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原作者：宁红利
三、违约时买卖合同的风险负担
风险负担制度与违约责任制度是两项不同的法律制度，它们彼此的适用要件、所拟解决的问题各不相同。在社会生活中，某一民事合同的标的物毁损灭失，既可能是由于可归责于当事人的事由所致，也可能是非可归责于当事人的事由所致，违约责任与风险负担就是各国立法所设的分别用以解决这两类不同现象的法律制度。如果说违约责任的承担与当事人的可归责性有关，则风险负担制度纯为对不幸损害进行合理分配。在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。然而，上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由所致，即或者是由可归责的事由所致或者是由不可归责的事由所致时所得出的结论，实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既有当事人违约又有不可归责的事由出现使得标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。
所谓既有当事人违约又出现不可归责的事由使得标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，而由此种不可归责于当事人的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责的事由存在的外部环境，不可归责的事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，从而不尽妥当，但对“过错”的内涵的揭示则是合理的，承认违约行为不是造成风险的间接原因，与我们的看法一致。如在出卖人给付迟延或买受人受领迟延期间发生地震、山崩等不可归责事由从而导致标的物毁损灭失，地震、山崩等事由才是标的物发生风险的原因，出卖人或买受人迟延只是此种不可归责事由发生的时期而已。再如出卖人交付的瓷器为次品存在瑕疵，在出卖人送货过程中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过这种事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种需要立法去规制的情形被称为“违约时的风险负担问题。”此外的各种情形，要么属于纯粹的违约责任问题，要么属于纯粹的风险负担问题。当违约行为是造成标的物毁损灭失的直接原因，此时仅发违约责任的问题，与风险负担无涉，如由于出卖人给付迟延或买受人受领迟延而使保质期经过导致货物腐烂变质，或者甲在向乙交付瓷器时，由于乙忘记关闭自家装置的自动防盗电击系统，致使甲为电击中，使餐具失手坠地，全部毁损，则仅发生违约责任问题。当当事人未违约行为，仅由于不可归责于当事人的事由的出现使得标的物毁损灭失，则发生危险负担，与违约责任无涉。
对于此种违约状态下因发生不可归责事由的导致标的物毁损灭失的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一种是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险。另一种是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利也不受影响。并认为典型的立法分别为《美国统一商法典》和《公约》。[58]这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者间进行选择。我国还有学者认为，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任，[59]我们不完全赞成这种观点，而是认为不同的违约行为形态分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；[60]而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即可能发生违约责任归属于一方，风险责任归则属于另一方的现象。如《公约》第69条第一款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担”，这就说明，违约方承担风险。而第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67－69条关于风险负担移转的规定移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。”
（一）履行迟延
履行迟延有广义和狭义之分，狭义的履行迟延仅指债务人迟延，而广义的履行迟延则除狭义的履行迟延外，还包括债权人迟延（或称受领迟延）。违约行为作为一种违反合同义务的行为，直接影响到当事人权利的实现，因而也会对风险负担产生影响，[61]此种影响在迟延履行的情况下，体现得尤为明显。
本来，在交付主义的风险负担原则下，在常态下，交付为风险移转的时点，即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险，但是，如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的，即构成履行迟延的，那么，在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则，如《法国民法》第1138条第二款后段规定：“但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”再如修改后的《德国民法》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人亦应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”《瑞士债务法》第103条规定：“（1）债务人陷入迟延的，应为迟延的履行负损害赔偿责任，并且应为意外负责。（2）其责任得以下列证明免除：证明其迟延并非该方的过错造成的，或证明纵使及时履行意外事件仍会给债权人的给付标的造成不利益的。”我国“台湾地区民法”第231条第二项规定：“债务人在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害，不论其过咎之有无，甚至不论其因果关系之有无，皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为（给付迟延）后之“结果”负责。该结果并不立基于“该行为”所引起之“危险。”[62]在英美法系，英国《货物买卖法》第20条第二款规定：“由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担”，亦采此一规则。当然，这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。
