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原作者：渠涛中国社会科学院法学研究所研究员
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
（一）需要考虑的问题
1、与政治相关的问题
（1）中国革命与农地所有权的历史关系
新中国成立时的社会经济基础是半封建半殖民地的经济。在这样的旧中国，大多数耕地属地主、富农所有，占人口大多数的农民没有土地。尤其在几乎所有的贫雇农都租用地主的地耕作、地主凭借对于土地的所有权从农民那儿征收地租这种财产关系上，佃农要向地主缴纳收成的50％乃至80％的地租。而且，绝大多数的地主兼营商业或高利贷业，并操纵农村市场，特别是粮食市场。[26]因此，当时中国的土地问题，尤其是农村的土地问题的解决，成了夺取政权的最重要的任务。
在这种社会背景下，中国共产党采取了与土地财产权密切相关的政策取向，并积极地将其付注实施。这一点应该说是马克思主义与中国革命相结合取得成功的经验之一。关于这个问题有以下几点值得注意。
第一，根据旧中国的土地状况，采取了与共产主义消灭私有制的原理不同的政策，即对农民许诺土地的私有以寻求农民对革命的支持。从毛泽东对于"痞子运动[27]"的称赞以及1931年的《中华苏维埃共和国土地法[28]》即可以看出，这一政策是中国共产党在领导中国革命的初期阶段确定的一项基本政策。
第二，新中国成立后的《土改法》（第1条）以及1954年宪法（第5条）都以废除封建剥削为前提承认农民对土地私人所有。而且，在其后的集体所有化过程中，是否最大限度地尊重了农民的自由意思姑且不论，但从整个合作化的过程看，因为没有使用过激的手段，因此也没有出现大规模的混乱局面。
第三，中国共产党领导的中国革命之所以获得成功，主要是得到了最广大的农民的支持，而农民对中国共产党的支持是源于对共产党提出解决土地问题这一许诺的信任。因此，中国共产党在夺取政权之后，甚至在"共产风"狂飙大作的时代也没有像前苏联和东欧各国那样将土地完全国有化，而一直采用的是集体所有这样一种特殊形式。由此可以看出，中国共产党没有违背自己的许诺。
第四，如果能够允许笔者不揣僭越将这种关系从民法角度加以分析的话，似乎可以看到这样一种内在的关系：中国共产党选择以解决农民土地问题作为中国革命的具体目标之一，在形式上表现为对农民的许诺，而这种许诺在民法合同法上应理解为要约（付承诺要约或称悬赏广告）；农民送子当兵，送夫当兵，推着小车上前线等等积极地支持中国共产党领导的革命事业的行动是对上述要约的承诺；中国共产党夺取政权后直至今天，从分田地的实施，到未采取过激手段实现了集体所有这种特殊形式都体现了一种对合同的实际履行，即可以理解为对农民以血汗及生命支持中国共产党夺取政权的一种回报。
因此，在讨论中国农村土地财产权问题的时候，切切不可忘记这段历史中的政治合同关系的因素。
（2）所有制与民法典中制度设计的关系--上位法中的有关规定
中国现行宪法（1982年）中规定，"农村和城市郊外的土地，除法律规定属国家所有外，均属集体所有。宅地及自留地自留山也属集体所有"（第10条）。这是关于一个国家采取什么样的所有制的具体规定。如果将这一条文做反对解释，即可以认为，这里的集体所有概念，在否定农村土地所有权私有的同时，也否定了国家所有。因此，农村的土地所有权在不修改宪法的前提下，即不可能做私有的构成，同时也不能做国有的构成。
但是，作为基于农村土地集体所有权成立的使用权的私有化构成应该也必须得到承认，而这种集体所有权与使用权之间的法律关系同城市土地的使用权的法律规定之间不应该存在截然不同的两种构造。这一点是民法典立法必须解决的问题之一。
（3）所有制与民法典中制度设计的关系--实现公有制形式的多样化命题
新中国成立伊始所采取的是以公有制为主，各种所有制共存（1954年宪法第5条）的复合型的所有制形态。但是，由于其后在城市以及农村展开的社会主义改造，国家所有和集体所有以外的所有形态逐渐消失。1978年以后，由于实施引进外资企业等改革开放政策，在中国再次出现外国资本私有制等各种所有制共存的现象，而且这种存在的合法性为现行宪法所承认。
现在的所有制构造大致由以下五种形态构成[29]：①社会主义国家所有制，②社会主义集体所有制，③城乡个体劳动者所有制，④私人资本所有制，⑤外国资本所有制。
改革开放以来，由于采取了以公有制为主体的多种经济形式（所有形态＝笔者的理解）共同发展的方针，过去因所有制结构不合理而束缚生产力发展的现象逐渐消失。为此，实现公有制形式的多样化以及多种经济形式共同发展的局面正在形成。[30]对于这种发展形式，恐怕会有人担心：多种经济形式的共同发展如此发展下去，公有制经济与其它所有制形式经济在国民经济中所占比例将会发生变化，而且，对这种发展无限制地放任下去，可以设想，总有一天公有制会彻底崩溃，社会主义的性质也会由此发生根本性变化。但是，关于这一点，如果仔细阅读一下江泽民的十五大报告就会发现这样一个深刻而又简单的道理：首先，承认公有制以外的经济形式发展的根据是邓小平提出的"三个有利于"，也就是，政策的决定"是否有利于社会主义生产力的发展，是否有利于社会主义国家的综合国力的增强，是否有利于人民生活水平的提高"。其次，设有一个前提条件，只要能保障公有制的主导地位和对整个国民经济的驾驭能力，可以适当部分减少国有经济的比重。
如果从1979年以后中国的政治思路考虑就会发现一个逻辑公式：①为维护社会主义，必须提高人民的生活水平；②要提高人民的生活水平，最有效的手段是实行改革开放政策；③改革开放的中心是经济建设，核心是发展生产力；④发展生产力，活跃经济，不可缺少的是流通领域的活跃，但要实现流通的真正的活跃，就必须在某种程度上承认包括生活资料及生产资料在内的财产私有。因此结论是，维持公有制必须实行所有形式的多样化。
2、基于经济学考虑的问题
（1）从财产的流通角度看农地承包权于物权与和债权之间的选择
"农地承包制"是改革开放的产物。在改革开放的初级阶段，它在打破旧的计划经济体制、发展生产力方面起到了重要作用。但是，如果从以繁荣市场为前提的近代法的观点来看，只能认为这种制度是市场经济中的未纯化物（前近代的）。
现行制度下的土地承包经营权，是基于承包户和村民委员会或村民小组（＝农村经济组织）之间订立承包合同而成立的。但是，首先，承包户也好、村民委员会也好，究竟属何种法律主体依然不明。如果按照《民法通则》第26条的规定解释，应理解为与个人工商户相同，是法人与自然人之间的一种中间性法律主体的存在。其次，就合同的实际情况来看，作为发包方的经济组织的地位实质上是处在国家基层行政机关的延长线上，只能把它看成是作为国家代理人的存在。鉴于现阶段中国社会的实际状况以及土地这一标的物所具有的特殊性可以想象，由于当事者双方主体的不平等性，合同中规定的双方权利义务也不可能是完全平等的。这样的合同，表面上看是双务合同，但在实质上，它同日本学者川岛武宜所分析的"官厅土建承揽合同的,单务合同,性质[31]"有诸多相似之处。因此，今后，这种非平等主体之间缔结的半"单务性质"的"双务合同"中规定的农地承包经营权，最终必将为土地使用权（与"国有土地使用权"并列）概念所代替。
从另一方面看，关于土地使用权，从民法财产法的观点来看，最终将归结到以土地国家所有为前提的私人对土地的使用权。这个土地使用权在法理上既可以是物权构成，也可以是债权构成。仅以日本法为例，在农村土地的使用关系上，作为物权关系构成可以选择永佃权制度，而作为债权关系构成又有租赁合同制度可供选择；在城市土地的利用上也有地上权和租赁权两种制度可供选择。中国究竟如何选择，关键在于政策性的取舍判断。从根本上说，物权关系与债权关系之间在这个问题上的不同主要在于以下几点。
首先是权利的归属问题。就农地承包关系而言，在土地的所有权发生变动时，如果将其设定为物权，其权利关系相对稳定可靠，若是债权，则会存在不稳定之虞。
其次，从自然资源配置的角度考虑承包权的流通性问题时，若是债权关系构成，就必须考虑到债权的让与和债务的承担两个方面的问题。也就时说，债权的让与，只需要对作为债务人的国家或集体经济组织为"通知"义务即可；但债务的承担则不然，就必须得到作为债务人的国家或集体经济组织的"同意"。由此可见，如果采用物权构成，由于不需要作为债权人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考虑将土地的使用权永远置于国家的严格管理之下，债权构成最为合适，而如果考虑将土地的使用权从国家的严格管理中分离出来，则需要采用物权构成。
