民法上信赖保护制度及其法的构成

原作者：孙鹏西南政法大学教授

　　近代市民法的原则性的权利变动机制是建立在权利确定和意思真实的基础上的。作为构成整个权利变动行为并使其运转的基础性元素和细胞,权利和意思也必然是实体与外观的统一体,当外观不反映实体,而权利变动关系中的受动当事人又善意无过失地相信外观时,该善意无过失的信赖无疑具有保护价值,期待中的权利变动关系依然发生,于是,就形成了“以外观代替实体”的、作为原则性权利变动机制的修正机制而存在的信赖保护制度,典型者如法律行为构成上的表示主义、动产善意取得、不动产登记公信力、债权法中善意清偿(向债权准占有人清偿)保护等。对“外观信赖”的保护的确成就了善意的期待,但作为其对立面,实体权利关系却遭遇惨痛的破坏甚至剥夺。面对善意期待利益和实体权利关系的剧烈冲突,法律当如何作为?其中,最尖锐的问题是,信赖保护是否应有所节制,是否要求存在可归责于实体权利人的主、客观事由?一直是萦绕整个民法的重大课题。起步较晚的我国民法,也直面了信赖保护的要求,在《民法通则》以及有关民事单行法中,信赖保护的规定星罗棋布。学界虽也不乏对单个的信赖保护制度特别是善意取得、表见代理的深入研究,但对信赖保护问题进行制度总体的、横断的考察却凤毛麟角。笔者尝试这鲜为问津的学术领域,希能唤起学人对信赖保护研究的热情,并对民法立法和司法有点滴帮助。
一、信赖保护中归责要件的原则性
(一)交易安全至上主义与对归责要件的轻视
关于交易安全与信赖保护归责之关系,即便在重视归责的德国信赖保护法理,学者们也有明确的认识。1950年代德国围绕善意取得的讨论的重要特征之一,是重新审视归责的重要性,但对强调归责的一系列学说,也有不少学者批评指出归责的观点的界限。例如,Zweigert认为,过渡强调归责的侧面,有将信赖保护问题还原为个人利益冲突的危险,善意取得制度并非建立在单纯的个人利益衡量的基础上,而是为了“比个人利益更高的一般利益”,如果不考虑交易的安全性和容易性,很难单独构造善意取得的根据。
日本学者在继受德国的信赖保护法理时,一开始就将其与交易安全直接联系起来。早期继受德国权利外观理论并对日本信赖保护法学产生持续影响的鸠山秀夫认为,信赖保护乃静的安全和动的安全之调节,其法的性质为损害分配,而关于损害分配的基准,与其说是法的公平正义,不如说是在两个个人利益发生冲突的时候,偏重保护谁的利益更能实现社会整体的“便宜”。优先保护动的安全,即能增进社会整体的“便宜”。在鸠山之后,日本民法学进一步通过团体主义思想,对交易安全优先性作出说明。石田文次郎认为,民法理论上根本的对立是“物体的规范”与“机能的规范”之对立,并表现为静的理论和动的理论的对立。静的理论立足于个人主义,渊源于罗马法;动的理论立足于团体理论,渊源于日尔曼法。信赖保护制度在总体上被承认,“发生在实证的理论战胜形式的概念,个人利益保护让位于社会利益保护的时候。这就是个人本位财产法向社会本位财产法的推移”。田岛顺也明确指出,私法上的权利必须和更高位阶的社会整体利益相一致,当私人间不可避免地发生利益冲突、注定要由一方负担损害时,为了共同的幸福特别是交易安全,有必要强使真正权利人作出某种牺牲。而为了公共利益对私法权利进行种种限制,与权利的本质并不矛盾。在信赖保护的基本立场上,20世纪中叶日本最杰出的民法学家我妻荣在与前述学说保持着相当连续性的同时,用“社会作用”概念取代了鸠山的“便宜”,并为团体主义穿上了“团体本位理想”的新衣,认为交易安全不仅仅是一种利益,而且是现代民法最重要的指导理念,如果没有交易的安全,必将对现代社会生活的根底构成威胁(序)。由于对交易安全的近乎狂热的迷恋,日本学者长期存在轻视甚至否定信赖保护的归责的倾向。因为根据团体本位的思考方法,实体权利人的不利益,是为实现社会利益所作出的个人“牺牲”,而“牺牲”是不问归责有无的,故其很难与归责这样的评价性因素相衔接。
(二)归责要件原则性的确定
支撑交易安全至上主义的最主要理由,是社会整体利益或者说团体主义思想。但即便是那些将交易安全誉为“近代交易法上最大理想”的学者,对交易安全与团体主义思想之间的直接对应关系,也持怀疑态度。例如,川岛武宜一方面坚信“交易安全必然成为私法上最重要的指导原理”,但同时并不认为交易安全是通过“团体本位法律理想”修正“个人主义”的古典市民法后的现代的法理念,而实际上是“以个人意思和个人所有绝对性”为宗旨的近代法理念之一。而山中康雄认为,“牺牲个人的静的安全,实现交易安全理想的法认识是在资本制法秩序实现后比较晚地出现的。虽说动的交易安全的理想超越了个人而立足于社会整体的立场,但如果仅仅因为这种法认识在时间上较晚,与所谓社会立法或者劳动立法差不多同时出现,就将二者不加区分地表述为由个人本位向社会本位理念的转化、个人主义理想向团体主义理想的变迁……至少是不正确的”。