以官府为出版商提供行政保护措施为特点。官府保护的权利主体不是作者,而是出版商;保护的权利也不是现代意义上的著作权,而只是复制权、出版权。这种只保护出版商利益而忽视作品原创者的不正常现象在我国持续了长达9个世纪的漫长时间,这与欧洲国家显然是不同的。究其之源,显然与中国古代重“刑”、重“律”而忽视“权利”的法律文化有着密切的联系。
20世纪初,当我国采纳了大陆法系国家的立法理念而选择了“著作权法”时,我们实际上是选择了来自于罗马法的私权理念和市民法的理念。
私权理念根植于市民法理念之中。而市民法理念来自于对市民社会的基本认识。所谓的“市民社会”并非我们现在所理解的与政治国家相对立而存在的社会实体,而是由人们的观念所形成的一种“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同,在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。在市民社会中,通过人们之间有意形成的一个社会性契约,人们让渡部分权利给自己信任的人,形成公权力,于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体,而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此发生了社会关系结构的根本改变,如果说,过去人们之间的合作靠亲情维系,现在则要靠一种新的规范维系,人们终于找到了这种规范,它就是法律。西塞罗在《论义务》中描述了这种结果:“……由此制定了法律,形成了习俗,而后公平地分配权利,形成一定的生活规则。”~39这样形成的法律,就是市民法。~40
私权理念的基础是私法自治,而私法自治又是市民法的基本理念,随之而来是对人的关注、对人格的关注所产生的平等理念、意思自治等理念。所谓私法是指一切有关私益的法律,罗马法中将其称为“涉及私人利益”的法律。在罗马,由于斯多噶哲学的影响,私法自治的理念深入人心,同时也成为法律所追求的最高价值。私法自治的核心是任何人有权以自由的和自主决定的方式规划自己的生活。契约自由、遗嘱自由、财产支配自由等均是私法自治的具体体现。私权理念就是将自由、平等、人格独立作为其权利本位,以立法的形式加以确认、保护。在市民法的演进中,逐渐形成以“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”~41为目的的理念,这一理念要求将人变成真正的人,变成真正是自由和平等的人,而“自由和平等也就很自然地被宣布为人权”。~42私权理念萌芽于罗马法,滥觞于法国大革命,并进而对整个世界产生了巨大的影响力。法国大革命的重要成果之一就是《人和市民权利宣言》。人正是通过市民,才获得了自己的本质,真正成为人。现代民法以平等的人为本位。因为人和人的尊严是整个法律秩序的最高原则。人、权利主体与权利能力三者被统一在一起,这实际以立法的方式客观体现了黑格尔的观点:“法的基本命令是:自以为人,并尊重他人为人。”~43
市民法的理念和私权理念是法国等“作者权利主义”国家著作权立法的理论基础。在著作权中不仅关注作者的财产权利,更是将作者的人格权利置于极为重要的位置上。我国自《大清著作权律》开始,将保护作者的人格权和财产权作为立法目的和制度价值判断。这种立法目的、价值判断和权利体系架构模式的采取说明了我国著作权立法的价值判断。
注释:
①参见张俊浩(主编):《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第32～33页。
②参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,法律出版社2002年版,第282～299页。
③我国《著作权法》中的正式称谓是“人身权”,而本人则认为有不科学之处。对此本文在后面有专门阐述。
④瑞典著名的著作权法学者亨利·奥尔森先生(曾任《世界著作权公约》政府间著作权委员会主席)曾经分析到:“著作权是按照两条主线发展的,一条是以经济为重点的盎格鲁—撒克逊体系。在这个体系,版权一词是名副其实的,也就是说,版权是控制作品复制的权利。至少在最初是这样的。另一个体系起源于法国大革命。在这个体系,著作权是一种人权,也就是说,著作权是一个人控制其创作的智力作品的使用的不可剥夺的权利”。参见文化部版权处编:《出版动态》1985年5月第27期,第2页。
⑤参见中国出版工作者协会编印:《版权讲座》第二讲,第2～3页,1982年5月;《英国百科全书》(第15版),“版权法”条,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第17期,第6～9页;郑成思著:《知识产权法》,法律出版社1997年版,第312～314页。
⑥玛丽一世(MaryI,1516～1558),在历史学界被认为是一个有着恶名的君主,因她在1555年恢复异端制裁法,并迫害新教徒,被称之为“血腥玛丽”。
⑦参见[英]彼得·杜索托伊著:“版权的定义”,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第16期,第3页。该作者系英国出版商协会前主席。
⑧“三R”是指文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Religion Reform)和罗马法复兴(Recovery of Roman Law)的外文表达的简称。
⑨“知识就是力量”是著名学者佛兰西斯·培根提出的极为有名的论断。
~10参见《英国百科全书》第15版“版权法”条,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第17期,第8页。
~11上揭书,第2页。
~12同上。
~13上揭书,第9页。
~14参见[美]罗林·布伦南著:“视听作品的使用〔三〕:习惯法传统国家的理论和方法”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第228页。
~15按照英国出版商协会前主席彼得·杜索托伊先生的看法,“把版权,英文里叫‘Copyright’,看做‘抄录之权’是比较合适的。但是,最初按照字典上的解释,却更多的是个技术上的术语,表示处理‘抄件’的权利,这里说的‘抄件’的意思,是指拿到印刷厂去排字的原稿。”
~16参见[英]丹尼斯·戴佛雷塔斯著:“习惯法法系国家的版权合同”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第76页。
~17沈达明先生在其所著《知识产权法》一书中阐述了这一观点,笔者十分赞同。在笔者参加我国《著作权法》的立法和修改的理论论证活动中,亦曾经多次表达这一见解。
~18参见[法]雅克·蓬贡班著:“戏剧作品和音乐戏剧作品的集体管理”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第228页。
~19参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第254页。
~20John Locke,1632～1704.