但是，即使是采用债权的构成，在土地承包这种特殊法律关系中，债权的内容恐怕也不一种单纯的债权。也就是说，如果让与的内容仅限于"对土地使用的权利"的话，只需考虑一般的债权让与关系即可；但如果在土地的使用和收益的权利行使不可缺少基于合同上的身份这种场合，受让人只接受债权的让与便无法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的权利，在这个问题上，似乎还需要考虑合同身份或地位的让与问题[32]。
（2）财产权的定位与流通及私法之间的关系
中国私法制度明显滞后的原因很多，其中有封建社会时间过长等历史原因，也有新中国成立后体制所致的原因，等等。改革开放实行社会主义的市场经济不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最为重要的基础之一就是所有权制度的法律定位。
在以生产资料公有制为主导的旧体制下，由于不存在多元化的利益集团，私人之间的交易范围必然受到极大的限制，因此提供交易机会的市场也会自然随之萎缩。在中国--"重刑轻民"到"一大二公"、进而发展到"大公无私"--特有的历史进程里，正是因为所有权制度的空间没有得到切实的保障，因此就没有余地给合同法留下存在和发展的空间。
在土地制度问题上，作为对旧体制的重大改革而引起人们注目的无疑是"农地承包制"和1988年以后实行的国有土地使用权的出让转让制度。尽管两种制度都是通过合同设定对土地利用的权利，但是，后者作为物权性的权利构成似乎比较简单，而且也已经得到了实现；而前者则不然，之所以至今没有得到明确的定位是因为它的法律构成选择关系到各个方面，因此相对比较复杂。然而，正是因为如此，才更有必要，而且必须在考虑到各方面因素的基础上，于民法中予以明确、合理和公正的定位。
（3）关于资源的合理配置和农地使用权的流通性
土地使用权的稳定和流通是一对矛盾。由于农业生产周期长，而农地的地力保持又需要长期行为，于是便要求农地的使用权相对稳定。这种稳定性含有两个内容，一是权利内容的稳定，再一个是权利所属的稳定。关于权利内容的稳定是自明之理，不成问题；而权利所属的稳定则需要探讨。从最大程度获取土地收益这一角度考虑，土地资源配置最为合理的机制是，在市场机制下通过所有者自主自由处分实现的"分配"，即权利的流通机制不可或缺。但是，从稳定土地收益的角度考虑，权利所属的稳定需要对权利流通进行限制。可以想象，对这种观点自然会有如下反论，即：如果债务人不履行保持农地地力的义务，可以通过行政手段等强行法规予以制止和处罚，也可以通过市场机制下的权利流通对该农地价值的客观判断使违反义务的人受到实质性处罚，因此放开权利的流通不成问题。但是，必须看到的是，这种通过价值判断进行事后处罚的方法，只有在农业经营和全社会经济效益呈上升趋势的时期才会奏效，在相反的场合，不仅与权利的流通和农地的地力保持无关，还会招致截然相反的后果。因此，有关农地的权利流通，一般认为，应该以农业生产的稳定为前提，促使其向对于农地的依赖程度高的农民方面流动，才是对农业生产最为有利的选择。[33]
3、基于社会学考虑的问题
（1）对农耕的依赖与对土地的依赖
论及农村的土地财产权的法律构成，作为首要考虑的问题之一是农民对农地的依赖程度。在笔者以往进行的有限的农村调研中发现，地理条件的不同在某种程度上决定了以农耕以外获得收入手段的多寡，而这一点又导致了当地农民对土地的依赖程度的不同。
首先，W乡比X镇距离大城市远，所以在W乡农业以外的乡镇企业和商业等都比X镇落后许多，因此两地对农地的重视程度有所不同。
其次，在集体所有集体经营的年代，各地都曾经响应"农业学大寨"的号召，大兴水利建设。这些水利建设，有的是考虑到当地的实际状况，出于对农业有利而兴修的，但也有只为完成"农业学大寨"的政治任务修建的。在W乡，现在对农业生产有用的水利设施不仅得到正常的使用，而且是有偿使用；而在X镇，已经看不到利用水利设施的迹象。另外，W乡人在千方百计地提高农地产量（种到头，种到边儿，电线杆子种三圈）；而X镇人因为有其它更高的收入渠道而对农地的耕种并不十分重视。
再次，X镇也好,W乡也好，为了本地区的经济繁荣，都认为需要外来的投资。但是，X镇所期待的是大面积土地开发，而W乡所期待的则是引进对乡镇企业的投资。
不言而喻，作为土地的价值来说，作为商业用地自然要比农地高。而且，商业用地的流通性强，农地的流通性弱。不可否认的是，土地的价值越高，所有和经营的分离就越容易实现。另外，如果一块土地得到大规模或小规模开发，除原所有者可以从土地的处分中获得收益外，还可以获得因土地开发带来的其他各种间接利益，而且这种利益不仅限于原土地所有者，当地的周边农民也可以得到相当大的间接利益。因为当地的土地开发会给当地农民提供更多的农耕以外的收入机会，由此当地农民自然会降低对农耕的依赖程度，转而对土地以及社会的经济效益寄于厚望。
探讨农民对土地的依赖程度，不由得令人从苦涩的回忆中感悟到一个道理，这就是，在旧中国，土地剥削十分残酷，但在农民没有依附于土地佃耕之外的谋生手段时，便只能忍受残酷剥削，以求糊口养家。
从上述考察可以看出，在探讨中国农村土地财产权时候，应优先考虑对土地依赖程度高的人的利益。
（2）集体所有财产的具体化与社会稳定
改革开放后，整个农村迅速地富裕起来，但也存在不少问题。例如，同一地区以及地区之间的贫富差距明显增大，"农地承包制"的实行使农村劳动力明显过剩等等。社会现实告诉人们，单靠种地不能致富，不能到乡镇企业或大城市就职，即使"面朝黄土背朝天"干一辈子也难富起来。在改革开放初期，农村的乡镇企业非常红火，因此劳动力过剩的问题还不明显，但乡镇企业本身吸收劳动力的能力有限，加上随着社会的发展人口的流动更为自由，到大城市打工挣钱的农民逐年增多。但目前中国的劳动力市场管理体制尚不完备，到大城市打工的大多数农民并没有可靠的保障，因上当受骗、所在单位劳动环境恶劣等纠纷以及诉讼也在逐渐增多。
从十二亿人口中有九亿农民这一数字来看，农民的稳定直接关系到中国社会的稳定。现今的中国农业，基本上还是以"农地承包制"为基础的分散式小面积耕作经营。当然，即使在将来实现了集中的大面积耕作，中国也达不到现在的加拿大、美国以及前苏联那样的规模。但可以预见农地集中经营的倾向将更为明显。如果这样的时期到来，劳动力过剩的问题将更为突出地表现出来。因此，代之以完全否定人口自由移动的文化大革命时代的那种强权式的政治手段，国家应该考虑如何避免农村人口大规模移动的、相应的经济性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引农民留在属于自己所有的土地上。
（3）社会基础的重要性
现行"农地承包制"作为法律制度尚有诸多需要完善的工作，而且从生产力的发展这一观点看，分散的小规模经营也有相当的局限性。但是，比起加拿大、美国以及前苏联那样的大规模的耕作，以中国、日本、韩国等国家为代表的亚洲式的深耕细作这种小规模经营还是比较适合中国的传统社会基础。[34]
关于这一点，看一下人民公社时期集体经营的失败和改革开放以来的由小面积耕作带来的中国农业的增长就可以得出明确的结论。具体说，中国的粮食生产和供应，在1978年以前大多依靠进口，改革开放以后，农业生产和发展令人惊异地取得了高增长；"以广义食品看，出口额高出进口额，即所谓纯出口态势自八十年代中期至1995年为止一直持续增长"。[35]但是，必须看到，人民公社失败的原因，并不完全在于集体经营本身，更主要的是在于集体经营的形式与当时中国社会的实际状况，即社会基础之间不相适应[36]。
作为现实问题，城市国有土地使用的有偿化要求土地财产权的明确化，同时耕地使用的长期化也使土地财产权的重新构筑成为必要。旧土地管理法中曾经规定："国务院的土地管理部门依据本法制定实施条例，上报国务院批准后实行"（1988年土地管理法56条），但在此之后，城市国有土地的使用权已由国务院曾于1990年公布行政行法规予以确定，而关于农村土地的条例至今没与出台。可以预见，长此以往会极不利于社会的稳定。