可见,山中一方面拒绝将信赖保护与现代的社会本位理念和团体主义思想相结合,另一方面,也不采纳川岛从近代市民法的理想中推导出(交易安全理念)的做法。与这种温和的怀疑主义态度相反,更有学者直截了当地指出,将信赖保护所涉及的利益冲突图示化为“公益对私益”根本不能成立1)静的安全和动的安全都包含着个人与社会两个侧面的利益,问题在于,静的安全这一社会的、个人的利益和动的安全这一社会的、个人的利益谁更优先(P.86)。(2)信赖保护不同于公用征收,其首先表现为私人利益之调节,即便在政策上为社会全体的利益作出孰为优先的判断,也必须首先力图个人之间的利益调节符合正义与衡平。作为信赖保护成立要件的善意、无过失、与因、危险支配等,对于个人利益调节有重大意义,如果将这些因素埋没、解消在社会利益中,是对信赖保护所涉及到的利益冲突性质的无视。
除了对交易安全的“团体本位理想”属性的置疑和否定之外,交易安全至上主义中所必然包含的经济第一主义思想也遭遇了全面的清算。针对该思想将交易安全、信赖保护与社会经济发展直接联系的立场,Reichel指出,强调“交易安全保护要求”和“国民经济的考虑”从而推崇善意取得制度的立场是“纯粹功利主义的考察法”。牺牲所有者以促进交易,是牺牲财货利用的安全以图财货的流通,而后者无非是实现前者的手段,故“牺牲所有的安全以图交易的畅达,无异于牺牲目的以求手段”。“国民经济的考虑决非善意取得正当化的决定性因素,至少,仅以此作为根据是不充分的。因为,超越所有经济之上的是伦理、超越所有效用之上的是正义。在有必要实现某法律制度内部的正当化时,问题不在于该制度有什么样的功用,而在于该制度自身是否具有合理性,即是否符合正义的要求。对与所有权有关的规范,不能因其有利于交易和国家财政的改善就直接确认其价值,通常应完全离开其效用,只有该规范所倡导的财货分配符合正义时才能确认其价值。因此,善意取得问题最终是分配正义的问题,该问题的解决从属于法哲学的课题领域”。只要稍微倾听正义的声音,每每市民微薄的保持利益在交易安全的旗号下成为企业活动的牺牲品时,交易安全难道还能是与经济发展相伴随的“牺牲”的万能的免罪符吗?
综上,支撑交易安全至上主义的理由不能成立,静的安全和交易安全都是重要的社会利益,都具有很高的保护价值,即便是在彼此发生冲突的时候,也只能按照“分配的正义”来作出最合理的调节。具体到信赖保护领域,原则上应将对善意者的信赖保护建立在对实体权利人归责可能性的基础上,如此不仅契合正义衡平的理念,而且,与其以“保护对方的必要性”或者“社会的利益”为理由,不如使实体权利人意识到存在着不得不负担不利益的、可以归责于自己的某种情事,从而使其更容易理解并心甘情愿地接受,故信赖保护原则上需要具备对实体权利人的归责要件。
二、信赖保护之归责原理——学说之评介
(一)与因主义
19世纪末,建立在权利确定和意思真实基础上的近代市民法权利变动机制,在日益高涨的交易安全保护要求面前越来越呈现出不适合性,在这种背景下,德国学者抽象出了权利外观主义(公示主义)和与因主义,并以其作为两大根本支柱构造了古典的权利外观法理(即真正权利人自身作出权利外观时,信赖该外观的第三人应受保护,而作出该外观的权利人不得不丧失其权利)。其中,权利外观主义将具备公知性的外观也作为决定法律关系的基准,是对根据抽象的权利构建法律关系的近代私法特征的超越,;而与因主义则是对近代私法中促使权利义务关系形成的最中心因素即“意思”的取代,为基于权利外观主义负担不利益者的不利益负担提供了根据。伴随着古典权利外观理论的生成和发展,与因主义成为信赖保护的原则性的归责原理并长期居于通说地位。
所谓与因主义,就是以对构成信赖客观基础的外观之发生、存续给予原因作为实体权利人负担不利益的根据。早在古典权利外观理论形成以前,Gierke就表达了具有与因主义性格的思想,并将与因的内容概括为“损害的惹起”,即“……如果某种损害注定要由一方来负担,而别的情况又基本相同的情形,相对于损害的受动者,由损害的惹起者负担责任更为合适……”。古典权利外观理论的先驱Wellspacher则将与因解释为对外观的“关与”,并据此归纳出了信赖保护的统一公式:“基于法律或者交易通念,相信作为一定的权利、权利关系或者有法律意义的其他要素的发现形态的外部事实而实施法律行为者,如果该外部事实系基于因信赖保护而蒙受不利益者的关与而产生,该信赖值得保护”。Meyer比此前的学者更强调将与因主义作为信赖保护的独自归责原理,并主张将与因主义和过失主义并列作为贯穿整个德国私法的责任原理。而Naendrup则把这种意识推到了颠峰,认为权利外观法理不仅覆盖私法,也扩及到诉讼法,甚至在社会上“哪些内容可以作为法(权利)而被承认”这一问题上也有其适用的妥当性,权利外观法理“具有与自然科学中发现镭同等的重要性”。