~21参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第293页。
~22被引段落,均来源于洛克著:《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1981年版,第19～20页。
~23前揭书,第59页、第77页。
~24同上。
~25参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第293页。
~26参见[法]孔多塞著:《人类精神进步史表纲要》,何兆武、何冰译,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第103页。
~27参见叶德辉著:《书林清话》卷二,载周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第4页。
~28参见《宋会要辑稿》职官十八之八四,转引自周宝荣著:“中国古代版权保护的源头”,载《著作权》1993年第4期,第40页。
~29参见周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第2页。
~30参见周宝荣著:“中国古代版权保护的源头”,载《著作权》1993年第4期,第41页。
~31这部分内容参考了刘波林著“关于‘版权’和‘著作权’两个用语的由来和使用情况”一文,该文载《版权参考资料》1985年11月第30期,第8～9页。
~321901年在《清议报全集》第5集《外论汇译·论中国》中翻译了东洋经济新报的一篇文章《论布版权制度于支那》。在该文中论述了著作人的版权问题。
~33该文的名称为《创设万国同盟保护文学及美术著作条约及附件》,载于宝轩(编):《皇朝蓄艾文编》卷七十三,“学术”五,上海官书局光绪28年(1902年)版。
~341934年大东书局的《法律大辞典》、1936年中华书局的《辞海》、1995年的《中华法学大辞典》均将“版权”与“著作权”分别解释。但是1984年的《大百科全书·法学卷》将“版权”与“著作权”作为同一词解释。
~35参见陶保森著:“论著作权法出版法急宜编订颁行”,载商务印书馆主办:《教育杂志》1910年第四期。
~36朝廷官员频频呈奏皇帝恩准立法,蔡元培等诸多学者纷纷撰文介评外国著作权立法,一些著作权国际公约也被翻译成中文……。此番情景可以在阅读周林、李明山(主编):《中国版权研究文献》中深切感知。
~37参见吴汉东著:“‘著作权’‘版权’用语探疑”,载《现代法学》1989年第6期,第33页。
~38参见秦瑞玠编:“著作权律释义”,载周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第99页。
~39参见西塞罗著:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第167页。
~40这部分内容受到徐国栋教授关于市民法的观点的启发,可参见互联网上《罗马法教研室》网站中登载的徐国栋教授有关市民社会的文章。
~41参见马克思著:“〈黑格尔法哲学批判〉导言”,载《马克思恩格斯选集》(中文版第1卷),第9页。
~42上揭书,第145页。
~43参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月版,第46页。 出处:原载于《科技与法律》2005年2期 |
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原作者：费安玲中国政法大学教授
认识权利的性质、理解权利的价值、掌握权利的功能,均需要从体系上去把握,因为“体系的功能,在于运用和平的和可以理解的方式把孕育和养育它的那个社会所确认的正义,实现在人们的共同生活之中。”①无论是一般的私权还是著作权,如果能够从体系上认识、分析和归纳,就可以清晰地理解权利的内容、功能及其价值判断之所在。
一、欧美国家著作权的权利体系构成的制度理念
著作权系私权的一部分,这是为学界通行的主张,并且也被包括我国在内的许多国家立法例或判例所确认。因而这似乎已是不需再讨论的议题。但是,我们注意到,私权体系中因权利的划分标准不同,权利的类别呈现出多棱状态。即使是以最为学界接受的主要划分标准———私权利益来划分私权,依然呈现出多棱的状态,即私权可以被分为人格权、物权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等,其中物权、债权、无体财产权定性为财产权。德国民法学者拉伦茨在其陈述的私权的各种类型中,以私权利益为标准同样列举了人格权、具人身性的亲属权、对物支配权(物权)、无形财产权、债权、共同实施权(社员权)、形成权、无主物取得权、期待权、权利上的权利、反对权等,其中物权、无形财产权、债权被认为是典型的财产权。②我国民法的私权体系理论接受了来自于欧陆国家和日本的权利体系划分理论,但是在立法例上做了粗线条处理。民法通则的“民事权利”一章中确认了以所有权为核心的“物权”、债权、人身权和知识产权,其中“物权”和债权构成独立的财产权体系。虽然,由于立法体系有其自身的立法逻辑规则,我们不宜将立法体系直接作为私权体系,但是,立法体系是法学理论研究的成果之一,它从一个侧面告诉我们,包括著作权在内的知识产权与人身权、财产权均有不同。
当观察我国著作权的权利体系时,我们可以发现,在我国,较之私权大体系内部诸多权利分类,著作权的权利体系内部有着十分简洁、明确的类别划分,即人格权③和财产权两大类别。如果我们再放眼看看其他国家的著作权权利体系理论和立法,则又可以发现在世界不同国家的著作权的权利体系的架构中,存在着一个泾渭分明的两种不同的著作权体系模式:
第一种体系模式是“二元化模式”。在该模式中,著作权被清晰地、没有附加任何条件地分设为人格权和财产权“二元支系”状态。在人格权和财产权的支系中又设定了一系列的具体权利内容。在国际上,多数国家采纳了这种模式,如欧洲的法国、德国、意大利、俄罗斯、奥地利、丹麦、匈牙利、保加利亚等,亚洲的中国、日本、印度、菲律宾、巴基斯坦等,拉美的加拿大、智利、秘鲁、阿根廷、巴西等,非洲的埃及、阿尔及利亚等。
第二种体系模式是“一元化模式”。在该模式中,以著作权仅设定了财产权体系为其特点。采纳这种模式的国家在国际上为数不多。在20世纪70年代之前,主要有美国、英国、澳大利亚、新西兰、比利时、新加坡等国家。但是到了20世纪80年代,一些采纳这种模式的国家开始发生某些变化,如英国1988年《著作权、外观设计与专利法》中除了规定财产权外,还规定了主张作者或导演身份的权利(第77条第1款)、反对对作品进行损害性处理的权利(第80条)、反对被冒名的权利(第84条)、禁止他人未经许可公开使用含有隐私内容的照片和影片的权利(第85条)。美国1990年《视觉艺术家权利法》规定了视觉艺术作品的作者享有署名权、禁止在任何其未创作的视觉艺术作品上被作为作者而署名的权利、有权在歪曲篡改该视觉艺术作品或对作品作其他可能有损于其声誉的修改的情况下禁止被作为作者而署名的权利等(第106条之二[a])。这种变化是比较大的,不过,这种规定被附加了许多条件,例如在英国,上述人格权被明确规定不适用于软件或报纸、杂志、期刊、百科全书、词典、年鉴等,而美国立法索性在立法的小标题上注明“某些作者的署名权及保护作品完整权”,也就是说,有关视觉艺术作品作者人格权的规定,并不适用于普遍情况。因此,尽管这些国家部分地、附加条件地、非体系化地设定了某些人格权,但是,这些人格权尚难以构成与财产权并列的独立“单元”。