（二）如何体现农村土地所有权人的自主权
--来自公司法的启示
农村土地既然属于所在地的农民集体所有，其作为集体所有的共有形式--无论是采取按份共有，还是合有（公同共有）抑或总有--自然应该由所有权人自主决定，即应该承认作为所有权人的当地农民根据自由意思做出选择。而立法正应该以这种认识为前提，在制度上设计一种可供集体所有者选择的复数并列形式的制度。提出这种主张的主要理由是：第一，中国是一个历史悠久文化底蕴深厚、幅员辽阔、人口众多、民族构成复杂的国家，因此各地在经济发展、文化背景、传统习惯等方面都存在诸多差异；第二，在人民公社的失败中应汲取的主要教训就是，不能无视现实的存在搞"一刀切"；第三，现行"农地承包制"虽然被誉为农民的创造，但从其权利义务关系看，无异于曾在亚洲各国广泛存在的佃耕制度；另外，周村和深圳的所谓先进的股份合作制也无外乎是来源于中国传统企业形态之一的"合股"。从这种视角和观点出发，中国农村土地财产权的设计首先应该重视中国农村固有的传统；其次是在此基础上尽可能避免等同划一的制度设计，代之以得到广泛承认且具有典型性的传统习惯为基础构筑可供选择的复数制度。这种复数制度设想的理论根据是源于公司法的基本构造原理，即根据一定的法律规定结成的法律主体自然在一定的法律范围内得到保护，也就是只在所依据的法律规定范围内发生权利和义务关系。由此推导即可以得出这样一种结论，即主体形式以及主体内部的财产形式的选择完全可以依据主体成员的自由意识决定，但一旦依据法律决定了自己的主体和财产形式，就必须依照自己所选择的形式服从法律规定的权利义务范围。当然，这种复数制度的设计应该作为任意规定，即依据一定的法律规定组成的主体即可以在一定的范围内得到法律的保护，反之，就不能得到这种受保护的利益。
（三）如何保护所有权人的财产权
--共有制度的有用性
中国农村土地财产权在民法中的设置应该大体分为两个层次，一是集体所有权层次；一是使用权层次。在集体所有权层次中需要确定集体所有的性质，以及以此为基础确定所有权主体的内部和外部的关系。在使用权层次应该以用益物权为基础设定用益物权人与集体经济组织，即所有权代表机关之间的权利义务和共同拥有用益物权的共有人之间的关系。
于前者，应该充分的尊重所有权人的意思决定，即导入源于公司法理的自由选择机制，由此确定其内部关系和外部关系。但这种机制的选择自然要受到所有制的限制，即只限于集体所有的框架内选择，从民法共有理论上说就是在总有和合有的机制中进行选择。
于后者，首先在用益物权人与所有权人代表的关系上，根据现行法律和有关制度，恐怕可选择的只能是总有关系。但是，在用益物权的共有关系上就应该有按份共有和合有之间的选择。如所周知，现行的"农地承包制"所采取的形式是以家庭为单位与集体经济组织之间签订合同确定作为用益物权的农地使用权。既然如此，家庭成员之间的就土地承包的财产关系也就构成了一种对用益物权的共有关系。前文介绍的离婚后的一方的土地权利问题，就应该从明确这种对用益物权共有的具体形态上加以解决。具体地说，同村男女的婚姻以及离婚后在原村居住的，应该准用按份共有的形态，准予对共有的土地财产权进行分割。而异村男女之间的婚姻以及同村男女的婚姻在离婚后一方离开原居住村者，就应该准用合有形态，即尽管不能对共有财产请求分割，但应该承认其对其他共有人的收购请求权，使其享有得到变价补偿的利益。或者承认其对其他共有人的收益分配请求权，继续保留原来的共有关系。
五、结语
（一）农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
从上述考察可以清楚地看到，关于农村土地财产权的制度设计和贯彻实施，以及对相关问题的处理等，自中国共产党领导土地革命、新民主主义革命、社会主义革命直至今天改革开放和社会主义市场经济的实行这一整个历史过程中，基本上是一直掌握在党的组织系统之中。这种现象一方面说明了农村土地问题的复杂性和党对农村土地问题的高度重视，另一方面也说明了以往的体制因为不存在统一的市场而对法律制度建设没有更高的要求，因此可以允许特殊形态的存在。但是，今后在社会主义市场经济体制下的法制建设中，并不应该允许同种权利的一般与特殊，无论是所有权还是使用权在法律上都应该得到同等的保护，同时课以同等的义务。因此，农村土地的集体所有作为一种财产权形式也面临着有待于纯化的课题，而解决这一课题的基础就是将这种问题从依据党的文件规制转到统一的法制轨道，继而从党组织负责处理和解决纠纷转到司法程序。
（二）理论的选择与立法和制度建设的成本问题
如前所述，无论是股份合作制还是"农地承包制"，其基础都没有离开中国的传统习惯。但是，仅以股份合作制为例，当时为证明其合理性，曾经有人在马克思的著作中寻找理论根据，也有人借用西方的所有权理论对其进行剖析。从社会主义市场经济这一具有两面性的命题看，今后在中国农村土地财产权的设定上自然也需要导入这两方面的理论。但是，笔者认为此时有两点需要注意，一是需要探求可以将这两种本来水火不容的理论兼收并蓄的社会基础是什么，即有必要对中国的社会基础重新进行清醒的认识；二是在前者的基础上考虑理想与理想的实现之间所必须的社会成本问题。仅以前苏联为例，这个反面教员的最大的意义恐怕就集中在社会变革的成本问题上，也就是说，俄罗斯的未来也许是光明的，但今日的混乱何时能收场却没人能够做出明确的答案。
现实问题让人反复思考的问题是，市场经济的发展需要法制社会的基础，而建立法制化社会的成本又是不容忽视的问题。因此，在引进理论和具体立法的时候，必须进行经济和社会的分析，而且在某些方面还要充分地考虑本国的传统习惯。
（三）模式的选择与传统习惯
在改革开放后的中国，社会的巨大变化自然要求传统理论的更新。在研究中国农村土地财产权的问题上，即需要将马克思主义的理论与中国革命实践相结合，同时也需要吸纳西方国家的成功经验和法制理论。
但是，正如邓小平所云："我们现在进行的事业是一个崭新的事业，马克思没有说过，其它的社会主义国家谁也没有干过。由于没有值得参考的经验，只能边干边学，在实践中摸索"。这就是所谓"摸着石头过河"。正是因为这样，才有人对中国今天所创造的历史上前所未有的经济体制作出各种诸如"崭新的社会主义"、"崭新的市场经济"、以及"四不像"等等不尽相同的评价。
在农村土地财产权制度的具体设计和理论上，尽管存在着与上述各种"主义"相关的分歧，但是，在农村土地制度必须物权化的问题上基本上已经达成了一种共识。
从民法财产法的角度看，物权法与契约法等债法相比，一是与政治体制具有密切的关系，一是与本国本地区的习惯具有密切的联系。
就中国农村土地财产权的制度构筑而言，它应该同其它的立法一样，根据自己特有的历史所形成的文化、习惯等与西方寻求对话，这一点十分必要[37]，而且只有通过对话和比较决定制度或模式的选择取舍，才能以最低的成本和风险实现中国的法制建设。
中国特有的国情决定了各地经济、文化以及风俗习惯上存在极大的差异。承认这种差异和重视这种差异是完善农村土地财产权法律制度不可或缺的态度。但是，新中国以来的社会主义建设、特别是文化大革命早已将过去传统文化中有益的部分也同时送进了历史的垃圾箱。因此，在当今的经济改革和复兴的过程中，必须重新发掘传统习惯中有用的东西，使之发扬光大为今天的社会所用。
注释:
土地的税制税率与地价联动的基本设想是：①事先通过法律确定私有土地的单位可拥有数量，私人所有的土地数量超出法定拥有量的部分由国家购买，再有偿分配给农民；②根据地价征收土地税；③地价的核定依据土地所有者的申报；④申报低于实际地价时，国家可启动收买权，而高于实际地价时，则按所申报地价征税。关于平均地权详见王全禄着《平均地权》三民书局（台湾）1986年版。
《共同纲领》第27条："凡已进行土改的地区，必须保护农民既得土地的所有权"；土地改革法的第30条："土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废"；1954年宪法的第8条1款："国家依照法律保护农民的土地所有权和其它生产资料所有权"。
中共中央文件及国务院文件都是由中央领导层下发的有关政治经济政策的指示，在尚未健全的时代，它起着与"法律"相同的作用。有学者将其称为"政策法"。参见：武树臣等着《中国传统法律文化》（北京大学出版社，1994年）。