在受领迟延的情况下，各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定，如《德国民法》第300条规定：“（1）在债权人迟延期间，债务人仅就故意和重大过失负责。（2）仅对按种类确定的物负担债务的，在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时，危险负担移转于债权人。”我国“台湾地区民法”第237条也规定：“在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失，负其责任。”在债权人受领迟延期间，债务人仍占有标的物时，既然债务人只对故意和重大过失负责，那么，债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责，这就说明，债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法》第324条更是明确的规定：“（1）一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取得的利益，必须予以扣除。（2）一方当事人因不可归责于自己的事由，在另一方当事人受领迟延时，发生不能履行自己应履行的给付的，亦同。”《德国商法》第373条第一款也规定：“买受人受领商品有迟延的，出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。”在买受人受领迟延时，若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的，既然出卖人还保有对待给付请求权，那就说明，此时应由买受人承担风险。在英美法系，根据英国《货物买卖法》第20条第二款规定，由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延，属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一，因此，依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下，虽然给付尚未完成，但使风险移转到买受人身上，其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。[63]
对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，我们认为，此时完全可以借鉴世界各国的通例，使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险，我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
（二）不完全履行
不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。[64]由于篇幅有限，此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。
在大陆法系，一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是，标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，应当由谁承担风险呢？
在德国法上，对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题，修改前的《德国民法》第350—351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无，即当标的物的灭失不可归责于买受人时买受人仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定，当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时，买受人不必负担返还价额的义务，因此实际上是由出卖人承担风险。修改后的《德国民法》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法，而是一概赋予买受人以解除权，买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法》第346条的规定：“1、如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。2、在下列情形，债务人应以作价偿还来代替返还：1）取得的东西依其性质无法返还。2）债务人已经消耗、让与了受领的标的，或已在标的上设定了负担，或已对标的进行了加工或改造。3）受领的标的已被毁损或已灭失；但因合理使用而造成的毁损除外。如在合同中约定了对待给付，则应以该对待给付作为计算偿还价值的基础。3、在下列情形，不负作价偿还的义务：1）导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2）债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3）在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。4、债权人可以因违反第1款中规定的义务而根据第280条至第283条的规定请求损害赔偿。”依此规定，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险，因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上，修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。