至此,古典的权利外观法理特别是其中的与因主义超越了实定法的构成,呈现出泛用性或者说万能性倾向。1920-1930年代,针对权利外观理论的抽象化和一般化,德国的信赖保护理论经历了从以抽象的法理为中心向结合具体解释论的重大转换。学者们一方面指出了通过权利外观法理包含全部信赖保护制度的不可能性,指出了与因主义原理适用的界限。但另一方面,关于信赖保护的归责,仍基本上维持着与因主义的构成。例如,Oertmann认为,在最通常的情形,“单纯的客观事实还不够,还应追问谁作成该事实,谁对该事实的作成有责”,表现为“外观的作成、唤起、惹起”。而与因主义最近之代表Westermann也原则上维持作为归责原理的传统的与因主义,强调因善意保护负担不利益,至少要以其与权利外观及危险状况之间存在因果关系为根据。
在与因主义,只要存在与因这一客观的事实而无论过失的有无,就具备了信赖保护的归责事由,使信赖保护的成立可能性获得了极大的拓展,最终较为积极地适应了交易安全保护的要求。但从Well spacher到Westermann,与因也并非单纯的因果关系或原因力概念,只有基于自由意思的与因行为才构成作为归责根据的与因,意思作为与因不可欠缺的要素,在归责中发挥着决定性作用。例如,与因论者普遍认为,占有委托物之所以成为善意取得的对象,是因为所有权人基于自己的意思并通过占有委托行为形成了无权处分人的占有外观,而排斥对占有脱离物的善意取得则是因为此刻权利外观并非基于所有权人的意思而形成。本来,原因力的有无和意思的有无存在本质的差别,前者是与意思等主观要素完全不同的客观概念,如果将意思作为与因的要素,与因主义本来的含义和内容可能难以维持。不得不提及的是,重视意思的与因主义与古典权利外观理论努力克服和超越的从罗马法到近代市民法的意思中心主义的关系。虽然Oertmann等强调与因行为是事实行为而非法律行为,与因行为中的意思与法律行为中的意思不可等量齐观,但大部分学者也承认在与因行为中适用或类推适用行为能力、错误等有关法律行为的规定,从其论述中不难发现与因行为中的意思要素与法律行为中的意思实际上是重合的。与因主义本来是打破近代私法的意思中心主义界限的法原理,结果却容忍基于意思中心主义的解释和处理,不得不说这揭示了与因主义作为归责原理的不透明性(P.131)。特别值得注意的是,很多学者也将与因行为和危险联系在一起,与因主义中的意思要素,就表现为对伴随该外观发生或存续的交易事故以及权利丧失等危险性的认识和容认。例如,Gierke认为,在导致善意取得的占有委托,无异于所有权人基于自由意思“将自己的物置于交易的命运中”,Jacobi则认为法律行为的表意者和有价证券的发行者是“冒险行为的实施者”,即认识到自己可能负担危险仍固执地行为,不得不承担从该行为产生的现实的损害。Oertmann在解释与因主义时,直接采用了“危险负担”之提法,认为由行为人负担利益活动的危险无非是负担自身利己活动的结果。也就是说,意识到通过该行为可以获得利益,作为其反面也会产生危险,却仍然实施该行为,就构成了与因主义的根据。如果与因主义重点如此,则其必然与后述危险主义大幅度地重合,其作为信赖保护独立归责原理之地位也大有疑问。
与因主义本是在打破罗马法以来的过失主义界限,作为日尔曼法与现代法的归责原理引入信赖保护法理中的。例如,Gierke就是在批评一味渲染罗马法上个人主义理论的、以过失为(意思表示瑕疵时)表意者信赖损害赔偿责任要件的《德国民法典》第一草案的基础上提出其“损害惹起”说的。但在Gierke之后,伴随着学者们对与因含义的解释,与因主义中也不断地混入过失主义的内容。Wellspacher认为表见代理中本人责任根据在于“可以预见或应当预见交付委任状给某人就意味着将自己的权利委托给他”,显然是立足于过失主义的解释。Jacobi也明确承认通过过失主义对与因主义进行部分地修正。认为行为人基于自由意思,认识到这是何种行为并意欲实施该行为,导致外观发生,是原则性的归责事由。但在欠缺此等情形的场合,如果基于过失行为(或不作为)造就此等外观发生,也产生责任。“意思”与“过失”的关系,被理解为类似于“故意”和“过失”的关系。Meyer以“不作为与因”概念解释对不动产登记簿信赖保护的归责根据,即“尽管客观上存在通过提出异议或抹消等行为除去对自身不利的外观的可能性但却不作任何尝试”构成“不作为的与因”,从该“不作为与因”概念中能清晰地读出客观过失的概念,与因行为也因此成为客观过失的典型,故所谓“不作为与因”不过是托与因主义之名实质上是过失主义。Westermann一方面对“不作为的与因”直接作过失主义的解释,另一方面,承认在纯粹的权利外观主义和与因主义之外,也有采作为习惯法原则的过失主义的场合,最终明确了以与因主义为原则的多元的归责构成(P.97-98.124)。如果说,在与因主义中融入危险主义的因素,其作为信赖保护独自性归责原理的地位已难以为继的话,那么,在又混进过失主义的成分之后,恐怕真的是摇摇欲坠了。