赐案例根据CCTV"为您服务"栏目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同样的案例在笔者的印象中，CCTV的焦点访谈栏目中也曾经播出过一个名为"山绿了眼红了"的节目。
参见：CCTV《今日说法》栏目《离婚后的土地之争》（2000年2月15日播出），同栏目《土地啊土地（这个土地不能卖）》（1999年9月12日播出）。
民法通则第80条规定："国家所有的土地， 可以依法由全民所有制单位使用， 也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。"土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
参见：CCTV《今日说法》栏目《如此承包要不得》（1999年11月26日播出）。
关于股份合作制参见拙文"中国农村土地财产权の研究"载《名城法学》第47卷第4号，1998年），以及文中相关注释。笔者曾于1997年3月到深圳市调研，2002年到5月到周村调研。
关于南街村的介绍主要参见：张厚安?徐勇?项継权著《中国农村村级治理--22个村的调査比较》（2000年?华中师范大学出版社）236页以下；陈先义?陈瑞跃著《中国有个南街村》（1999年?解放军文艺出版社）。笔者曾于2001年7月到南街村调研。
关于华西村的介绍主要参见：李金龙着『华西村』（1998年?中原农民出版社<中国名村紀実＞）；李仁臣?龚永泉《华西村的特色思维》载《人民日報》1997年11月16日；朱庆?畲辰《"天下第一村"的奇葩》载《光明日報》2001年8月28日。笔者曾于2001年11月到华西村调研。
农业合作社章程于1956年3月第一届全国人大常务委员会第三十三次会议上通过，参见全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律全书（第九卷）》（前注23）1页以下。又，在这一期间，往往是党的政策先行一步，立法只是一种形式。
按照农业合作社章程，此生产资料包括牲畜、大型农具、搬运工具、林木等。
高级农业生产合作社章程于1956年6月第一届全国人大第三次会议通过，全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律法规全书（第九卷）》（前注23）10页"以下。
从上述农村土地财产权制度的变迁可以看出，在人民公社时代，农民完全失去了依靠自己所有的土地财产获得收入的可能，转而成为只能靠劳动获得收入的无产阶级，曾经属于自己所有的土地财产一夜之间化为乌有。从这一点看就可以说，在人民公社化以后，农民从新政府无偿得到的土地财产又被同一政府无偿收回了。另外，所谓三级所有生产队为基础的集体所有，其财产所有的主体是法人还是合伙性质的组织，以及财产的共有形式如果是共有的话，究竟是一般的按份共有，还是合有，抑或是总有，至今在法律上也没有得到明确。再者，这个集体所有权，是否完全具备近代法所有权一般概念上的占有，使用，收益，处分权能等也不明确。因此，以人民公社化运动所代表的中国农村的合作化，决不是为发展生产力而重新划定的财产所有关系，而是为了满足某种政治上的需要否定农民对于土地的私人所有。实际上，人民公社时代的农村土地集体所有制不过是一个没有任何实际内容的空架子。众所周知，正是因为这种财产权结构的大变更在客观结果上影响了农民的积极性，因此从人民公社运动开始的1958年起，农业就连年减产，所谓"三年自然灾害"对中国经济的发展带来了不可估量的损失。
参见王家福、黄明川著《土地法的理论与实践》56～57页（人民日报社、1991年），此外，作为物权说，同时参阅金立范?徐明"论土地经营权"《中国法学》1998年第1期59页以下。
参见中国社会科学院法学研究所物权研究课题组"制定中国物权法的基本思路"，前揭7页。
崔建远"房地产法与权益冲突及协调"《中国法学》1989年第3期57页以下。
同上。
参见：王家福、黄明川着《土地法的理论与实践》第57页（前揭）。
参见：中国社会科学院法学研究所物权研究课题组"制定中国物权法的基本思路"（前揭）；关于债权的物权化，参见：陈甦"土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立"载《中国法学》1996年第3期。
参见：王新前·郭晓鸣·熊建勇·李晖"主业使用租赁制――我国农地制度创新的方向"，王先进主编、崔光祖副主编《中国土地使用制度改革――理论与实践》，中国审计出版社1991年版，147页以下。
参见：高海燕"土地制度改革与经济发展――我国农村土地制度改革的方向和任务"，另见：王先进主编、崔光祖副主编（同前书）171页以下。
参见：王卫国著《中国土地财产权研究》第98页，中国政法大学出版社，1997年；另见拙文"中国农村土地财产权の研究"载《名城法学》第47卷第4号，1998年）。
梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》（社会科学文献出版社，2000年3月）；王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》（中国法制出版社,2001年4月）。
参见：徐勇著《包产到户沉浮录》珠海出版社，1998年。
在刘少奇"关于土地改革问题的报告"（1950年6月5日）及《中共中央关于公布中国土地法大纲的决议》（1947年10月）中，有"在旧中国的农村，耕地总面积的百分之七十至八十的耕地为农村总人口的百分之十以下的地主、富农所有，而农地的百分之二十至三十的耕地为占农村总人口的百分之九十以上的雇农、贫农、中农（这一分类据毛泽东的农村阶级论）等所有"的记述，郭德宏在出示有关土地调查的历史资料的基础上指出，地主及富农所有的耕地面积最多只占百分之六十。参见郭德宏着《中国近现代农民土地研究》，青岛出版社1993年版，1页以下。
参见《毛泽东选集（第一卷）》28页。
在《中华苏维埃共和国土地法》中，以下两点值得注目，即：①没收地主、富农的土地，根据农民对于土地的渴求，一律分给农民。②承认农民对于土地的私有，可自由买卖、租赁，但禁止投机处理。
这五种归纳法参见宗寒著《中国所有制结构探析》红旗出版社，1996年，第41页。
见中共十五大江泽民的报告第五部分（经济体制改革和经济发展战略）《人民日报》（海外版）1997年11月29日。
参见川岛武宜"官厅土建承包合同的,单务契约,的性质"，同着《法社会学中的法的存在构造》，日本评论社1950年版，第229～244页。
此段内容是根据拙稿"市场经济下の中国契约法"（载《名城法学》第44卷第4号第16～20页，1995年）的部分内容缩写而成。
最近从一份内部转发的调查资料中看到，浙江省出台了一部随时调整承包地的规定。其背景就是因为农耕产业经济效益差，因此惩罚机制和奖励机制均不能奏效。
参见杜润生"在中国土地制度国际研讨会上的讲话"，中国农地制度课题组编《中国农村土地制度的改革――中国农村土地制度国际研讨会论文集》，北京大学出版社1993年版，3页。
参见中兼和津次编着《改革后的中国农村社会和经济――据日中共同调查的实况分析》第2章（田岛俊雄执笔）"农家经济的构造――市场经济下的构造调整――"55页及所载国家统计局的资料。
麦克赛赛尔丁博士以即使在人民公社时代中国的农业生产也达到平均４％的增长率为论据，来说明中国传统的经营方式的长处。笔者相信中国传统农业的长处，但对于这样的论据多少抱有疑问。即，单从农业生产的方面考虑，４％的增长不能说是低，但结合当时中国人口的增长率来考虑，这个增长率的说服力自然就显得太小。又，关于这一点，参见前揭麦克赛赛尔丁着、松井雅文译"俄罗斯与中国的后期集体农业的必由之路（下）"250页。
关于这一研究方法，参见季卫东"法律程序的意义――对中国法制建设的另一种思考"《中国社会科学》1993年第1期第91页以下，同"中国法中的强制与同意――思考法变动的条件"《比较法研究》（日本）第56号，第192页以下（1994年）等。 出处:中国法学网 |