在我国台湾地区，立法对此未臻明确。不过，学者认为，在合同解除时，应返还之物毁损灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失，也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。
在英美法系，《美国统一商法》第2－510条第一款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物之前，风险仍由卖方承担。”这一规定首先说明，当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同，买方有权拒收，而拒收作为买受人享有的权利之一，买方可以拒收，也可以放弃拒收权而接受货物，[65]因此，依据该规定，在买方行使拒收权而拒收货物时，在出卖人作出补救或买受人接受货物以前，风险由出卖人承担；在买受人不得行使拒收权，或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时，风险则由买受人承担。[66]为了保障买受人的利益，《美国统一商法典》第2—608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度，并在第三款规定：“对货物接受撤销的买受人，具有如同其拒收该货物一样的权利和义务”，既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力，那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人，因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险，在货物毁损灭失后，买受人可以对保险公司索赔，因此《美国统一商法典》第2－510条第二款规定：“如果买方正当的撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即由卖方承担。”
在合同履行中的质量方面的要求上，《公约》第35条规定出卖人交付的货物必须与合同的规定相符，在第38—40条规定了买受人对货物的检验和通知义务之后，第45—52条规定了卖方违反合同时的各种补救办法，这些补救办法主要包括：a、要求出卖人交付替代物或修理的权利。而对前者而言，除了时限上的要求外，还必须在货物与合同不符的情形构成根本违约时才能行使。b、减价请求权。c、在出卖人完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违约时宣告整个合同无效的权利。就出卖人违约时的风险负担问题，《公约》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”依此规定，货物的风险依据其第67—69条所确立的标准移转于买受人后，买受人仍然保有各种救济权利。这就说明出卖人的违约行为并不阻碍风险的移转，对风险负担的移转不产生影响，即便出卖人违约，但风险仍然依据法律关于“未违约时的风险负担规则”移转于买受人。
虽然在出卖人违约时，标的物风险的移转与出卖人未违约时相同，但与后者不同的是，在出卖人违约时买受人享有各种上述救济权利。我国学者李巍先生指出，第70条从字面意义看并不是要改变第67—69条的风险移转规定，而是要消除风险移转规则对买方行使正当救济权的阻碍，当卖方违约的结果本来导致卖方全部退货，而仅仅因为发生了某些风险损失就阻碍他退货，这是不公平的，[67]如果此际买受人“采取了解除合同的救济措施，根据第67、68条或第69条已经移转到买方的风险，不受阻碍的溯及既往的又转回到买方。”[68]但是，当买方不打算退货，风险移转规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍，也就不应该改变风险移转后果。如法国卖方根据合同出售500箱葡萄酒给美国的买方，事实上卖方交付的货物中有200箱为次等品，另有150箱货物在运输途中因装载不当而报废，剩下的150箱基本合格。此时卖方因200箱不符货物已构成根本违约，买方可援引《公约》第51条第二款或第49条宣布整个合同无效，买方可以退回200箱不符货物和150箱相符货物，而150箱毁损灭失的货物的风险溯及既往的由卖方承担，因此卖方应退还全部货款，还应承担共350箱货物退还的费用。但是，如果买方因需求紧迫或行情上涨等原因，决定收下这200箱不符和其他相符货物，对200箱不符货物采取减价和损害赔偿措施，那么另150箱发生意外灭失的货物则应由买方负担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。[69]不过，该条还存在着以下缺憾：第一，没有规定卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响，有学者认为，这大概意味着没有影响，[70]即如果买方未拒收的，风险移转于买方。我们赞同此种观点，因为买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险，不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响。第二，没有规定买受人接受标的物后行使解除权期间，即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题。在标的物具有隐蔽瑕疵的场合，出卖人交付标的物时买受人往往难以知悉标的物的瑕疵状况，因此买受人有可能在受领标的物后才行使解约权。