(二)过失主义
同样作为古典权利外观理论的代表人物,Naendrup采行以过失主义为原则的多元构成,认为因权利外观法理的适用而负担不利益的条件通常表现为实体权利人的意思或过失,Naendrup将“意思”与“与因”相切离,而将其与“过失”结合在一起。作为归责事由的意思,无非是在对外观存在认识的情况下,依然作出之或使其存续,在这种意义上,“意思”相当于故意,其与过失都从属于“有责性”概念(P.227)。在涉及意思表示领域的信赖保护时,Manigk将意思表示分为“基于故意的意思表示”(即法律上的意思表示概念)、“基于过失的意思表示”、“定型化的意思表示”(相当于德国判例上所谓“事实上契约”)。第一种情形有表示意思,是体现私法自治的本来的意思表示;第二种情形欠缺表示意思但基于过失作出了意思表示的外观;第三种情形尽管事实上不存在意思表示,但制定法定型地视为意思表示存在。在第一和第三种情形表意人负担责任并非基于信赖保护之归责,而是直接渊源于其表示的意思或者制定法推定的意思。但在第二种情形,表意人对善意信赖意思外观者负担责任的根据则不是作为外观的“意思”而是导致外观的过失。除了在意思表示领域(特别是契约缔结阶段)较多地作过失主义解释外,在表见代理,德国、日本的判例理论也通常采行过失主义,在善意取得,过失主义也堪称有力说,而且,学者们基本上都将作为归责事由的所有人过失和作为保护理由的取得者善意无过失联系起来把握,更凸显了其过失主义立场。
信赖保护中的过失主义,是作为近代市民法原则性的归责原理的过失责任主义在信赖保护领域的折射。正如Reichel在通过过失主义诠释善意取得时所言“原所有者有过失时,不能对他人的取得提出异议,就象因自己的过失导致无过失的第三者损害时,不能对损害赔偿提出异议一样”。不能否认,以过失为归责判断的基准,相对于仅对个人事情作相关的、或者定型的处理的与因主义立场,过失主义再度聚集态度评价的原点,呈现出更为强烈的正义、衡平指向,从而为自己奠定了较为深厚的法哲学基础。但不得不注意的是,就在过失主义批评“经济优先”、“对交易安全盲目崇拜”和“功利主义考察法”的同时,其对交易安全保护的态度也实在是过于慎重,而其所持的信赖保护法律构成也的确为交易安全保护设置了层峦叠障。第一,如果以过失这样的主观要件为归责可能性的判断基准,在不少情况下必将因为没有过失而否定信赖保护的成立。第二,过失这样的主观要件是否存在在诉讼中会有争议,而这种争议事实上对信赖保护的成立构成很大的阻碍。在交易安全保护的必要性特别强烈时,过失主义中所蕴涵的与交易安全的不适合性,就越是明显地表现出来。难怪有批评认为:拘泥于具体过失有无的过失主义立场,因其必须审视个别情事,使问题的解决复杂化,有害权利关系的简明性和安定性。更有甚者,其奔流着轻视社会利益的个人主义思想,反叛了权利外观法理的基本方向。(P.260)
(三)危险主义
现代交易中经常出现实体权利关系和外观的不一致,并孕育着依据外观而交易的巨大危险,在危险现实发生时,产生了信赖保护的问题。此刻,实体权利人和信赖外观者都是受害人,法律并非单纯地追究加害人对受害人的责任,而是基于交易参加者与危险之间的关联方式,分配因这种关联的结果所产生的损害或不利益,这就导致了信赖保护领域危险主义思想的抬头。由于危险主义思想直接反映了信赖保护的本质,其在近年已渐次取代与因主义而取得了新的通说地位。危险主义的首倡者Muller-Erzbach认为,判断应否负担危险的根据是“危险支配”,即“在存在多个关与者时,能全面支配损害发生的危险者,或者与其他的共同关与者相比,能更好地支配该危险者,必须负担损害”,因为,“能对危险发生决定性影响的危险支配者,可以实施其能够实施的所有行为(以防止危险的现实化),与此相反,如果他方当事人对损害发生危险性的减少没有任何影响力,即使让其负担从该危险产生的损害也毫无意义”。H櫣bner也赞同危险支配说,认为其通过危险支配这一客观化的责任基准,使得与危险领域相应的责任分配成为可能,例如,在所有人作出具有危险状况意义的事态时,应“以所有人能否回避危殆化、能否阻止危殆化,总之,能否支配危险为标准判断归责可能性的有无(并决定善意取得能否成立)”。今日德国信赖责任论的中心人物Canaris也认为危险主义具有一般的妥当性,并以危险支配作为归责根据,对法律行为等领域的信赖保护制度进行了深刻的检讨。除了通过危险支配的观点进行说明外,在危险主义,还存在“危险承受”的诠释。与危险支配说不同的是,该说并不主要以危险支配可能性为归责根据,而认为在实体权利人的积极作成外观的行为中包含了自愿承受危险的意思。例如,Brandt在分析善意取得中占有委托和占有脱离的区别时指出,“使己物离开自身控制者,如果是基于信赖将物委托给让渡人,根据情况处于更应负担损害的立场。因为其基于意思使损害的发生成为可能。占有委托者的确实施了伴随危险的行为。而占有脱离则不同。因此,占有委托者在与无任何委托行为仅仅是以钱易物的取得者的关系中,必须负担该危险”。应当说,Brandt就“危险承受”之认识与“与因主义”之表述几乎没有什么变化,其见解与传统的与因主义存在较大程度的重合。而Brandt除以危险承受作为所有权丧失的根据外,还认为所有权人相对于取得者更接近危险,与危险支配说的内容也存在重复,因此危险承受说作为独立的学说很成疑问。