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原作者：渠涛中国社会科学院法学研究所研究员
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
（一）需要考虑的问题
1、与政治相关的问题
（1）中国革命与农地所有权的历史关系
新中国成立时的社会经济基础是半封建半殖民地的经济。在这样的旧中国，大多数耕地属地主、富农所有，占人口大多数的农民没有土地。尤其在几乎所有的贫雇农都租用地主的地耕作、地主凭借对于土地的所有权从农民那儿征收地租这种财产关系上，佃农要向地主缴纳收成的50％乃至80％的地租。而且，绝大多数的地主兼营商业或高利贷业，并操纵农村市场，特别是粮食市场。[26]因此，当时中国的土地问题，尤其是农村的土地问题的解决，成了夺取政权的最重要的任务。
在这种社会背景下，中国共产党采取了与土地财产权密切相关的政策取向，并积极地将其付注实施。这一点应该说是马克思主义与中国革命相结合取得成功的经验之一。关于这个问题有以下几点值得注意。
第一，根据旧中国的土地状况，采取了与共产主义消灭私有制的原理不同的政策，即对农民许诺土地的私有以寻求农民对革命的支持。从毛泽东对于"痞子运动[27]"的称赞以及1931年的《中华苏维埃共和国土地法[28]》即可以看出，这一政策是中国共产党在领导中国革命的初期阶段确定的一项基本政策。
第二，新中国成立后的《土改法》（第1条）以及1954年宪法（第5条）都以废除封建剥削为前提承认农民对土地私人所有。而且，在其后的集体所有化过程中，是否最大限度地尊重了农民的自由意思姑且不论，但从整个合作化的过程看，因为没有使用过激的手段，因此也没有出现大规模的混乱局面。
第三，中国共产党领导的中国革命之所以获得成功，主要是得到了最广大的农民的支持，而农民对中国共产党的支持是源于对共产党提出解决土地问题这一许诺的信任。因此，中国共产党在夺取政权之后，甚至在"共产风"狂飙大作的时代也没有像前苏联和东欧各国那样将土地完全国有化，而一直采用的是集体所有这样一种特殊形式。由此可以看出，中国共产党没有违背自己的许诺。
第四，如果能够允许笔者不揣僭越将这种关系从民法角度加以分析的话，似乎可以看到这样一种内在的关系：中国共产党选择以解决农民土地问题作为中国革命的具体目标之一，在形式上表现为对农民的许诺，而这种许诺在民法合同法上应理解为要约（付承诺要约或称悬赏广告）；农民送子当兵，送夫当兵，推着小车上前线等等积极地支持中国共产党领导的革命事业的行动是对上述要约的承诺；中国共产党夺取政权后直至今天，从分田地的实施，到未采取过激手段实现了集体所有这种特殊形式都体现了一种对合同的实际履行，即可以理解为对农民以血汗及生命支持中国共产党夺取政权的一种回报。
因此，在讨论中国农村土地财产权问题的时候，切切不可忘记这段历史中的政治合同关系的因素。
（2）所有制与民法典中制度设计的关系--上位法中的有关规定
中国现行宪法（1982年）中规定，"农村和城市郊外的土地，除法律规定属国家所有外，均属集体所有。宅地及自留地自留山也属集体所有"（第10条）。这是关于一个国家采取什么样的所有制的具体规定。如果将这一条文做反对解释，即可以认为，这里的集体所有概念，在否定农村土地所有权私有的同时，也否定了国家所有。因此，农村的土地所有权在不修改宪法的前提下，即不可能做私有的构成，同时也不能做国有的构成。
但是，作为基于农村土地集体所有权成立的使用权的私有化构成应该也必须得到承认，而这种集体所有权与使用权之间的法律关系同城市土地的使用权的法律规定之间不应该存在截然不同的两种构造。这一点是民法典立法必须解决的问题之一。
（3）所有制与民法典中制度设计的关系--实现公有制形式的多样化命题
新中国成立伊始所采取的是以公有制为主，各种所有制共存（1954年宪法第5条）的复合型的所有制形态。但是，由于其后在城市以及农村展开的社会主义改造，国家所有和集体所有以外的所有形态逐渐消失。1978年以后，由于实施引进外资企业等改革开放政策，在中国再次出现外国资本私有制等各种所有制共存的现象，而且这种存在的合法性为现行宪法所承认。
现在的所有制构造大致由以下五种形态构成[29]：①社会主义国家所有制，②社会主义集体所有制，③城乡个体劳动者所有制，④私人资本所有制，⑤外国资本所有制。
改革开放以来，由于采取了以公有制为主体的多种经济形式（所有形态＝笔者的理解）共同发展的方针，过去因所有制结构不合理而束缚生产力发展的现象逐渐消失。为此，实现公有制形式的多样化以及多种经济形式共同发展的局面正在形成。[30]对于这种发展形式，恐怕会有人担心：多种经济形式的共同发展如此发展下去，公有制经济与其它所有制形式经济在国民经济中所占比例将会发生变化，而且，对这种发展无限制地放任下去，可以设想，总有一天公有制会彻底崩溃，社会主义的性质也会由此发生根本性变化。但是，关于这一点，如果仔细阅读一下江泽民的十五大报告就会发现这样一个深刻而又简单的道理：首先，承认公有制以外的经济形式发展的根据是邓小平提出的"三个有利于"，也就是，政策的决定"是否有利于社会主义生产力的发展，是否有利于社会主义国家的综合国力的增强，是否有利于人民生活水平的提高"。其次，设有一个前提条件，只要能保障公有制的主导地位和对整个国民经济的驾驭能力，可以适当部分减少国有经济的比重。
如果从1979年以后中国的政治思路考虑就会发现一个逻辑公式：①为维护社会主义，必须提高人民的生活水平；②要提高人民的生活水平，最有效的手段是实行改革开放政策；③改革开放的中心是经济建设，核心是发展生产力；④发展生产力，活跃经济，不可缺少的是流通领域的活跃，但要实现流通的真正的活跃，就必须在某种程度上承认包括生活资料及生产资料在内的财产私有。因此结论是，维持公有制必须实行所有形式的多样化。
2、基于经济学考虑的问题
（1）从财产的流通角度看农地承包权于物权与和债权之间的选择
"农地承包制"是改革开放的产物。在改革开放的初级阶段，它在打破旧的计划经济体制、发展生产力方面起到了重要作用。但是，如果从以繁荣市场为前提的近代法的观点来看，只能认为这种制度是市场经济中的未纯化物（前近代的）。
现行制度下的土地承包经营权，是基于承包户和村民委员会或村民小组（＝农村经济组织）之间订立承包合同而成立的。但是，首先，承包户也好、村民委员会也好，究竟属何种法律主体依然不明。如果按照《民法通则》第26条的规定解释，应理解为与个人工商户相同，是法人与自然人之间的一种中间性法律主体的存在。其次，就合同的实际情况来看，作为发包方的经济组织的地位实质上是处在国家基层行政机关的延长线上，只能把它看成是作为国家代理人的存在。鉴于现阶段中国社会的实际状况以及土地这一标的物所具有的特殊性可以想象，由于当事者双方主体的不平等性，合同中规定的双方权利义务也不可能是完全平等的。这样的合同，表面上看是双务合同，但在实质上，它同日本学者川岛武宜所分析的"官厅土建承揽合同的,单务合同,性质[31]"有诸多相似之处。因此，今后，这种非平等主体之间缔结的半"单务性质"的"双务合同"中规定的农地承包经营权，最终必将为土地使用权（与"国有土地使用权"并列）概念所代替。
从另一方面看，关于土地使用权，从民法财产法的观点来看，最终将归结到以土地国家所有为前提的私人对土地的使用权。这个土地使用权在法理上既可以是物权构成，也可以是债权构成。仅以日本法为例，在农村土地的使用关系上，作为物权关系构成可以选择永佃权制度，而作为债权关系构成又有租赁合同制度可供选择；在城市土地的利用上也有地上权和租赁权两种制度可供选择。中国究竟如何选择，关键在于政策性的取舍判断。从根本上说，物权关系与债权关系之间在这个问题上的不同主要在于以下几点。
首先是权利的归属问题。就农地承包关系而言，在土地的所有权发生变动时，如果将其设定为物权，其权利关系相对稳定可靠，若是债权，则会存在不稳定之虞。
其次，从自然资源配置的角度考虑承包权的流通性问题时，若是债权关系构成，就必须考虑到债权的让与和债务的承担两个方面的问题。也就时说，债权的让与，只需要对作为债务人的国家或集体经济组织为"通知"义务即可；但债务的承担则不然，就必须得到作为债务人的国家或集体经济组织的"同意"。由此可见，如果采用物权构成，由于不需要作为债权人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考虑将土地的使用权永远置于国家的严格管理之下，债权构成最为合适，而如果考虑将土地的使用权从国家的严格管理中分离出来，则需要采用物权构成。