对于解除权人行使解除权的后果，在买受人行使解除权期间，标的物毁损灭失的（不管是否可归责于解除权人），依据我国《合同法》第94条第四项以及第148条的规定，买受人的解除权并不因此灭失，买受人仍可解除合同。不过，这里需要解决的是买受人是否需要承担责任，特别是标的物意外毁损灭失时买受人是否需要承担责任的问题。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任，而是一般性的规定“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施”，因此在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。并且，此处也没有对标的物因意外而毁损灭失时解除权人的责任作出特别规定，学者一般认为，原物的毁损灭失及其他不能返还的事实，是否为受领人的过错所致，可以不问，因此，在标的物因不可归责于买受人的事由而毁损灭失时，买受人应承担返还价款的义务，也就是说，此际由买受人承担标的物毁损灭失的风险。
我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应作出与《公约》第70条相同的解释。在该条与上述《合同法》第148条的关系上，应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定，而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。
三、其它合同中的风险负担
对于买卖合同以外的其他双务合同，如租赁、承揽、运输等等合同的风险负担问题，我们认为，其风险负担应包括两种情况：一为标的物自身毁损灭失的风险，此种风险由谁承担？一为因标的物毁损灭失导致一方给付不能，另一方是否还有支付租金、报酬、运费等的义务？即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题。因为，这些合同不属于移转所有权的合同，虽然在这些合同中，必然要涉及到具体的标的物（或者为一方用益之所指，如租赁；或者为一方提供劳务之所指，如保管、运输等；或者为一方物化的劳动成果，如承揽），但与买卖合同中价款就是标的物价值的货币表现不同的是，这些合同中所涉价金并不是其所涉标的物价值的货币表现，即租金、报酬、运费等并不是租赁物、寄托物、托运物等的市场价格。因此，在这些合同中，当标的物毁损灭失时，既要探讨因标的物毁损灭失所导致的标的物所有权灭失的风险负担问题（虽然这一问题的解决较为简单，因为此类合同不涉及所有权的移转，因此在标的物所有权灭失的风险负担上显然应由物主承担风险），也要探讨由于标的物的毁损灭失导致一方不能履行义务时（如不能提供租赁物供对方用益，不能履行保管寄托物的义务，不能履行运输托运物的义务等），该方还有无继续为给付的问题，即给付的风险负担问题，以及对方还有无支付租金等价金的问题，即对待给付的风险负担问题。当然，曾如本章初所述，在给付的风险负担问题上，由于实行该给付方“免给付义务”的原则，这一问题已不成其为问题，因此需要解决的只剩下对待给付的风险问题了。如在租赁合同中，既要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失的，租赁物毁损灭失的损失由谁负担，也要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失，从而引起租赁合同部分或全部不能履行时，风险应由谁负担的问题。[71]
但是，对于这些需要设立两方面的风险负担规则才足以穷尽其中的风险负担问题的合同，我国法律往往只注重于规定其中之一，即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题，而对于标的物自身的风险负担则语焉不详，究其原因，可能是立法者认为前者采与买卖合同相同的风险负担规则因此不必专门进行规定。如果说这一观点在买卖合同实行所有人主义的风险负担规则时完全正确的话，那么，在我国立法明确规定买卖合同采交付主义的风险规则后，仍然坚持此种看法则是错误的。诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，危险负担就其意义而言，在各个契约类型都是一致的，但就其决定危险负担移转之时点而言，在买卖、租赁、承揽并不必然相同。[72]因为租赁、承揽、运输等合同中的租赁物、定作物、运送物等的风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想采所有人主义，而不能采交付主义。如在租赁合同中，在出租人将租赁物交付给承租人后，不可能使承租人像买受人那样负担租赁物自身毁损灭失的风险，即使承租人支付租赁物的市价。对此，我国台湾地区学者邱聪智先生曾明确的指出，“危险负担部分租赁规定未见明确，理论上难免发生买卖相关规定有无准用之疑义，至其答案则为否定。盖以租赁非以移转权利而为目的，危险负担之界定，民法第373条尚无适用余地。”[73]在运输合同中，在托运人将运送物交付给承运人后，不可能使用承运人负担托运物毁损灭失的风险，即使承运人支付托运物的市价。而对于租金、报酬、运费等价金的风险负担则应根据各典型合同中确立的具体规则来判断。以下对买卖以外的其他几种主要有名合同这一方面的风险负担规则进行分析。
一、租赁合同
关于租赁合同的风险负担，各国或各地区立法往往规定由出租人承担租金的风险。如我国“台湾地区民法”第435条规定：“租赁关系存续中，因不可归责于承租人之事由，致租赁物之一部灭失者，承租人得按灭失之部分，请求减少租金。前项情形，承租人就其存余部分不能达租赁之目的者，得终止契约。”我国《合同法》借鉴此条而于第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，当租赁物毁损灭失时，承租人可以请求减少租金，这实际上是使出租人承担租金的风险。而包括我国合同法在内的立法往往所未规定的租赁物本身的风险也应由作为所有人的出租人负担，前已有述，自不待言。
二、融资租赁合同