但有关危险主义的危险支配说,也夹杂着不少的过失主义因素。H櫣bner明确表示,在对意思表示的信赖保护,归责的基准是过失主义。其以“能否回避危殆化、能否阻止危殆化”作为危险支配的根据,最终也受过失有无等因素的左右,从而残留着过失主义之痕迹。Canaris将信赖责任的内容概括为“以交易安全目的为指向的权利外观责任”和“以法伦理的要求为指向的信赖责任(《德国民法典》242条)”,只有在前一类信赖责任,危险主义才具有一般的妥当性。而在后者,则应以过失主义为基本以危险主义为补充。这也似乎减损了危险主义作为归责原理的透明性(P.150-162)。
三、信赖保护之归责原理——统合之可能
如前所述,作为信赖保护的归责原理,与因主义、过失主义、危险主义所强调的归责内容不尽相同,但其在实质上的差别并没有其称谓所表彰的那样明显。与因主义中往往包含着危险主义的因素,危险主义中也时时残留着过失主义的痕迹。于是我们不得不思考:可不可以在维持三种“主义”的客观区别点的基础上,实现其某种程度的统合?并通过这种统合,结束无休无止的归责原理之争,使得法律对信赖保护的规制走向至善?
前文在考察与因的内容时,已经证明了与因主义和危险主义(危险承受说)在本质部分是一致的。在与因说中,虽然Gierke将惹起损害自身作为归责事由,但决大部分见解以对外观发生、存续的与因为归责事由。也就是说,在现实的损害或不利益发生以前,从对危险状态的关联方式中可以谋求归责的根据。现实的不利益、损害与与因行为,不过是通过这种危险状态的介入而接续在一起的,带有这种内容的归责原理,本来就属于危险主义。根据这样的思考,在与因主义,当危险现实化时向作出危险者归责,应以有意识地作出危险状态为必要。在这一点上,仍残留着与因主义的独立性。与因主义着眼于认识到自身行为的危险性却实施危险行为这一关联事实,并不问其他因素,仅以此等与因行为的存在判断归责可能性的存在,为危险主义的适用提供了又一项判断基准(与因主义也正是在这种意义上与危险承受说发生重合的)。从该意义出发,如果说危险支配说从属于危险主义,那么,与危险支配说一道为危险归责的适用提供基准(危险承受)的与因主义也应从属于危险主义。
与与因是对什么的与因一样,在过失主义,也涉及到过失是对什么的过失这一问题。过失主义者普遍不关心实体权利人对信赖保护成立、不成立所产生的结果有无过失,也不关心其对交易事故的发生有无过失。例如在Manigk的见解中,表意者的过失仅与作出意思表示相关联,而Naendrup的过失说,也无非是以因过失致使权利外观成立或存续为归责事由。在动产善意取得领域颇为有力的过失说,Reichel认为所有者的过失与防止无权让渡相关联,L櫣btow认为过失在于将物委托给不值得信赖的人。可见,信赖保护领域的过失主义与责任法中的过失责任主义存在着差别,后者关心与实际发生的损害结果自身的关系,与此相反,在多数情况下,前者更关心与存在导致这种结果发生的可能性的危险事实之间的关系,即以过失导致危险事态发生或存续,作为负担因危险现实化产生的不利益的根据。因此,所谓过失主义,在对过失归责这一要素之前,已经包含了对导致危险事态这一事实的归责的要素。如此一来,绝大部分过失说,虽在作为归责可能性有无的判断基准上有独立性,但在作为归责根据这一点上,已解消到广义的危险主义之中。
综上,传统与因主义和过失主义,除极少数关注对损害或者不利益或者交易事故发生自身的与因或过失者外,其决大部分内容,系以对危险的关联方式为轴心。如果将以危险为轴心构造归责称为危险主义,关于信赖保护的归责,压倒性多数的学说实际上采用的是这种广义的危险主义。立足于这样的见解,可以对从来的有关归责原理的学说进行如下的再分类。首先,基于以什么样的要素为中心对信赖保护的归责提供根据,可以分为:A与因说;B过失说;C危险说三种立场。而关于归责可能性的判断基准,从A与因说的立场出发,以对损害或不利益发生自身的与因有无为基准;从B过失说的立场出发,以对损害或不利益发生自身过失的有无为基准。在危险说的内部,围绕着应以对危险的何种关联来判断具有归责可能性这一问题,则存在以与因、过失和危险支配为基准的三种学说。概括起来为:A与因主义.与因基准说;B过失主义.过失基准说;C危险主义.与因基准说;D危险主义.过失基准说;E危险主义.