但是，即使是采用债权的构成，在土地承包这种特殊法律关系中，债权的内容恐怕也不一种单纯的债权。也就是说，如果让与的内容仅限于"对土地使用的权利"的话，只需考虑一般的债权让与关系即可；但如果在土地的使用和收益的权利行使不可缺少基于合同上的身份这种场合，受让人只接受债权的让与便无法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的权利，在这个问题上，似乎还需要考虑合同身份或地位的让与问题[32]。
（2）财产权的定位与流通及私法之间的关系
中国私法制度明显滞后的原因很多，其中有封建社会时间过长等历史原因，也有新中国成立后体制所致的原因，等等。改革开放实行社会主义的市场经济不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最为重要的基础之一就是所有权制度的法律定位。
在以生产资料公有制为主导的旧体制下，由于不存在多元化的利益集团，私人之间的交易范围必然受到极大的限制，因此提供交易机会的市场也会自然随之萎缩。在中国--"重刑轻民"到"一大二公"、进而发展到"大公无私"--特有的历史进程里，正是因为所有权制度的空间没有得到切实的保障，因此就没有余地给合同法留下存在和发展的空间。
在土地制度问题上，作为对旧体制的重大改革而引起人们注目的无疑是"农地承包制"和1988年以后实行的国有土地使用权的出让转让制度。尽管两种制度都是通过合同设定对土地利用的权利，但是，后者作为物权性的权利构成似乎比较简单，而且也已经得到了实现；而前者则不然，之所以至今没有得到明确的定位是因为它的法律构成选择关系到各个方面，因此相对比较复杂。然而，正是因为如此，才更有必要，而且必须在考虑到各方面因素的基础上，于民法中予以明确、合理和公正的定位。
（3）关于资源的合理配置和农地使用权的流通性
土地使用权的稳定和流通是一对矛盾。由于农业生产周期长，而农地的地力保持又需要长期行为，于是便要求农地的使用权相对稳定。这种稳定性含有两个内容，一是权利内容的稳定，再一个是权利所属的稳定。关于权利内容的稳定是自明之理，不成问题；而权利所属的稳定则需要探讨。从最大程度获取土地收益这一角度考虑，土地资源配置最为合理的机制是，在市场机制下通过所有者自主自由处分实现的"分配"，即权利的流通机制不可或缺。但是，从稳定土地收益的角度考虑，权利所属的稳定需要对权利流通进行限制。可以想象，对这种观点自然会有如下反论，即：如果债务人不履行保持农地地力的义务，可以通过行政手段等强行法规予以制止和处罚，也可以通过市场机制下的权利流通对该农地价值的客观判断使违反义务的人受到实质性处罚，因此放开权利的流通不成问题。但是，必须看到的是，这种通过价值判断进行事后处罚的方法，只有在农业经营和全社会经济效益呈上升趋势的时期才会奏效，在相反的场合，不仅与权利的流通和农地的地力保持无关，还会招致截然相反的后果。因此，有关农地的权利流通，一般认为，应该以农业生产的稳定为前提，促使其向对于农地的依赖程度高的农民方面流动，才是对农业生产最为有利的选择。[33]
3、基于社会学考虑的问题
（1）对农耕的依赖与对土地的依赖
论及农村的土地财产权的法律构成，作为首要考虑的问题之一是农民对农地的依赖程度。在笔者以往进行的有限的农村调研中发现，地理条件的不同在某种程度上决定了以农耕以外获得收入手段的多寡，而这一点又导致了当地农民对土地的依赖程度的不同。
首先，W乡比X镇距离大城市远，所以在W乡农业以外的乡镇企业和商业等都比X镇落后许多，因此两地对农地的重视程度有所不同。
其次，在集体所有集体经营的年代，各地都曾经响应"农业学大寨"的号召，大兴水利建设。这些水利建设，有的是考虑到当地的实际状况，出于对农业有利而兴修的，但也有只为完成"农业学大寨"的政治任务修建的。在W乡，现在对农业生产有用的水利设施不仅得到正常的使用，而且是有偿使用；而在X镇，已经看不到利用水利设施的迹象。另外，W乡人在千方百计地提高农地产量（种到头，种到边儿，电线杆子种三圈）；而X镇人因为有其它更高的收入渠道而对农地的耕种并不十分重视。
再次，X镇也好,W乡也好，为了本地区的经济繁荣，都认为需要外来的投资。但是，X镇所期待的是大面积土地开发，而W乡所期待的则是引进对乡镇企业的投资。
不言而喻，作为土地的价值来说，作为商业用地自然要比农地高。而且，商业用地的流通性强，农地的流通性弱。不可否认的是，土地的价值越高，所有和经营的分离就越容易实现。另外，如果一块土地得到大规模或小规模开发，除原所有者可以从土地的处分中获得收益外，还可以获得因土地开发带来的其他各种间接利益，而且这种利益不仅限于原土地所有者，当地的周边农民也可以得到相当大的间接利益。因为当地的土地开发会给当地农民提供更多的农耕以外的收入机会，由此当地农民自然会降低对农耕的依赖程度，转而对土地以及社会的经济效益寄于厚望。
探讨农民对土地的依赖程度，不由得令人从苦涩的回忆中感悟到一个道理，这就是，在旧中国，土地剥削十分残酷，但在农民没有依附于土地佃耕之外的谋生手段时，便只能忍受残酷剥削，以求糊口养家。
从上述考察可以看出，在探讨中国农村土地财产权时候，应优先考虑对土地依赖程度高的人的利益。
（2）集体所有财产的具体化与社会稳定
改革开放后，整个农村迅速地富裕起来，但也存在不少问题。例如，同一地区以及地区之间的贫富差距明显增大，"农地承包制"的实行使农村劳动力明显过剩等等。社会现实告诉人们，单靠种地不能致富，不能到乡镇企业或大城市就职，即使"面朝黄土背朝天"干一辈子也难富起来。在改革开放初期，农村的乡镇企业非常红火，因此劳动力过剩的问题还不明显，但乡镇企业本身吸收劳动力的能力有限，加上随着社会的发展人口的流动更为自由，到大城市打工挣钱的农民逐年增多。但目前中国的劳动力市场管理体制尚不完备，到大城市打工的大多数农民并没有可靠的保障，因上当受骗、所在单位劳动环境恶劣等纠纷以及诉讼也在逐渐增多。
从十二亿人口中有九亿农民这一数字来看，农民的稳定直接关系到中国社会的稳定。现今的中国农业，基本上还是以"农地承包制"为基础的分散式小面积耕作经营。当然，即使在将来实现了集中的大面积耕作，中国也达不到现在的加拿大、美国以及前苏联那样的规模。但可以预见农地集中经营的倾向将更为明显。如果这样的时期到来，劳动力过剩的问题将更为突出地表现出来。因此，代之以完全否定人口自由移动的文化大革命时代的那种强权式的政治手段，国家应该考虑如何避免农村人口大规模移动的、相应的经济性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引农民留在属于自己所有的土地上。
（3）社会基础的重要性
现行"农地承包制"作为法律制度尚有诸多需要完善的工作，而且从生产力的发展这一观点看，分散的小规模经营也有相当的局限性。但是，比起加拿大、美国以及前苏联那样的大规模的耕作，以中国、日本、韩国等国家为代表的亚洲式的深耕细作这种小规模经营还是比较适合中国的传统社会基础。[34]
关于这一点，看一下人民公社时期集体经营的失败和改革开放以来的由小面积耕作带来的中国农业的增长就可以得出明确的结论。具体说，中国的粮食生产和供应，在1978年以前大多依靠进口，改革开放以后，农业生产和发展令人惊异地取得了高增长；"以广义食品看，出口额高出进口额，即所谓纯出口态势自八十年代中期至1995年为止一直持续增长"。[35]但是，必须看到，人民公社失败的原因，并不完全在于集体经营本身，更主要的是在于集体经营的形式与当时中国社会的实际状况，即社会基础之间不相适应[36]。
作为现实问题，城市国有土地使用的有偿化要求土地财产权的明确化，同时耕地使用的长期化也使土地财产权的重新构筑成为必要。旧土地管理法中曾经规定："国务院的土地管理部门依据本法制定实施条例，上报国务院批准后实行"（1988年土地管理法56条），但在此之后，城市国有土地的使用权已由国务院曾于1990年公布行政行法规予以确定，而关于农村土地的条例至今没与出台。可以预见，长此以往会极不利于社会的稳定。