上述两种著作权权利体系模式的存在,应当说有其形成的背景和制度价值判断。在西方国家的著作权制度产生与发展的过程中,由于文化、经济和权利保护需要的历史背景不同,使得近现代法律在保护基于创作行为所产生的权利时,采取了这样两种不同的权利体系模式,它们体现着不同的立法理念:这就是“Copyright主义”和“作者权利主义”。它们之间的不同点突出表现在立法理念的不同,其立法初始的考察核心亦是不同,从而它们的制度价值判断亦存在差异。④
(一)“Copyright主义”
“Copyright主义”是指以复制权为立法初始的考察核心,以保护作者、印制者和其他主体印制、出版图书的权利为价值判断的一种立法观念。根据相关历史资料的分析,这种立法观念首先出现在英国。
1.探源。15世纪,中国人发明的印刷术传入欧洲,德国人古登堡将中国人印刷术加以改进,随后在欧洲大地上到处使用着铅字印刷技术。15世纪的英国图书市场同样在印刷术的推动下,开始走向繁荣发展之路,但是同时也带来了图书市场上的激烈竞争。尤其是英王查理三世颁布的鼓励印制和进口图书的法令,宛如给英国图书印刷市场的激烈竞争泼上了汽油,使图书市场的竞争异常激烈。
进入17世纪以后,英国出版商为了控制和垄断英国的图书市场,采取了一系列阻止自由复制、翻印的手段:⑤
一是通过游说,说服英国皇家取消图书进口的自由。英国出版商从英国皇家那里获得了禁止外国出版物出口到英国的特许。通过这种措施,为英国出版商获得在英国的印刷出版垄断权奠定了基础。
二是说服英国皇家给予英国印刷者、发行者和出版者更多的特许。对一些图书的出版采取官府授予“特许”制度始现于15世纪的威尼斯城。由于寻求官府“特许”的出版商或印刷商愿意为获得“特权”而将作品呈送给官府批准印制发行且愿意付出对价,官府则不仅可以从中获得一笔可观的税收,并且也为对作品进行政治上和宗教上的监督审查提供了机会与途径,所以在16世纪的欧洲,由官府给予垄断性出版许可的做法已经成为一种商业惯例。但是英国的印刷者、发行者和出版者们希望在复制、出版等领域得到更多的特许。
三是说服英王玛丽一世,⑥批准成立了“出版商公司(Statriners,Company)”。出版商公司实际上是由伦敦印刷商人组成的行会。1556年英王玛丽一世以法令的形式规定,该公司成员欲出版的一切图书,在出版之前必须呈送官府进行审查,并必须在该公司进行登记注册。非该公司成员无权从事印刷出版活动。凡未经许可进行图书发行的以及未经登记注册的,均将交给星座法院依法惩处。这样,包括复制、翻印、出版等活动的自由被垄断权所阻却。同时,玛丽一世的法令告诉了我们一个事实,即我们可以从这里找到印刷商、发行商和出版商欲获得复制、翻印、出版等权利必须登记注册的制度史端。
由上可知,一方面是印刷商、发行商和出版商对利益的强烈追求使得他们迫切需要能够控制市场的“特权”,另一方面官府需要更多的税收和控制监督出版活动。因此,在当时的英国乃至欧洲其他国家,关注印刷商、发行商和出版商的利益而忽视作者权益的现象,有其存在的历史条件。“那个时候,英国采用了各种各样的特许,首先这不是为了作者的利益,而是为了印刷商或者国王的利益,因为他们希望控制这种传播思想的新工具”。⑦这种仅仅考虑印刷商、发行商和出版商的复制、翻印、出版等利益而忽视作者权益的现象,实质上与人类创造知识的活动性质与本质以及对作品创作初始者人格的关注是相悖的。
17世纪的欧洲,随着文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴的“三R”现象⑧的进一步发展,随着人们对出现宗教迫害现象的反思,随着人们对“知识就是力量”⑨的认识,当时的欧洲对人的价值、人的权利和人的自由有了一个崭新的认识。人文主义思想深入人心。这无疑促使人们重新审视法律有关印刷商、发行商、出版商与作者之间权益衡平与保护的问题。
1709年,英国出现了一个具有历史里程碑意义的法律,历史学上称之为“安娜女王法案”,该法案的全称为《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其已印刷成册的图书在一定期间内的权利的法案》,其中所谓的购买者是指从作者那里购买知识财产的权利的人,通常是指印刷商、出版商,而非是指一般意义上的购买者。
严格地讲,该法案并非是一个典范性的立法文件,但是由于该法案的出现导致了当时以及后世的人们对“Copy right”的认识和研究有了一个新的视角,尤其是对“Copyright”的性质在概念上发生了变化,因此,该法案“成为世界著作权历史上独一无二的大事”。~10
2.“Copyright主义”的原则:以《安娜女王法案》为分析对象。《安娜女王法案》采取了对后世具有重大影响的原则:
(1)作者主体原则。作者主体原则旨在强调以作者为法律保护的第一位主体。这较之过去将出版商、印刷商作为法律保护的首要主体的立法思想,是一个彻底的改变。该法案的序言突出体现了这个原则:“鉴于近来时常发生印刷商、书商和其他人不经作者或所有者的同意,随意印制、翻印和出版图书,使图书作者或所有者受到极大的损害,而且常常使他们及其家庭破产;为防止今后发生此类事情,为鼓励学者们编写有用的图书,特制定本法案……”。此外,该法案还规定,在一定期限后,由英国出版商公司享有的印制和发行作品的复制本的特权应当归还该作品的作者,作者可以将该作品转让给其他出版商;已经出版的作品自动取得版权,不必履行任何手续,没有登记并不影响版权,但是会妨碍对侵犯版权者采取处罚行动。
根据自然科学和人文科学的发展以及它们对法律发展的要求,18世纪研究“Copyright”理论的学者们已经意识到,从古老的所有权理论角度,确定法律对智慧成果创造者应当具有的权利给予保护是一种客观的必然,这不仅对智慧成果的创造者是十分重要的,对继受获得基于智慧成果而产生的财产权并可大量实施营利行为的商人而言更为重要。在《安娜女王法案》之后,人们对于印刷商、出版商和作者权利的认识发生了根本性的转化,将关注的核心从印刷商和出版商的复制之权转向了作者和作者的权利。英国百科全书“版权法”的词条中对此做出了权威性的解释从词源学上讲,“Copyright”这个词具有双重涵义,它不仅表示“抄录”之权,而且也表示对该“抄件”亦即对原作品本身的所有权和控制权。所谓版权“是指法律承认原作者对其作品的传播可以加以控制或获得利益的权利”。~11
(2)出版物有限保护原则。出版物有限保护系强调在法律保护上有时间的限制。该法案规定:对已出版作品的版权保护最多为28年。~12 这个原则在1774年英国上议院就唐纳森对贝基特讼案的裁决中再次得到重申:凡已出版的作品,其版权保护,应当按照《安娜女王法案》的规定办理……;凡根据《安娜女王法案》所提供的保护期间已经届满的作品,即失去版权并可由任何人自由使用。~13