危险支配说。传统的与因说和过失说,基本上都属于危险说的第一、二种情形。必须强调的是,虽然可以将与因、过失和危险支配都理解为对危险的关联方式,并在此前提下将信赖保护的归责原理统合到广义的危险主义之中,但与因、过失、危险支配在危险分配中并不具有同等的意义,危险支配仅仅是最终的、也是最低的认定归责可能性的基准。也就是说,如果存在与因的事实,可以直接以积极地、有意识地作成外观或使外观存续为归责事由,而不必在乎对危险事实的形成和存续有无过失,更不必追问危险支配的有无;如果因过失作成外观或使外观存续,也完全可以在不考虑危险支配力的情况下完成归责并成功地实现信赖保护。只有当事人都不存在意思和故意、过失等决定性因素,或者虽然存在但程度相同时,才诉诸于危险支配的标准,依当事人距离危险的远近、回避危险可能性的大小、控制和支配危险的程度等指标作最后的裁断。也就是说,在按前述方法实现归责原理的统合之后,信赖保护的问题一律被作为危险分配的问题,信赖保护的成立以实体权利人存在“危险支配”(归责)事实为已足,原则上并不更进一步地要求实体权利人主观方面的过失或意思(与因),但若实体权利人的确存在导致外观发生和存续的意思或过失,信赖保护当然可以成立。过失和意思不再具有归责原理的意义,而仅仅是一项归责事由。至于有没有必要考虑信赖保护的不同情形,确立不同的归责原理,则是未来信赖保护研究的重大课题,由于笔者在这一点上思考远未成熟,在此不予论及。
四、信赖保护中归责要件的例外不要性
为了交易安全与静的安全的合理调节即分配正义,信赖保护原则上需要归责要件。但除了极力鼓吹权利外观法理的万能性和泛用性的Mayer等少数学者外,无论是在信赖保护领域长期居于通说地位的与因主义、或者近年来成为有力说的危险主义,都认可例外地不需要归责的情形,各国信赖保护立法对此也有所反映。问题的关键在于,哪些信赖保护不需要归责,或者说,判断归责可能性要否的基准是什么?
(一)判断归责要否的基准
古典权利外观法理的先驱Wellspacher最早论及信赖保护领域要否归责的基准,其通过归纳的方法,将外观区分为占有、证书(如委任状)等“自然的外部事实”和基于法秩序作成的不动产登记簿、继承证书等“人为的外部事实”,只有对“自然的外部事实”的信赖保护,才需要考虑“关与”(归责内容)之要件,而对“人为的外部事实”之信赖保护,则无论“关与”之有无。这种两分论不仅在外观种类的分类上,而且在要不要归责的判断基准问题上,都对后来的信赖保护法学产生了广泛而深刻的影响。Oertmann基于对“价值的静态牺牲”的慎重态度,对信赖保护采三阶段构成论1)“最极端地解决”,此刻,不问法律行为的有效要件客观上是否存在,只要相对人主观上相信其存在,而且从相对人立场出发这种信赖是可以容忍的,法律上的效果即行发生。(2)“中间的解决”,此刻,不是相对人主观上认定的权利外观,而只有在从中立的判定者的立场出发不得不解释为客观的权利外观的情况下才能考虑对相对人的保护,至于该外观是否为原所有者或者无处分权的第三者作出则在所不问。(3)“对第三者有利性最少的解决”,“单纯的客观的法事实还不够,还应追问谁作成该事实、谁对该事实的作成有责”,其又可以分为两类。一类要求由原权利人或者其代理人作成权利外观,如表见代理,债权让渡中让受人或者债务人的保护等。二类要求权利外观由官厅作成,如对不动产登记簿的信赖保护。Oertmann分析指出,由于(1)之解决无视“减少利益时谋求的中立性”,故德国现行法没有采用,在立法政策上也不能赞同。(2)之处理在现行法上获得了例外地承认,如金钱、有价证券的善意取得、通过拍卖的善意取得等,考虑到在金钱、有价证券善意取得的场合,交易安全处于凌驾地位,而在因拍卖而受让动产时,权利外观因“公知性”而极大地强化,同时,真正权利人对拍卖的公然性不加考虑、(对脱离占有之物)不予关心,也应受非难,因此,现行法的内容可以正当化。德国民法基本上按(3)之类型构造其信赖保护制度。虽然,Oertmann将官厅作出的权利外观也归入(3),但若究真正权利人的归责必要性而言,则只有(3)的第一种情形。因此,其主张的无须归责的情形是1)存在完全凌驾于真正权利人保持利益之上的交易利益。(2)因交易的公示性权利外观被强化。(3)交易的公然性中所包含的真正权利人的非难可能性。(4)确保对官厅作出的权利外观的公信制度的实效性的必要性。(5)行政行为的公定力。在承接与因主义传统的基础上,今日德国信赖保护理论的代表人物Westermann将例外地不要与因的场合称为“纯然的权利外观主义”,其主张不要归责的情形为1)极其强烈的交易安全要求。(2)为保证外观的正当性,不当丧失权利的危险被限定。不独与因主义意识到了信赖保护归责的例外不要性,危险主义的主倡者Canaris也指出,金钱等占有脱离物的善意取得是因为其高度的流通性和高度的交易安全保护必要性,不动产登记簿的绝对公信力是因为国家机关的参与并为信赖构成要件的正确性提供了特别的保证,而更为决定性的因素是国家损害赔偿使对权利丧失的损害赔偿成为可能。