（二）如何体现农村土地所有权人的自主权
--来自公司法的启示
农村土地既然属于所在地的农民集体所有，其作为集体所有的共有形式--无论是采取按份共有，还是合有（公同共有）抑或总有--自然应该由所有权人自主决定，即应该承认作为所有权人的当地农民根据自由意思做出选择。而立法正应该以这种认识为前提，在制度上设计一种可供集体所有者选择的复数并列形式的制度。提出这种主张的主要理由是：第一，中国是一个历史悠久文化底蕴深厚、幅员辽阔、人口众多、民族构成复杂的国家，因此各地在经济发展、文化背景、传统习惯等方面都存在诸多差异；第二，在人民公社的失败中应汲取的主要教训就是，不能无视现实的存在搞"一刀切"；第三，现行"农地承包制"虽然被誉为农民的创造，但从其权利义务关系看，无异于曾在亚洲各国广泛存在的佃耕制度；另外，周村和深圳的所谓先进的股份合作制也无外乎是来源于中国传统企业形态之一的"合股"。从这种视角和观点出发，中国农村土地财产权的设计首先应该重视中国农村固有的传统；其次是在此基础上尽可能避免等同划一的制度设计，代之以得到广泛承认且具有典型性的传统习惯为基础构筑可供选择的复数制度。这种复数制度设想的理论根据是源于公司法的基本构造原理，即根据一定的法律规定结成的法律主体自然在一定的法律范围内得到保护，也就是只在所依据的法律规定范围内发生权利和义务关系。由此推导即可以得出这样一种结论，即主体形式以及主体内部的财产形式的选择完全可以依据主体成员的自由意识决定，但一旦依据法律决定了自己的主体和财产形式，就必须依照自己所选择的形式服从法律规定的权利义务范围。当然，这种复数制度的设计应该作为任意规定，即依据一定的法律规定组成的主体即可以在一定的范围内得到法律的保护，反之，就不能得到这种受保护的利益。
（三）如何保护所有权人的财产权
--共有制度的有用性
中国农村土地财产权在民法中的设置应该大体分为两个层次，一是集体所有权层次；一是使用权层次。在集体所有权层次中需要确定集体所有的性质，以及以此为基础确定所有权主体的内部和外部的关系。在使用权层次应该以用益物权为基础设定用益物权人与集体经济组织，即所有权代表机关之间的权利义务和共同拥有用益物权的共有人之间的关系。
于前者，应该充分的尊重所有权人的意思决定，即导入源于公司法理的自由选择机制，由此确定其内部关系和外部关系。但这种机制的选择自然要受到所有制的限制，即只限于集体所有的框架内选择，从民法共有理论上说就是在总有和合有的机制中进行选择。
于后者，首先在用益物权人与所有权人代表的关系上，根据现行法律和有关制度，恐怕可选择的只能是总有关系。但是，在用益物权的共有关系上就应该有按份共有和合有之间的选择。如所周知，现行的"农地承包制"所采取的形式是以家庭为单位与集体经济组织之间签订合同确定作为用益物权的农地使用权。既然如此，家庭成员之间的就土地承包的财产关系也就构成了一种对用益物权的共有关系。前文介绍的离婚后的一方的土地权利问题，就应该从明确这种对用益物权共有的具体形态上加以解决。具体地说，同村男女的婚姻以及离婚后在原村居住的，应该准用按份共有的形态，准予对共有的土地财产权进行分割。而异村男女之间的婚姻以及同村男女的婚姻在离婚后一方离开原居住村者，就应该准用合有形态，即尽管不能对共有财产请求分割，但应该承认其对其他共有人的收购请求权，使其享有得到变价补偿的利益。或者承认其对其他共有人的收益分配请求权，继续保留原来的共有关系。
五、结语
（一）农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
从上述考察可以清楚地看到，关于农村土地财产权的制度设计和贯彻实施，以及对相关问题的处理等，自中国共产党领导土地革命、新民主主义革命、社会主义革命直至今天改革开放和社会主义市场经济的实行这一整个历史过程中，基本上是一直掌握在党的组织系统之中。这种现象一方面说明了农村土地问题的复杂性和党对农村土地问题的高度重视，另一方面也说明了以往的体制因为不存在统一的市场而对法律制度建设没有更高的要求，因此可以允许特殊形态的存在。但是，今后在社会主义市场经济体制下的法制建设中，并不应该允许同种权利的一般与特殊，无论是所有权还是使用权在法律上都应该得到同等的保护，同时课以同等的义务。因此，农村土地的集体所有作为一种财产权形式也面临着有待于纯化的课题，而解决这一课题的基础就是将这种问题从依据党的文件规制转到统一的法制轨道，继而从党组织负责处理和解决纠纷转到司法程序。
（二）理论的选择与立法和制度建设的成本问题
如前所述，无论是股份合作制还是"农地承包制"，其基础都没有离开中国的传统习惯。但是，仅以股份合作制为例，当时为证明其合理性，曾经有人在马克思的著作中寻找理论根据，也有人借用西方的所有权理论对其进行剖析。从社会主义市场经济这一具有两面性的命题看，今后在中国农村土地财产权的设定上自然也需要导入这两方面的理论。但是，笔者认为此时有两点需要注意，一是需要探求可以将这两种本来水火不容的理论兼收并蓄的社会基础是什么，即有必要对中国的社会基础重新进行清醒的认识；二是在前者的基础上考虑理想与理想的实现之间所必须的社会成本问题。仅以前苏联为例，这个反面教员的最大的意义恐怕就集中在社会变革的成本问题上，也就是说，俄罗斯的未来也许是光明的，但今日的混乱何时能收场却没人能够做出明确的答案。
现实问题让人反复思考的问题是，市场经济的发展需要法制社会的基础，而建立法制化社会的成本又是不容忽视的问题。因此，在引进理论和具体立法的时候，必须进行经济和社会的分析，而且在某些方面还要充分地考虑本国的传统习惯。
（三）模式的选择与传统习惯
在改革开放后的中国，社会的巨大变化自然要求传统理论的更新。在研究中国农村土地财产权的问题上，即需要将马克思主义的理论与中国革命实践相结合，同时也需要吸纳西方国家的成功经验和法制理论。
但是，正如邓小平所云："我们现在进行的事业是一个崭新的事业，马克思没有说过，其它的社会主义国家谁也没有干过。由于没有值得参考的经验，只能边干边学，在实践中摸索"。这就是所谓"摸着石头过河"。正是因为这样，才有人对中国今天所创造的历史上前所未有的经济体制作出各种诸如"崭新的社会主义"、"崭新的市场经济"、以及"四不像"等等不尽相同的评价。
在农村土地财产权制度的具体设计和理论上，尽管存在着与上述各种"主义"相关的分歧，但是，在农村土地制度必须物权化的问题上基本上已经达成了一种共识。
从民法财产法的角度看，物权法与契约法等债法相比，一是与政治体制具有密切的关系，一是与本国本地区的习惯具有密切的联系。
就中国农村土地财产权的制度构筑而言，它应该同其它的立法一样，根据自己特有的历史所形成的文化、习惯等与西方寻求对话，这一点十分必要[37]，而且只有通过对话和比较决定制度或模式的选择取舍，才能以最低的成本和风险实现中国的法制建设。
中国特有的国情决定了各地经济、文化以及风俗习惯上存在极大的差异。承认这种差异和重视这种差异是完善农村土地财产权法律制度不可或缺的态度。但是，新中国以来的社会主义建设、特别是文化大革命早已将过去传统文化中有益的部分也同时送进了历史的垃圾箱。因此，在当今的经济改革和复兴的过程中，必须重新发掘传统习惯中有用的东西，使之发扬光大为今天的社会所用。
注释:
土地的税制税率与地价联动的基本设想是：①事先通过法律确定私有土地的单位可拥有数量，私人所有的土地数量超出法定拥有量的部分由国家购买，再有偿分配给农民；②根据地价征收土地税；③地价的核定依据土地所有者的申报；④申报低于实际地价时，国家可启动收买权，而高于实际地价时，则按所申报地价征税。关于平均地权详见王全禄着《平均地权》三民书局（台湾）1986年版。
《共同纲领》第27条："凡已进行土改的地区，必须保护农民既得土地的所有权"；土地改革法的第30条："土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废"；1954年宪法的第8条1款："国家依照法律保护农民的土地所有权和其它生产资料所有权"。
中共中央文件及国务院文件都是由中央领导层下发的有关政治经济政策的指示，在尚未健全的时代，它起着与"法律"相同的作用。有学者将其称为"政策法"。参见：武树臣等着《中国传统法律文化》（北京大学出版社，1994年）。