(3)著作权即财产权原则。这是“Copyright主义”的一个标志性原则。它将复制权的内涵与外延拓展至财产权,并使其充斥于著作权的全部内容。“著作权即财产权”原则强调财产权是著作权的惟一性质。英国法中的该立法观念,对美国的著作权立法产生了重大影响,1790年的《美国著作权法》就是以英国立法为模式制定的。此外,这种原则在相当长的时期内也影响着英美法系国家的著作权立法,甚至从立法的名称上也可以窥见一斑,即英美法系国家的相关立法被称之为“LawofCopyright(复制权法或版权法)”,在这些国家中,有一个基本的概念,即“最为根本的是,版权是一种财产权利形式”。~14
3.评价。综上所述,我们可以发现,“Copyright主义”的立法观念有一个变化过程:最初强调Copyright是印刷商、出版商的复制权、抄录权;~15在18世纪,开始强调Copyright是属于作者的印刷权、出版权,即作者享有在法律规定期间内自行印刷出版或者委托他人印刷出版自己作品的独一无二的权利;其后,Copyright所涉及的作品范围被扩展,作者对其创作的文学、艺术、音乐、科技等作品财产性权利均同样获得法律的保护。但是,就“Copyright立法主义”所产生的立法例而言,“Copyright主义”对作者人格利益的关注是不足的。国际录音业联合会顾问、英国版权委员会前主席丹尼斯·戴佛雷塔斯在其作品中强调:“版权的概念,在联合王国和美国以及法律制度的起源和原则来自于习惯法的其他国家,版权是一种财产权。联合王国和美国的版权法都明确声明,版权是一种个人财产或动产的形式。”~16因此,在联合王国(即英国)和美国等习惯法(即英美法)国家中,版权的核心内涵是财产权,并非如同大陆法系国家那样,首先强调著作权的核心内涵是作者的人格利益。
在采取“Copyright主义”进行版权立法的国家中,有关作者的人格权被纳入到宪法等基本法中进行规定。那么,是否可以认为这些国家将作者人格权提升到宪法权利的高度,是对作者提供了比私法保护程度更高的人格权救济?在“特别法优于普通法”规则通行于法治国家的时代,这一观点似乎不具有说服力。
(二)“作者权利主义”
“作者权利主义”是指以作者权利的确认和保护为立法初始的考察核心,以公平保护作品的作者、出版者和其他使用者的权利为价值判断的一种立法观念。这种立法观念在法律术语上的表达亦有其特点,即直接以“作者权利”来表示相关的立法。这种表示方法在渊源于罗马法的欧洲大陆法系国家的语言中普遍存在,法语表达是“Droit d,auteur”,德语表达是“Urhebe rrecht”,意大利语表达是“Diritto d,autore”,西班牙语表达是“Derecho delautor”,俄语表达是“авторскоеправо”,日文表达是“著作权”。我国采纳了日文汉字的表达形式,使用“著作权”作为相关立法的法律术语。
1.探源。与“Copyright主义”不同的是,“作者权利主义”立法观念的背景中虽然也存在着以特权方式给予出版商印制出版图书的现象,但是由于受到资产阶级大革命的思想影响和英国《安娜女王法案》的启迪,采取“作者权利主义”的国家在制定相关立法之初始,就将作者权利的保护放置于立法的核心地位。例如,1777年国王路易十六颁布的6项英国印刷出版的法令中,确认了作者有权印刷、出版和发行自己的作品。而法国的立法不仅承传了英国立法中对作者利益保护的思想,而且在1791年的《法国文学艺术产权法》,更是十分明确地将作者置于法律保护的第一主体。此后,《法国著作权法》还在法律保护的权利范围中明确规定了作者人格权利的内容。其著作权立法观念中强调“人格价值观”,强调在保护作者财产权的同时,还应当关注对其人格权的保护。显然,法国的立法者将著作权观念构架在了“人权”理念上,将人权思想直接纳入到了著作权的相关立法之中。1789年法国的《人权宣言》明确地向世人宣布:“自由交流思想和意见是最珍贵的人格权之一,因此所有公民除了在法律规定的情况下对自由滥用应当负责外,作者可以自由地发表言论、写作和出版。”
2.“作者权利主义”的两种模式:
(1)“二元论”。《法国著作权法》基于《天赋人权》的思想,将作者权益放置在法律保护的中心位置,而将出版者的权益放置在较低层次。法国将其著作权法定位于“Droitd,auteur”(作者权利),并提出了著作权是“一体两权”的“二元论”的理论,即著作权系两个相互独立的作者人格权和作者财产权所构成。法国人的主张对欧洲和拉美的大陆法系各国影响巨大,如意大利、俄国、西班牙、智利、阿根廷、墨西哥等均将本国的立法称为“作者权利法”,并在立法中同时规定了作者人格权与财产权的具体内容。
(2)“一元论”。《法国著作权法》的思想对《德国著作权法》也有较大影响。但是,善于思辨的德国人在其法学理论中提出了著作权“一元论”的见解,认为著作权系作者人格权和作者财产权的有机复合体,作者人格权与财产权密不可分。这种立法观点反映了德国学者与立法者对著作权的独特认识。
3.评价。无论是著作权的“二元论”学说或是“一元论”学说,其本质上均是以承认作者是著作权立法的首要主体以及作者的权利是首要保护对象为共同基础的,它们在立法之初均有以作者权利保护为首位的立法观念。
综上,“作者权利主义”的立法观念有其明显特点:首先,其立法观念在立法之初就以作者权利保护为其立法的出发点和制度价值判断;其次,将作者权利保护的观念建立在人权保护和人文关怀的法学理念基础上;最后,在著作权法保护的权利内容中,不仅关注作者的财产权利,而且十分关注作者的人格权利,使得著作权法摆脱了几乎是纯为商业活动提供法律保护的色彩。
有学者认为:大陆法的“作者权利”抑或“著作权”一词不能直接翻译为“Copyright”,必须要翻译为短语“author,s right”,因为两个法系使用不同的名词,反映出两个法系的人们对这种权利的不同思考。~17也有外国学者认为,从著作权集体管理组织设立的历史角度来理解“droit, d,auteor”与“copyright”的不同也是非常必要的,因为“如果不了解这个历史的大致情况,就不会分清作者权利(droit,d,auteor)和版权(copyright)的对立,作者协会与无个性的报酬收集协会的对立。”~18应当说,从理论研究的角度而言,这些学者的观点有一定道理。
我们注意到,在“版权”和“作者权利”抑或“著作权”产生之初,法学理念的差距是相当大的。尽管在思想信息交流便捷的现代社会,人们的观念发生了变化,人们对“版权”和“作者权利”抑或“著作权”的基本涵义、制度价值判断和权利内容等诸方面的认识,已经发生走向一致的趋向,但是,不同理念所培育出的法律制度真正走向一致尚需时间。
(三)背景的进一步观察与思考
“Copyright主义”和“作者权利主义”的立法理念分别发端于18、19世纪。它们之间有着明显的权利制度设计上的不同,但是,我们也必须注意到它们之间有一个相同之点,就是将人放在第一位。那么,我们需要进一步思考,在近代社会之前,不同的国家均存在着蔑视人及其权利的现象,为什么在近代的欧洲这种情况却发生了根本的改变?什么思想构成了它们的“催产剂”?笔者的观点是,这种情况的出现受到了17、18世纪天赋人权观念和自由经济理论的巨大影响。