在融资租赁合同中，虽然融资租赁物归出租人所有，但出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，而是由承租人承担。[74]租赁物灭失，承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金，此种危险负担之约款，与普通租赁“有使用才产生租金”之法理不同。[75]其原因在于，融资租赁合同中出租人所有权的主要功能在于取得税收优惠和作为租金债权的担保，而承租人则享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能，且出租人的所有权应受承租人租赁权的限制，因此承租人负担风险体现了“利益之所在，即风险之所在”的市场交易原则的要求。[76]
三、承揽合同
关于承揽合同的风险负担，较为复杂。不过，各国立法并未对工作物的风险采某一统一的立法主义，而是基于工作物是承揽人在材料上加入了其劳动创造的结果的事实而将工作物区分为材料与承揽人的劳动（其价格表现为定作人支付的报酬）两部分，对这两部分的风险分别实行不同的规则。如《德国民法》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任。（2）经定作人要求，承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定。”我国“台湾地区民法”第508条亦有类似规定。虽然这些规定并未明确的说明材料与报酬应实行不同的风险负担规则，但依其文意，完全可作出这种解释。因为，虽然它们都规定工作物的风险原则上采交付主义，即在工作物交付或验收前，也就是定作人受领前，即承揽人占有工作物时，如果工作物毁损灭失的，由承揽人负责；而在工作物交付后，即定作人受领后，则由定作人承担责任。但是，若工作物所用材料是定作人提供的，则在交付前承揽人就不必对材料的毁损灭失负责。由于工作物包含材料与已物化的承揽人的劳动，既然此时由定作人对材料负责，那么由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失，就只能由承揽人自身承担责任了。而在材料由承揽人提供时，由于没有例外的规定存在，因此应完全以工作物是否交付为标准即交付主义来确定工作物风险的负担。概而言之，这些规定实际上是采用这样的规则：在承揽人交付工作物前，当定作人提供材料时，由定作人承担材料的风险责任，由承揽人承担报酬的风险，而当承揽人自己提供材料时，则由承揽人自己承担工作物的全部风险，包括材料及报酬的风险。从立法技术上讲，这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题，然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。[77]实际上，这一规则完全可以转换为以下更清晰的等值命题：对于材料的风险，在承揽人工作完成而移交前，若由定作人提供，则由定作人承担风险，若由承揽人提供，则由承揽人承担风险；对于报酬的风险，在承揽人工作完成而移交前，由承揽人承担，而在承揽人工作完成而移交后，则由定作人承担。这实际上是指，对于材料实行所有人主义的风险负担规则，而对于报酬则实行交付主义的风险负担规则。可以说，此种区别材料与报酬而分别实行所有人主义与交付主义的作法是当今世界各国或各地区的通例。如《意大利民法》第167条规定：“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延，如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料，他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担。”这显然与上述规则若何符节。《法国民法》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任”，第1790条规定：“虽非承揽人的过失，且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭失时，承揽人不得请求任何工资。”前一规定从反面揭示：对于定作人提供的材料，承揽人不承担风险责任。而后一规定则直接确立了工作物的交付主义风险负担规则。再如《瑞士债务法》第376条前二款规定：“在交付前，工作成果因意外毁损的，承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损，由提供方承担后果。”
对于承揽合同的风险负担问题，我国《合同法》并未作出规定。我们认为，同样也应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则。第一，对于材料的风险，只能实行所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。对于定作人提供的材料的风险负担，在合同法制订过程中多有争议。《合同法试拟稿》第298条第二款规定，定作人提供的材料，因不可抗力而毁损灭失的，承揽人不负责任，显然采所有人主义，较为合理；1997年5月完成的《合同法征求意见稿》第141条规定应由承揽人承担，即采交付主义，对承揽人过于苛刻；向全民公布的《合同法草案》第222条规定由承揽人承担，但不可抗力除外，已开始向试拟稿靠拢，但仍不合理。虽然最终《合同法》对材料的风险负担未作规定，但在理论上应认为对材料的风险采所有人主义。第二，至于报酬的风险，则应视工作成果是否需要交付而决定其规则。工作成果须交付的，采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间；工作成果无需交付的，则以工作完成时间作为报酬风险移转的时间。
四、保管合同与仓储合同
保管合同中的风险负担同样应包括寄托物自身的风险负担与因寄托物毁损灭失所致的保管费的风险负担。对于前者，世界各国或各地区往往规定由寄托人承担风险，如《瑞士债务法》第477条规定：“寄托财产应当由寄托人承担风险和费用于财产保管地点返还。”在我国，1998年9月公布的《合同法草案》曾规定：“保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承担。”即采交付主义由保管人承担保管物灭失的风险。在合同法正式文本中，该条被删除，说明立法思想已发生了变化，应采所有人主义由寄托人承担保管物的风险。而对于保管费的风险，我国《合同法》也未作规定，应作出由保管人承担的解释。仓储合同中的风险负担规则与此相同。