赐案例根据CCTV"为您服务"栏目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同样的案例在笔者的印象中，CCTV的焦点访谈栏目中也曾经播出过一个名为"山绿了眼红了"的节目。
参见：CCTV《今日说法》栏目《离婚后的土地之争》（2000年2月15日播出），同栏目《土地啊土地（这个土地不能卖）》（1999年9月12日播出）。
民法通则第80条规定："国家所有的土地， 可以依法由全民所有制单位使用， 也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。"土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
参见：CCTV《今日说法》栏目《如此承包要不得》（1999年11月26日播出）。
关于股份合作制参见拙文"中国农村土地财产权の研究"载《名城法学》第47卷第4号，1998年），以及文中相关注释。笔者曾于1997年3月到深圳市调研，2002年到5月到周村调研。
关于南街村的介绍主要参见：张厚安?徐勇?项継权著《中国农村村级治理--22个村的调査比较》（2000年?华中师范大学出版社）236页以下；陈先义?陈瑞跃著《中国有个南街村》（1999年?解放军文艺出版社）。笔者曾于2001年7月到南街村调研。
关于华西村的介绍主要参见：李金龙着『华西村』（1998年?中原农民出版社<中国名村紀実＞）；李仁臣?龚永泉《华西村的特色思维》载《人民日報》1997年11月16日；朱庆?畲辰《"天下第一村"的奇葩》载《光明日報》2001年8月28日。笔者曾于2001年11月到华西村调研。
农业合作社章程于1956年3月第一届全国人大常务委员会第三十三次会议上通过，参见全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律全书（第九卷）》（前注23）1页以下。又，在这一期间，往往是党的政策先行一步，立法只是一种形式。
按照农业合作社章程，此生产资料包括牲畜、大型农具、搬运工具、林木等。
高级农业生产合作社章程于1956年6月第一届全国人大第三次会议通过，全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律法规全书（第九卷）》（前注23）10页"以下。
从上述农村土地财产权制度的变迁可以看出，在人民公社时代，农民完全失去了依靠自己所有的土地财产获得收入的可能，转而成为只能靠劳动获得收入的无产阶级，曾经属于自己所有的土地财产一夜之间化为乌有。从这一点看就可以说，在人民公社化以后，农民从新政府无偿得到的土地财产又被同一政府无偿收回了。另外，所谓三级所有生产队为基础的集体所有，其财产所有的主体是法人还是合伙性质的组织，以及财产的共有形式如果是共有的话，究竟是一般的按份共有，还是合有，抑或是总有，至今在法律上也没有得到明确。再者，这个集体所有权，是否完全具备近代法所有权一般概念上的占有，使用，收益，处分权能等也不明确。因此，以人民公社化运动所代表的中国农村的合作化，决不是为发展生产力而重新划定的财产所有关系，而是为了满足某种政治上的需要否定农民对于土地的私人所有。实际上，人民公社时代的农村土地集体所有制不过是一个没有任何实际内容的空架子。众所周知，正是因为这种财产权结构的大变更在客观结果上影响了农民的积极性，因此从人民公社运动开始的1958年起，农业就连年减产，所谓"三年自然灾害"对中国经济的发展带来了不可估量的损失。
参见王家福、黄明川著《土地法的理论与实践》56～57页（人民日报社、1991年），此外，作为物权说，同时参阅金立范?徐明"论土地经营权"《中国法学》1998年第1期59页以下。
参见中国社会科学院法学研究所物权研究课题组"制定中国物权法的基本思路"，前揭7页。
崔建远"房地产法与权益冲突及协调"《中国法学》1989年第3期57页以下。
同上。
参见：王家福、黄明川着《土地法的理论与实践》第57页（前揭）。
参见：中国社会科学院法学研究所物权研究课题组"制定中国物权法的基本思路"（前揭）；关于债权的物权化，参见：陈甦"土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立"载《中国法学》1996年第3期。
参见：王新前·郭晓鸣·熊建勇·李晖"主业使用租赁制――我国农地制度创新的方向"，王先进主编、崔光祖副主编《中国土地使用制度改革――理论与实践》，中国审计出版社1991年版，147页以下。
参见：高海燕"土地制度改革与经济发展――我国农村土地制度改革的方向和任务"，另见：王先进主编、崔光祖副主编（同前书）171页以下。
参见：王卫国著《中国土地财产权研究》第98页，中国政法大学出版社，1997年；另见拙文"中国农村土地财产权の研究"载《名城法学》第47卷第4号，1998年）。
梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》（社会科学文献出版社，2000年3月）；王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》（中国法制出版社,2001年4月）。
参见：徐勇著《包产到户沉浮录》珠海出版社，1998年。
在刘少奇"关于土地改革问题的报告"（1950年6月5日）及《中共中央关于公布中国土地法大纲的决议》（1947年10月）中，有"在旧中国的农村，耕地总面积的百分之七十至八十的耕地为农村总人口的百分之十以下的地主、富农所有，而农地的百分之二十至三十的耕地为占农村总人口的百分之九十以上的雇农、贫农、中农（这一分类据毛泽东的农村阶级论）等所有"的记述，郭德宏在出示有关土地调查的历史资料的基础上指出，地主及富农所有的耕地面积最多只占百分之六十。参见郭德宏着《中国近现代农民土地研究》，青岛出版社1993年版，1页以下。
参见《毛泽东选集（第一卷）》28页。
在《中华苏维埃共和国土地法》中，以下两点值得注目，即：①没收地主、富农的土地，根据农民对于土地的渴求，一律分给农民。②承认农民对于土地的私有，可自由买卖、租赁，但禁止投机处理。
这五种归纳法参见宗寒著《中国所有制结构探析》红旗出版社，1996年，第41页。
见中共十五大江泽民的报告第五部分（经济体制改革和经济发展战略）《人民日报》（海外版）1997年11月29日。
参见川岛武宜"官厅土建承包合同的,单务契约,的性质"，同着《法社会学中的法的存在构造》，日本评论社1950年版，第229～244页。
此段内容是根据拙稿"市场经济下の中国契约法"（载《名城法学》第44卷第4号第16～20页，1995年）的部分内容缩写而成。
最近从一份内部转发的调查资料中看到，浙江省出台了一部随时调整承包地的规定。其背景就是因为农耕产业经济效益差，因此惩罚机制和奖励机制均不能奏效。
参见杜润生"在中国土地制度国际研讨会上的讲话"，中国农地制度课题组编《中国农村土地制度的改革――中国农村土地制度国际研讨会论文集》，北京大学出版社1993年版，3页。
参见中兼和津次编着《改革后的中国农村社会和经济――据日中共同调查的实况分析》第2章（田岛俊雄执笔）"农家经济的构造――市场经济下的构造调整――"55页及所载国家统计局的资料。
麦克赛赛尔丁博士以即使在人民公社时代中国的农业生产也达到平均４％的增长率为论据，来说明中国传统的经营方式的长处。笔者相信中国传统农业的长处，但对于这样的论据多少抱有疑问。即，单从农业生产的方面考虑，４％的增长不能说是低，但结合当时中国人口的增长率来考虑，这个增长率的说服力自然就显得太小。又，关于这一点，参见前揭麦克赛赛尔丁着、松井雅文译"俄罗斯与中国的后期集体农业的必由之路（下）"250页。
关于这一研究方法，参见季卫东"法律程序的意义――对中国法制建设的另一种思考"《中国社会科学》1993年第1期第91页以下，同"中国法中的强制与同意――思考法变动的条件"《比较法研究》（日本）第56号，第192页以下（1994年）等。 出处:中国法学网
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