自古以来,财产权利就是政治与经济的交点。~19但是,与17世纪以前有所不同的是,17世纪以后的学者不仅极为关注财产权的问题,而且将它引入到对人的关注这一深层面上。在这个问题上,有许多欧洲学者做出了理论上的重大贡献,其中洛克的思想贡献是最为引人注目的。
著名的英国学者约翰·洛克~20是私有财产神圣不可侵犯原则的理论奠基人,同时他所系统阐述的天赋人权理论开创了近代欧美哲学与政治学理论和法律制度的新时代。洛克的理论来自于社会实践,是对已经存在的社会实践加以判断、梳理和理性归纳而形成的理论成果,所以更具有说服力。有学者总结道:“法国的资本主义进程是从理论到实践,从原则到革命;英国则是从实践到理论,从革命到原则。洛克担当并成功地完成了总结实践,总结革命,形成理论,形成原则的重任。”~21洛克提出了一个重要的理论观点:私有财产的正当性来自于劳动。洛克举出了一个简单而内涵深刻的例子:“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时,谁就确已把它们拨归己用。”因为“他使任何东西脱离自然提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产”。当人们的“劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样它们就成为他的私有的权利了。”~22因此,特定主体基于自己的劳动活动就产生了对劳动成果的财产权。当然,洛克的劳动说也遭到了批评,被认为其理论无法解释清楚为什么劳动越多的人不是财富最多的人。实际上,劳动产生享有劳动成果财产权的正当性,但是并不能决定劳动者能够获得财产的数量,因为一个人能够有多少财富,劳动仅是主要因素但不是惟一因素,还有不少其他因素决定着某人拥有的财富数额。
洛克令后人极为称道的理论贡献是,他不仅提出了劳动赋予了财产私有权惟一正当性的理论,这是他为价值理论的形成和发展作出的重大贡献,而且在近代思想史上他是第一个系统阐述自然权利或天赋人权思想的理论巨匠。洛克从人的权利视角来讨论人权与私有财产权的关系。在他看来,任何人天生都是自由、平等和独立的。每个人均“是他自身和财产的绝对主人”,他们都“自然享有一种权力”,“可以保有他的所有权——即他的生命、自由和财产——不受其他人的损害和侵犯”。~23当然,个人的力量的单薄使得人们需要进一步寻找更为有效的保护制度,这就需要人们要适当地放弃一些自己的利益,按照契约原则组成一个共同体。“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的惟一的方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体,以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯”。~24这样,法律的制度价值就凸现出来。因为通过立法,人们的“私有财产的神圣性、不可侵犯性便有了双重的权利保障,即自然权利和法律权利”。~25
应当说,1710年的《安娜女王法案》的产生与洛克的思想传播有着极为密切的联系。洛克的思想进一步通过《安娜女王法案》对欧洲其他国家以法律保护作者权益的制度价值判断产生了巨大的影响。法国1791年的《表演权法》、1793的《作者权法》,普鲁士王国1837年的《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,德意志帝国1871年的《文学作品、摘要、说明、乐曲和戏剧作品著作权法》,意大利1882年的《著作权法》、西班牙1880年的《著作权法》均在不同程度上受到洛克思想和英国社会与立法实践的影响。此外,在欧洲,人类印刷术的发明,使得人们不需要到处去寻找作者的手稿就可以十分轻松地获知作者的思想,加上西欧、南欧、中欧等地域的人们有着在不同国家之间进行联姻的传统和地理上的便利,一个人同时掌握多种语言是一种比较普遍的现象,因此,人们不仅有可能传播涉及当前局势或流行意见的种种著作,而且在任何一个地点所讨论的每一个问题,都会引起讲同一种语言的人的普遍关注。~26
二、我国著作权的权利体系制度理念:历史演进与制度选择
我国著作权的权利体系采取的是“作者权利主义”理念及其体系模式。但是,这种理念与模式的选择有着一个渐进过程。这个渐进过程也从一定的角度负载了我国法学和立法对人及其权利的观念发生改变的信息。对这一论点,笔者从“著作权”语词的立法确认过程和我国不同阶段的立法例两个方面做出阐述。
(一)“著作权”语源的历史考察与制度选择将“著作权”一词放入到我国相关立法中,这一选择本身就可以作为我们考察我国著作权权利体系制度理念切入点,因为“著作权”一词出现在我国立法中,有着一个对它的选择、确认和使用的过程。尽管在这个过程中当的人们可能并未有意识地去追求必须形成这样一个权利体系,同时也可能对著作权权利体系的立法理念尚未梳理楚。但是,我们作为后人需要去研究它,去探讨这一过程蕴涵着前人们对著作权权利理念的认识,以及决定了我们著作权权利体系模式的选择的基础及其制度背景,以便于我们更加清醒地去认识我们的权利观是否能够适应社会需要、是否真正架构了一个符合我国经济、文化和社会需要的著作权权利体系。1.“已申上司,不许覆板”:我国古代社会非以作者为本位的官府特许性保护。在我国古代,没有“著作权”之词更没有附载在这一法律术语上的制度理念。著作权的思想是印刷术被人类社会广泛使用的必然衍生的思想。无是东学西渐、还是西学东渐,东、西方的法律文化有着巨大的差异,但是,东、西方学者在著作权与印刷术的关系上认识,却有着惊人的一致性。不过,印刷术的出现仅是著作权思想得以产生的一个基本条件,并非等于印刷术与著权思想同时产生。在我国,印刷术与著作权思想的非同步现象尤其明显。
自宋朝人氏毕发明了活字印刷术后,人类社会从此走上了知识传播的方便、简易之路。活字印刷术的出现给人类社会带来了两个重要的后果:一是图书作品的传播成本大为降低,印刷、出版和发行活动不仅成为一种行业,而且是相当有利可图的行业;二是文化传播的方便与简易使得印刷出版市场发生了竞争,且竞争伴随着印刷术的不断改进而日趋激烈,因此,在印刷商之间,印刷商与出版商之间,印刷商、出版商与作品创作者之间,利益保护的冲突亦日趋激烈,由此导致人们(包括进行复制活动的官府和一般民众)均期望能够对自己的权利采取可能获得的公力救济。
我国古代关于保护复制权的思想,在活字印刷术发明的宋代已经产生。“书籍翻板,宋以来即有禁例。”~27宋代的作品印制者,既有官府,也有私人。由于既有官府印制的书,也有私人印制的书,市场竞争的发生实属人们可以预料到的现象。我国古代的官府已经注意到其控制的行政工具与复制权保护之间的迅捷途径。在11世纪初,官府通过皇帝诏令来维护自己的复制之权,如1071年,宋神宗发布诏令:“诏民间毋得私印造历日;令司天监选官,官自印卖其所得之息,均给在监官属。”~28“司天监”是宋代的一个官府机构,其设有“印历所”,专门负责“雕印历书”。在宋代历书的雕印由官方专控。由于历书不仅涉及人们的日常生活,而且更涉及人们的生产活动,所以市场销量极大。许多出版商纷纷将官颁历书翻刻印卖,从中获利颇丰。在这种情况下,宋神宗发布了上述诏令。