五、运输合同
关于运输合同的风险负担，我国《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”本条仅是对于运费风险负担的规定，并未规定货物损失的风险负担问题。关于货物损失的风险，应由作为托运人的卖方或由作为收货人的买方承担，至于具体由卖方承担还是由买方承担，应适用买卖合同关于风险负担的规定，承运人根本不承担货物毁损灭失的风险。对于运费的风险，在合同法制定过程中曾有较大变化，《合同法征求意见稿》规定：“未收取运费的，承租人不得请求灭失部分货物的运费；已收取运费的，托运人不得请求返还。”这实际上是让托运人承担货物运费的双份风险，承运人未负担任何风险，有悖公平。向全民公布的合同法草案对此问题避而不谈。[78]而根据《合同法》第314条的规定，未收取运费的，承运人不得收取；已收取运费的，承运人应当返还，即由承运人负担运费风险，较为妥当。
六、行纪合同和委托合同
在行纪合同中，不论是在经收行纪还是在经售行纪中，[79]行纪人都有可能在一定时期内占有标的物。对于行纪合同中的风险负担，我国《合同法》未设明文。而在德国法上，《德国商法典》第390条第一项规定：“行纪人就其所保管之物之灭失毁损，除能证明其毁损系基于普通商人之注意尚不能避免之情事外，应负其责。”我国“台湾地区民法”第583条第二项亦有类似规定。据此，如行纪人所保管的标的物因不可归责于行纪人之事由而毁损灭失的，则行纪人不负其责。即行纪合同中标的物毁损灭失的风险不由行纪人负担。委托合同中受托人受委托以自己名义与第三人为民事法律行为，若涉及到物的移转，其风险负担与行纪合同相同。
七、技术合同
对于技术开发合同中的风险，我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”由于技术开发属于开创性的工作，成功与失败的风险并存，因出现无法克服的技术困难致技术开发失败，其风险由任何一方单独承担均不妥当，因此原则上应采分担主义。这一规则早在1987年颁布的《技术合同法》上就已确立，并为现行《合同法》所延用。[80]
八、质押合同
在质押合同中，出质人应将质物交付给质权人，在质权人占有质物期间，根据我国《担保法》第69条和第86条的规定，质权人对质物应尽善良注意义务，也就是说，质权人只对因自己过失所致的标的物毁损灭失负责，这也就说明，质物因不可归责的事由所受的毁损灭失的风险应由作为所有人的出租人负担。
注释:
王轶：“论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担”，载《北京科技大学学报》1999年第四期。
詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425－426页。
参见黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第538－539页。
黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第550页。
刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第258页。
对本问题的详细分析，参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。
苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149—150页；黄立：《民法债编通则》，中国政法大学出版社2002年版，第550—551页；詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425—426页。
王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社1996年版，第371页。
李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第695－697页；隋彭生主编：《买卖合同法》，中国检察出版社1997年版，第87页；郭明瑞、王轶：《合同法新论?分则》，中国政法大学出版社1997年版，第36－37页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第563页。刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第259－261页。
参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149页。
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第357页。
前已由述，债法中的风险包括给付风险与对待给付风险。当发生标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失的情况时，对这种不利在双方当事人之间的分配亦应符合公平观念，尽量不使同一当事人承受双重风险。由于各国往往规定在标的物毁损灭失时，债务人免对待给付义务，如我国“台湾地区民法” 第225条第一项规定：“债务人因不可归责于自己之事由，致给付不能者，免给付义务”，实际上是使债权人承担给付的风险，那么对于价金的风险，则使之归属于债务人才较为妥当。事实上，我国“台湾地区民法”第266条第一项规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务；如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付”，就是使债务人承担风险。即如果债务人无再为给付的义务（也就是说债权人不能请求债务人重新另为给付），则债权人应无继续为对待给付之义务。如租赁物因第三人失火而毁损，且不能修缮，作为债务人的出租人即免以该物出租于承租人使用收益的义务。出租人纵另有其它同种类、品质之物，除非有特别约定外，承租人亦不得请求出租人将该其它之物租赁于其使用。此际，既然作为债权人的承租人承受了给付的风险，则应使作为债务人的出租人承担对价风险，也就是说，出租人不得请求承租人支付部分或全部租金。
苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第150页。
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第358页。
黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第552页。
为了防止人们在思考债权人主义与债务人主义哪一种更符合正义观的问题时，鉴于债务人主义是妥当的立法，从而轻率的作出债权人主义是不妥当的结论，我们主张慎用债权人主义的概念，而直接将法国、意大利、日本等国家关于风险负担的一般规则称为所有人主义。
[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321－322页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第253页。
英国学者施米托夫说道，我们这个时代的学者一般都接受第三种理论。参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272页。
徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第257页。
[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321—322页。
之所以采用买卖合同“一般”风险负担规则的概念，是因为买卖合同存在着一般买卖与特种买卖的区分，此处所探讨的风险负担规则是一般买卖中的风险负担规则。
王洪亮：《合同法难点疑点热点问题研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第324页。
对于不涉及货物运输，即买方根据合同安排有义务自备运输工具或委托公共承运人到卖方所在地收取货物的买卖，《公约》第69条第一款规定：“……从买方接受货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”所谓“从买方接受货物时起”，是指买方或其代理人在物理上实际控制货物的时候，而不仅仅是货物处于交付状态，等待买方处置时，或是双方办理单据交接手续，卖方意图交付货物，买方知道这一意图时。“买方接受货物”不同于“交货”或“交给买方处置”，“交货”或“交给买方处置”为单方法律行为，当卖方已经完成使买方得以占有货物所必须的事项时，就是货物交给买方处置，通常这类事项应包括货物已被划拨尚待交付；完成预备性交货准备，如打好包装，以及向买方发出通知，以便他能接管货物。因此，当买方的货车到达卖方仓库，停在外边等候装运，双方办理交接手续，在装运时恰好货物被搬动时发生损坏，这种损失也不应由买方负担，因为货物被装上买方的货车时才可理解为由买方控制。参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272、275页。
我国台湾地区“最高法院”四十四年台上字第八二八号判决认为，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起由买受人负担，固为民法第三七三条所明定。但该条所谓交付，并非以现实交付为限，亦可准照同法第九四六条第二项、第七六一条第二项规定，让与返还请求权以代交付。”
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第543页。
这是在我国大陆通说所主张的债权形式主义的物权变动模式条件下所得出的结论，然而在采物权形式主义物权变动模式的法制下，由于需要存在独立的移转所有权的意思才能发生物权变动，因此，仅仅作为债权行为的买卖合同的订立并不发生物权移转的效果，只有在出租人为让与的意思表示后，才能认为已完成交付。据此，在出租人为让与的表示前，即便是否已订立买卖合同，承租人也已占有租赁物，但该标的物并未完成交付，其风险负担尚未移转。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。
但是，在法国法上，作为出卖人履行其义务行为的交付，分为两种形式，一为实际交付，即将标的物的直接占有移转给买受人，二为拟制交付，即通过不动产物权登记将所有权移转给买受人。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第310页。
我国“台湾地区民法“第373条规定，买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担。但契约另有约定者，不在此限。此与大陆合同法采相同的规则。依台湾地区学者之见解，无论动产、不动产，其风险概自标的物交付时起，移转于买受人。参见尹章华：《保险契约法专论》，文笙书局股份有限公司1991年版，第26页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第544页。
参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1993年版，第73页。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第341页。
据此，我国有学者认为，在德国，不动产（如土地）和重要的动产（如船舶）买卖中的风险负担的采用的是物主承担风险原则。参见余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第316页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第545页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第255页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