总之,例外无须归责的是1)高度的交易保护必要性。(2)因国家机关关与对权利外观真正性的保证。(3)对负担不利益者的补偿可能性。如果将前述关于信赖保护例外无须归责的情形或者说判断基准进行概括,其共同内容为:高度的交易保护的必要性、国家机关的参与(外观信赖性事实上很高或者保持这种信赖的必要性很高)。不属于上述两种情形的是拍卖的特殊性、损害赔偿的可能性,以及真正权利人处于比善意者更接近损害的立场。以下,针对交易保护的必要性和国家机关参与这两项共同的内容作简要的讨论。
(二)交易利益的大小(交易保护必要性)
在存在巨大的交易利益或者说交易安全居于凌驾地位时,信赖保护例外的无须归责,不仅几近于学界共识,而且也符合人们通常的法律意识。但关键的是,除了金钱、有价证券的善意取得之外,交易利益的大小和交易保护之必要性应如何判断与衡量?围绕该问题,争议较大的是,商事交易利益是否定型地强于民事交易,以及对向债权准占有人清偿之保护要否归责?
1、民事交易和商事交易的区分
德国学者Zweigert及继受其学说的日本学者喜多了佑主张在民事交易和商事交易为善意取得设定不同的成立要件。具体而言,在商事交易,可以不区分占有委托物和占有脱离物而概括承认善意取得,而在民事交易,原则上应维持这种区分(P.549,623,636,648)。承继H櫣bner学说的安永正昭也主张区分民事交易和商事交易,在民事交易,单纯的占有作为信赖的基础并不充分,信赖的客观基础是“法律承认的社会的、现实的、事实上的物支配”,而且只有将这种支配事实与引发行为相结合,才能作为所有权丧失的归责前提(在信赖保护的归责原理上,安永持危险支配说)。在商事交易,占有依然可以作为充分信赖的基础,虽然也反对根本无须归责的观点,但相对于民事交易中“引发现实支配”的行为,安永将商事交易中的归责事由弱化为“事实上将商品置于交易领域”这样的单纯举动。
不能否认,商事交易普遍存在比民事交易更高的交易安全保护要求,也不能否认信赖保护之归责在商事交易被大幅度地缓和。但简单地将民事交易和商事交易的区分和交易安全强度联系在一起也存在不少问题。一是民事和商事之区分本来就不明确。二是,即便在商事交易,交易安全保护的必要性程度也各不相同,也存在非常注重归责的情形。相反,即便在民事交易也存在交易安全的高度必要性从而无须归责之事实,如金钱、有价证券之善意取得等。三是与消费者保护潮流不吻合,容易直接或间接地导致对消费者利益的不当轻视。故简单地将民事交易和商事交易的区别与归责的必要性联系起来没有合理性,如果将其作为一般法原理,有可能导致意想不到的问题。不如直接就某交易的交易利益程度和内容来判断。而事实上,竭力主张区分民事交易和商事交易并规定善意取得不同要件的喜多了佑和安永正昭的观点,也并位在日本立法上实现,即便在理论界,也没有被广泛的采纳(P.45)。
2、向债权准占有人清偿
《日本民法典》第478条规定了向债权准占有人之清偿,围绕该条对善意清偿的债务人之保护是否以债权人存在归责事由为必要这一问题,日本的通说采归责不要说,其主要理由为交易安全保护的必要性(债务清偿的迅速和圆滑),并将交易安全保护的必要性归结为清偿的日常性、频繁性和定型性。对此,多田利隆教授指出,某行为的日常性、频繁性或者定型性,不过是现实清偿中广为承认的现象化特征。影响交易利益大小的因素并非此等现象,而是清偿所担负的社会作用以及如果该清偿有效所能实现的社会利益。结合日本相关判例,不难发现“归则不要说”是以金融机关的清偿为出发点来判定交易利益的巨大和高强度的交易安全保护要求的,但将该结论推广到所有的清偿领域则存在论理上的跳跃,在民法解释上欠缺妥当性(P.232)。而且,即便是就金融机关的大量的、定型的还款业务而言,以强度交易利益为根据说明不要归责是否妥当,也有疑问。不能否认此刻的确存在清偿者(金融机关)方面的强度交易利益,但围绕着还款,债权者方面也有强度的财产保持利益,以金融机关方面清偿业务的圆滑性利益牺牲消费者的财产保持利益,并认为其凌驾于消费者财产保持利益之上,未必有充分的合理性。实际上,在金融机关错误支付的过程中,债权人防不胜防的巧妙的盗窃、伪造、冒名等他人介入行为大量存在,全然不考虑对债权人归责的可能性,将此等行为所导致的损害使债权人负担,严重违反人们的正义感情。故从交易安全保护的必要性不能推导出不要归责事由,倒是有必要从消费者保护的角度对“归责不要说”进行重新审视。
(三)公权力的参与