私人所刻印的书籍,欲获得保护,通常也需要通过官方的特许。我们在前面已经提到,在南宋光宗绍熙年间(1190～1194),四川眉山王季平所著《东都事略》一书的“牌记”中写道:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板。”~29在这段文字中,告诉了我们至少三个信息:权利主体是一位眉山人士;权利内容是复制权;权利性质是已获得官府的特许。
显然,与欧洲国家相同,在中国古代社会,复制权的保护经历了官府特许阶段。同时,尽管有学者认为《东都事略》一书的“牌记”所载“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆板”是迄今为止被发现的世界上最早印在书上的保护版权文字,~30但是多数学者认为该段文字记载的内容尚不具有近现代法律中所包含的著作权的内涵,至多仅涉及复制权或者出版权的内涵。虽然特许权制度与著作权制度有着历史上的连续性,然而,近现代著作权制度所包含的个人自由、主体平等、人格独立、权利本位的思想在我国古代社会的“已申上司,不许覆板”的特许权制度中尚无立足之地。
2.“著作权”在立法中的确认。在我国清末,“版权”与“著作权”开始作为法律术语出现在立法文件中,但是,这两个法律术语的表达不是国人的创造,而是均来自于日文汉字的引进。日本明治维新以后,日本学者福沢谕吉从英文Copyright直译出“版权”一词。在1875年的《版权条例》中,该词被首次作为法律术语用来表示通过官方许可而持有的图书专卖权。1887年又制定了新的《版权条例》,其后又先后制定了《脚本乐谱条例》、《摄影版权条例》,1893年又制定了《版权法》。这些《版权条例》和《版权法》突出的特点是将保护的权利定位于图书出版。“版权”一词一直被沿用着,只不过其含义已经转变为著作人持有的专有出版权之意。由于“版权”一词被当时许多的日本学者认为其含义过于狭窄,容易引起误解,故该词在1899年制定新的立法时被放弃,而改称为《著作权法》。“著作权”一词是日本学者水野炼太郎博士参考其他文字的涵义创造出来的,迄今为止在日本的法律中一直被使用着。~31
我国在清末时期,1901年最先引进的是“版权”一词的表达,~32而后在1902年的另一编翻译国外法律文献的译文中,引进了“著作权利”一词。~33但是“著作权”作为法律术语被引进则是在制定《大清著作权律》期间发生的。在清朝修订法律大臣沈家本的坚持下,清政府民政部邀请了几位日本法学家参与立法,并参照1899年日本的《著作权法》起草我国的《大清著作权律》。起草的法律文本由沈家本等人核定、修正后,交民政部奏请颁布。1910年《大清著作权律》颁布。由此可知,“著作权”一词不是我国本土自创之语,而是法语Droit d,auteur、德语Urhebe rrecht、意大利语Diritto d,autore、西班牙语Derecho delautor被翻译为日文的“著作权”以后,日文汉字的直接引进。
从20世纪初到现在,“版权”与“著作权”就频频出现在人们的社会和法律文件中,从20世纪初到80年代初,在近60年时间里,两者被明确地区别解释~34和分别利用。“版权”被作为我国法律文件中的法律术语使用,首现于1903年的《中美续议通商行船条约》第11项中。在《中美通商行船续订条约》签署的第二天,中国与日本又签署了《中日通商行船续约》,在该文本中没有使用“版权”一词,而是使用了“印书之权”。据此,可以认为在当时,“版权”一词的主要含义系指“印书之权”。显然,这完全不能体现出对作者利益的确认和保护的宗旨,故1910年的立法放弃了这一用法,实际上也就意味着放弃了以“Copyright主义”为立法模式的选择。选择“著作权”作为相关立法的核心术语并非是一个历史的偶然,相反,它是经过反复讨论后的理性选择的结果。因为19世纪末、20世纪初的中国是一个被帝国主义的坚船利炮打开大门的国家,各种各样的西洋、东洋的法学理论、学说、流派也随之大量涌入国内。但是,素有文化蕴涵的国人也并非完全人云亦云,而是在不断地做出自己的判断,最终做出选择。从这个角度而言,较之20世纪80年代以后,立法中将“版权”与“著作权”肆意混为“同一语”的做法,先人们的思考更富有理性。
(二)立法演变与制度选择
在1910年《大清著作权律》出台之前,当时有学者撰文,指出有关作品创作及创作者权利保护的理由在世界上分为四大主义:创作者保护说、劳力说、报酬说和人格说。虽然各有认识的角度,但是它们均有一个核心观念,即创作者“以思想能力新创作一物,法律即保护之。反之若模仿他人之作,则不但不保护,且须处罚。此理由与所有权之根本同。所有权之根本,即在先占。”~35因此,该文作者旗帜鲜明地主张要在我国制定著作权法,以便对作者利益给与确认和保护。19世纪末20世纪初的我国,宪政思想大量引入,对外经济活动中与作品有关的贸易内容激增,国人对固有法律缺乏人文理念的批评如潮,有关著作权立法的呼声似巨浪。~361910年的《大清著作权律》就成为该背景下的顺势结果。
1910年的《大清著作权律》共有五章(通则、权利期间、呈报义务、权利限制和附则)55个条款。就权利而言,该法的特点是:
第一,以立法形式首认“著作权”。“著作权”被首次作为正式的法律术语纳入立法中,并成为与作者利益相关的立法规范的主线。但是,此时对著作权的理解依然受到过去对“版权”理解的束缚,因此解释道:“凡称著作物而专有重制之利益者,曰著作权。”
第二,以禁止性规范方式确认和保护作者的人格权和财产权。《大清著作权律》与我们现代民商事立法有一个很大的不同。现代民商事立法以确认和保护主体的权利为立法基本内容,义务规范的制定居于辅助地位。但是,《大清著作权律》则是以义务规范为基本内容,除“第一章通例”、“第二章权利期限”外,作为主文的第三章和第四章的题目分别是:“呈报义务”和“权利限制”,尤其在占全部条款48%的第四章“权利限制”中,所设三节的题目分别是“权限”、“禁例”和“罚则”,禁止性的规范充斥其间。即使对作者人格权也是以禁止性规范进行规定的,例如:“接受他人著作时,不得就原著加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行……”(第34条)、“不得假托他人姓名发行己之著作”(第36条)、“凡既经呈报注册给照之著作,他人不得翻印仿制,及用各种假冒方法,以侵损其著作权”(第33条)。
第三,确认了团体的著作权。在该法中,已经开始将自然人作者的著作和“以官署、学堂、公司、局所、寺院、会所出名发表的著作”的著作权分别加以保护。
第四,确认了注册取得著作权的规则。“著作物经注册给照者,受本法保护。”(第4条)这显然是在吸收英美立法经验基础上的一种设计。
民国初期,有关著作权的争纷已经不仅仅在国人之间发生,美国人、日本人等外国人通过外交途径或者其他官方途径提出著作权主张的问题同样十分引人注目,其真正的原因并非仅是争纷本身,而是因为这些争纷反映出人们对著作权的关注和著作权立法修改的必要。尤其是出版商,对著作权法的修改提出了诸多意见。1922年上海书业商会分别向民国政府国务院和内务部提交了《关于修改著作权法之请愿书》,认为:“按吾国著作权律之颁布,在前清宣统二年,当时秉轴,于人民事业之奖进,国家文化之振兴,未能注意,是以对于著作印行诸事,限制束缚之意为多,利用推行之心殊少。民国四年重加修订,而国家时方多事,于著作权这讨论,亦未能十分注意,致其中不常之规定,尚复存留不少。”该请愿书对1915年的《著作权法》提出了明确的修改意见。在此期间,国内研究著作权的学者和出版界人士还纷纷针对是否加入《伯尔尼公约》提出观点大相径庭的见解。这些讨论对民国时期著作权法修订做出了理论准备,尽管这些理论准备被运用在立法实务上是比较缓慢的,但是却为后人留下了比较丰富的理论研究信息。
1928年民国政府颁行了《著作权法》,该法共五章(总纲、著作权之所属及限制、著作权之侵害、罚则和附则),共40个条款。与《大清著作权律》有所不同的是:该法增加了肯定性规范。该法以肯定性的规范确认了著作权的转让权和保护著作权的诉权,因此而开始弱化了以义务性、禁止性规范为主要内容的立法思路。遗憾的是这一改变仅是初步的。从权利体系的角度而言,尚未与《大清著作权律》有着泾渭分明的不同。
我国1986年的《民法通则》则完全采纳了“作者权利主义”国家的立法模式,以“人身权”和“财产权”两个支系将著作权的权利体系构筑起来。1991年《著作权法》则是将这一权利体系的架构充实和完善。在其间,前苏联有关著作权的制度规范和权利体系模式的选择理念发挥了较大的影响,这种影响虽然主要体现在学术理论上,并且随着前苏联的解体而削弱了许多,但是它的确构成了我国在上个世纪80～90年代的《著作权立法》的法学理论基础的组成部分。
从1910年以前的没有著作权制度规范的状态到1910年《大清著作权律》,从1910年的《大清著作权律》到1991年的《著作权法》,在制度选择和立法的制度理念上有着相当清晰的变化轨迹:
其一,从以出版商、印刷商等非作者权益保护为本位的官府授予特权,向以保护作者权益为本位的制度化规范体系转变。
其二,从关注非作者主体的财产权特权观念,向关注作者的人格权和财产权的制度理念转变。
其三,从以禁止性、义务性规范为主的立法思路,向以肯定作者和其他权利人的权利规范为主的立法思路政变。
其四,从注册登记取得著作权的立法思路,向自动取得著作权以体现作者权利自然性的立法思路转变。
在这些转变中,在我国著作权权利体系构成的过程中,“作者权利主义”的特点、模式和理念则越发明显地凸现出来。
(三)“著作权”的制度内涵及权利理念
无论对“版权”抑或“著作权”的使用有着怎样的不同见解,~37有一点是十分清楚的,即在我国著作权立法中,我们接受了“作者权利主义”的立法理念,确认著作权包含着作者人格权和财产权两方面的内容。曾经有学者认为“溯近各种私权所自始,类多滥觞与罗马法,独著作权不然。”~38这个观点承认近现代社会法律所确认的私权往往可以追溯到罗马法,但是认为惟独著作权属例外。笔者认为,我们看待问题,不应当仅从事物的表面去认识,而是应当透过事物的表面去分析其内在的本质。这就是说,在表面看来,著作权立法似乎与罗马法没有任何关系,但是,如果我们仔细分析著作权立法的法学理念时,我们可以透过著作权立法所体现出的对人的价值、人的自由、人的权利的关注,感受到孕育于罗马法中的市民法理念、私权理念和追求公平正义的理念之精神。的确,虽然古希腊、古罗马国家中文学美术作品十分丰富,但是由于印刷术尚未出现,模仿、翻印十分不便,使得作者权益尚无防御侵害的必要,而印刷术的未问世,使得印刷商、出版商阶层的出现尚不具备条件。所以著作权立法的客观条件亦不具备。当印刷术的发明给图书作品的传播带来便利,使得印刷商、出版商不仅出现,而且成为一个国家在文化思想传播领域中占有举足轻重地位的阶层时,特许权、著作权等体现作品传播者和作品创作者利益的权利之保护,就成为了一个国家的立法关注点。
在我国古代,保护作品传播的观念与欧洲国家一样,以官府为出版商提供行政保护措施为特点。官府保护的权利主体不是作者,而是出版商;保护的权利也不是现代意义上的著作权,而只是复制权、出版权。这种只保护出版商利益而忽视作品原创者的不正常现象在我国持续了长达9个世纪的漫长时间,这与欧洲国家显然是不同的。究其之源,显然与中国古代重“刑”、重“律”而忽视“权利”的法律文化有着密切的联系。
20世纪初,当我国采纳了大陆法系国家的立法理念而选择了“著作权法”时,我们实际上是选择了来自于罗马法的私权理念和市民法的理念。
私权理念根植于市民法理念之中。而市民法理念来自于对市民社会的基本认识。所谓的“市民社会”并非我们现在所理解的与政治国家相对立而存在的社会实体,而是由人们的观念所形成的一种“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同,在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。在市民社会中,通过人们之间有意形成的一个社会性契约,人们让渡部分权利给自己信任的人,形成公权力,于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体,而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此发生了社会关系结构的根本改变,如果说,过去人们之间的合作靠亲情维系,现在则要靠一种新的规范维系,人们终于找到了这种规范,它就是法律。西塞罗在《论义务》中描述了这种结果:“……由此制定了法律,形成了习俗,而后公平地分配权利,形成一定的生活规则。”~39这样形成的法律,就是市民法。~40
私权理念的基础是私法自治,而私法自治又是市民法的基本理念,随之而来是对人的关注、对人格的关注所产生的平等理念、意思自治等理念。所谓私法是指一切有关私益的法律,罗马法中将其称为“涉及私人利益”的法律。在罗马,由于斯多噶哲学的影响,私法自治的理念深入人心,同时也成为法律所追求的最高价值。私法自治的核心是任何人有权以自由的和自主决定的方式规划自己的生活。契约自由、遗嘱自由、财产支配自由等均是私法自治的具体体现。私权理念就是将自由、平等、人格独立作为其权利本位,以立法的形式加以确认、保护。在市民法的演进中,逐渐形成以“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”~41为目的的理念,这一理念要求将人变成真正的人,变成真正是自由和平等的人,而“自由和平等也就很自然地被宣布为人权”。~42私权理念萌芽于罗马法,滥觞于法国大革命,并进而对整个世界产生了巨大的影响力。法国大革命的重要成果之一就是《人和市民权利宣言》。人正是通过市民,才获得了自己的本质,真正成为人。现代民法以平等的人为本位。因为人和人的尊严是整个法律秩序的最高原则。人、权利主体与权利能力三者被统一在一起,这实际以立法的方式客观体现了黑格尔的观点:“法的基本命令是:自以为人,并尊重他人为人。”~43
市民法的理念和私权理念是法国等“作者权利主义”国家著作权立法的理论基础。在著作权中不仅关注作者的财产权利,更是将作者的人格权利置于极为重要的位置上。我国自《大清著作权律》开始,将保护作者的人格权和财产权作为立法目的和制度价值判断。这种立法目的、价值判断和权利体系架构模式的采取说明了我国著作权立法的价值判断。
注释:
①参见张俊浩(主编):《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第32～33页。