与高强度的交易利益和交易安全保护要求相并列,对外观的公权力的参与也是信赖保护不要归责的重要原因。因为,在公权力参与下作成的外观与实体关系保持一致的概率很高,从而具有高度的可信赖性。同时,公权力参与的外观也是公权力引领交易秩序的基本手段,呈现出法政策上的强烈的价值取向性,具备类似于法律的规范性格,也理应成为广泛尊重和信赖的基础。在探讨对公权力参与的权利外观的信赖保护时,议论最多的是不动产登记的公信力问题,本文以下的研究也围绕不动产登记的公信力而展开。
不动产登记与动产占有均是法律上的公示手段,均构成作为信赖客观基础的权利外观,都具有公信力。但绝对不能对登记的公信力作与占有公信力同样的解释。作为“自然的外部事实”,占有的权利外形并不十分明显。因动产的形状和位置以经常变动为特征,尤其是在现代社会,动产的所有与利用更加分离,“价值权”和“用益权”经常由不同的主体分享。故H櫣bner等对占有公信力的合理性表示出相当程度的怀疑。虽然近现代民法并未因存在这些怀疑否定占有的公信力,但也通过一系列参数对公信力加以调控,从而使其建立在存在对所有权人归责事由的基础上,这从善意取得制度的构成要件能清晰地反映出来。与此相反,登记的公示方法,作为“人为的外部事实”,由于是国家公权力的介入,经过了严格的程序,具有文字记载,准确率高,因此登记的外观作用比较大,应具备比占有更强的公信力。既然登记具有比占有更强的公信力,在登记公信力中,不必设置如同占有公信力的那些调控参数,无须考虑作为调控参数之一的对实体权利人的归责问题,从而按“纯然的权利外观法理”,奉行登记领域的“绝对公信原则”。考虑到登记的“绝对公信原则”的重要前提之一,是登记的真实性概率,而登记的真实性与登记程序特别是登记审查程序密切相关,故有的学者将不要归责的“绝对公信原则”与登记的实质审查主义相联系,在他们看来,如果仅仅对登记申请进行形式上的审查,较难维持登记内容的高准确性,如果奉行无须归责的“绝对公信原则”,在法政策上欠缺合理性,故提出了“相对的公信主义”,“相对”即意味着对实体权利人归责事由的有无将对登记的公信力发生影响。也有学者更进一步主张,在形式审查主义,根本就不应赋予登记以公信力(P.242)。然而,对何为形式审查、实质审查?却看法不一。日本学者铃木禄弥认为,实质审查权、形式审查权之概念,仅与登记官的审查对象是否延及原因关系相关联,而与窗口审查或裁判审查的审查方式无关。而另一日本学者镰田薰的认识则完全相反,以为形式审查、实质审查无关登记审查的对象,而主要是根据审查方法而作出的分类。但无论对形式审查、实质审查作何理解,都不足以改变一个事实。在德国和日本的不动产登记程序,除了提出登记申请外,都要提交书面的登记原因(证书),而且,登记官对登记原因的书面和登记申请都仅进行窗口审查而不作裁判审查,即在审查权限和审查方式上,日本和德国并无多大的不同。考虑到德国不仅赋予登记以公信力,而且还将对登记的信赖保护作为例外无须归责的情形,日本学者几代通指出,登记官实质审查权的有无与认否登记公信力之间没有直接的联系而主张在日本立法论上维持登记公信力的绝对的构成。多田利隆一方面承认德国和日本在登记审查对象和审查方式上基本相同,但另一方面也注意到了两国物权变动模式和登记程序上的差别,并认为这种差别导致了对登记公信力认识上的差异。具体而言,在德国,实行物权合意主义,为移转不动产所有权必须形成物权合意,该物权合意除须双方当事人出席外,还要在公证人面前(外国人则在领事馆)进行,如果是诉讼上的和解,则必须在法院进行,并事实上都只能采书面的形式。由于在登记申请以前公的机关参与了物权合意,即便登记审查仅仅是窗口审查,也在一定范围内确保了登记的真实性。但日本没有物权合意制度,登记机关也不进行裁判审查,因公的机关参与提高登记内容的真实性,缺乏事实上的支持。不过,由于登记簿由登记机关作成和保管,登记行为由公务员实施,在某种程度上,即便因此也不能否定其对保持登记内容真正性的作用,故最终支持登记领域的“相对公信力主义”(P.240-243)。
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            [日]鸠山秀夫.债权法中的诚实信用原则[C].日本:有斐阁,1955:24.
[日]石田文次郎.财产法中动的理论[C]序.日本:严松堂书店,1928.
[日]田岛顺.民法一九二条之研究[M].日本:立命馆出版部,1933:793.
[日]我妻荣.新订民法总则(民法讲义Ⅰ)[M].日本:岩波书店,1965.
[日]山中康雄.市民社会与民法:总则.物权.债权[M].日本:评论社,1946:188.
[日]喜多了祐.外观优越的法理[M].日本:千仓书房,1976
                                                                                                                    出处:原载于《西南民族大学学报·人文社科版》第7期