②参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,法律出版社2002年版,第282～299页。
③我国《著作权法》中的正式称谓是“人身权”,而本人则认为有不科学之处。对此本文在后面有专门阐述。
④瑞典著名的著作权法学者亨利·奥尔森先生(曾任《世界著作权公约》政府间著作权委员会主席)曾经分析到:“著作权是按照两条主线发展的,一条是以经济为重点的盎格鲁—撒克逊体系。在这个体系,版权一词是名副其实的,也就是说,版权是控制作品复制的权利。至少在最初是这样的。另一个体系起源于法国大革命。在这个体系,著作权是一种人权,也就是说,著作权是一个人控制其创作的智力作品的使用的不可剥夺的权利”。参见文化部版权处编:《出版动态》1985年5月第27期,第2页。
⑤参见中国出版工作者协会编印:《版权讲座》第二讲,第2～3页,1982年5月;《英国百科全书》(第15版),“版权法”条,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第17期,第6～9页;郑成思著:《知识产权法》,法律出版社1997年版,第312～314页。
⑥玛丽一世(MaryI,1516～1558),在历史学界被认为是一个有着恶名的君主,因她在1555年恢复异端制裁法,并迫害新教徒,被称之为“血腥玛丽”。
⑦参见[英]彼得·杜索托伊著:“版权的定义”,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第16期,第3页。该作者系英国出版商协会前主席。
⑧“三R”是指文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Religion Reform)和罗马法复兴(Recovery of Roman Law)的外文表达的简称。
⑨“知识就是力量”是著名学者佛兰西斯·培根提出的极为有名的论断。
~10参见《英国百科全书》第15版“版权法”条,载国家出版局研究室编:《国外出版动态》第17期,第8页。
~11上揭书,第2页。
~12同上。
~13上揭书,第9页。
~14参见[美]罗林·布伦南著:“视听作品的使用〔三〕:习惯法传统国家的理论和方法”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第228页。
~15按照英国出版商协会前主席彼得·杜索托伊先生的看法,“把版权,英文里叫‘Copyright’,看做‘抄录之权’是比较合适的。但是,最初按照字典上的解释,却更多的是个技术上的术语,表示处理‘抄件’的权利,这里说的‘抄件’的意思,是指拿到印刷厂去排字的原稿。”
~16参见[英]丹尼斯·戴佛雷塔斯著:“习惯法法系国家的版权合同”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第76页。
~17沈达明先生在其所著《知识产权法》一书中阐述了这一观点,笔者十分赞同。在笔者参加我国《著作权法》的立法和修改的理论论证活动中,亦曾经多次表达这一见解。
~18参见[法]雅克·蓬贡班著:“戏剧作品和音乐戏剧作品的集体管理”,载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》,上海译文出版社1995年版,第228页。
~19参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第254页。
~20John Locke,1632～1704.
~21参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第293页。
~22被引段落,均来源于洛克著:《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1981年版,第19～20页。
~23前揭书,第59页、第77页。
~24同上。
~25参见赵文洪著:《私人财产权利体系的发展》,中国社会科学出版社1998年6月版,第293页。
~26参见[法]孔多塞著:《人类精神进步史表纲要》,何兆武、何冰译,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第103页。
~27参见叶德辉著:《书林清话》卷二,载周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第4页。
~28参见《宋会要辑稿》职官十八之八四,转引自周宝荣著:“中国古代版权保护的源头”,载《著作权》1993年第4期,第40页。
~29参见周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第2页。
~30参见周宝荣著:“中国古代版权保护的源头”,载《著作权》1993年第4期,第41页。
~31这部分内容参考了刘波林著“关于‘版权’和‘著作权’两个用语的由来和使用情况”一文,该文载《版权参考资料》1985年11月第30期,第8～9页。
~321901年在《清议报全集》第5集《外论汇译·论中国》中翻译了东洋经济新报的一篇文章《论布版权制度于支那》。在该文中论述了著作人的版权问题。
~33该文的名称为《创设万国同盟保护文学及美术著作条约及附件》,载于宝轩(编):《皇朝蓄艾文编》卷七十三,“学术”五,上海官书局光绪28年(1902年)版。
~341934年大东书局的《法律大辞典》、1936年中华书局的《辞海》、1995年的《中华法学大辞典》均将“版权”与“著作权”分别解释。但是1984年的《大百科全书·法学卷》将“版权”与“著作权”作为同一词解释。
~35参见陶保森著:“论著作权法出版法急宜编订颁行”,载商务印书馆主办:《教育杂志》1910年第四期。
~36朝廷官员频频呈奏皇帝恩准立法,蔡元培等诸多学者纷纷撰文介评外国著作权立法,一些著作权国际公约也被翻译成中文……。此番情景可以在阅读周林、李明山(主编):《中国版权研究文献》中深切感知。
~37参见吴汉东著:“‘著作权’‘版权’用语探疑”,载《现代法学》1989年第6期,第33页。
~38参见秦瑞玠编:“著作权律释义”,载周林、李明山(主编):《中国版权史研究文献》,中国方正出版社1999年版,第99页。
~39参见西塞罗著:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第167页。
~40这部分内容受到徐国栋教授关于市民法的观点的启发,可参见互联网上《罗马法教研室》网站中登载的徐国栋教授有关市民社会的文章。
~41参见马克思著:“〈黑格尔法哲学批判〉导言”,载《马克思恩格斯选集》(中文版第1卷),第9页。
~42上揭书,第145页。
~43参见[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月版,第46页。 出处:原载于《科技与法律》2005年2期
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