袁坤祥：《法学绪论》，台湾1977年版，第57—58页。
王泽鉴先生认为，在送交之债之情形，其经由铁路或邮政所从事者，非属履行债务之范围，债务人对铁路局或邮局之过失责任，自不必负责。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），中国政法大学出版社1998年版，第75页。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。
对于《公约》第67条，秘书处评论时指出，“如果（合同）要求卖方运送货物或者卖方被授权运输货物，并且事实上这样做，销售合同就涉及货物运输。如果买方在卖方营业地接受货物，即使是货物也许需要由公共承运人从那一地点被运出，或者由卖方安排这些货物的运输，这就不属于货物涉及运输。”（参见秘书处评论公约草案第79条（正式文本第67条）第2段，正式记录第64页。转引至李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第260页。）对于不涉及货物运输，即不涉及卖方运输货物，也就是说买方有义务根据合同安排有义务自备运输根据或委托公共承运人到卖方所在地收取货物时的风险移转，是由公约第69条第一款予以规制的。
该款除适用于货物被卖方的运输工具或他委托的其他运输车辆运至买方营业地、买方有义务在该地点接受货物的情形外，还适用于货物被存放在当事人营业地以外的公共仓库、买方有义务在该地点接受货物的情形。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第276页。
姜风纹：《国际货物买卖中的统一法律问题》，法律出版社1988年版，第44页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第261页。
邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第182页。
李伟：“关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨”，载《现代法学》1998年第2期。
参见刘贵祥：“合同履行与风险负担制度”，载《法律适用》2000年第9期。
参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1979年版，第13页。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。
保留所有权买卖中的风险负担应采交付主义，这在对买卖合同的风险负担实行交付主义规则的国家或地区，直接适用后者所定的交付主义即可，立法不必再作出规定，即“法无特殊规定，即从一般规定。”但在对买卖合同的风险负担实行所有人主义的法制中，若立法者认为保留所有权买卖应实行不同于其买卖风险负担一般规则的立法主义的，则应设置明确的例外规定。如《美国统一商法典》第二条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担。”《意大利民法》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起移转。”
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。
陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第362页。
裴丽萍：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第317页。
在分期付款买卖中，双方当事人约定保留所有权条款的现行较为普遍。在当事人有关于保留所有权的约定时，其风险负担问题固然应适用上文关于保留所有权买卖的分析，即在我国应采交付主义。而在当事人之间并无此种约定时，分期付款买卖更与一般买卖无异，应适用交付主义的一般规则。
史尚宽：《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第93页。
王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第328页。
崔建远：“关于制定合同法的若干建议”，载《法学前沿》编辑委员会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1998年版，第47页。
不可否认，确实有由违约方承担风险的立法，如施米托夫认为，“在一方当事人违反合同的特殊情况下，如卖方提供了与合同不符的货物，或者买方未能接受合同项下的货物，……。许多国际规则和国内立法都规定，在这些情况下，风险应由违约方承担”，（参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第324页。）此时，违约方既可能要承担违约责任，也可能同时承担风险责任。如出卖人与买受人在合同中约定了违约金，在出卖人受领迟延期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失，此时，买受人既要负担标的物毁损灭失的风险，也要承担支付违约金或继续履行等违约责任。
余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第374页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第96页。
参见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。
崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2002年版，第203页。
如《美国统一商法典》第2—607条第三款规定：“如果买受人接受了交付，他必须在发现交付违约后或应当发现交付违约后的合理时间内，将违约情形告知出卖人，否则不得请求任何救济。”这一规定从一个侧面就说明了买受人可以接受不符合合同的货物，而在合理的时间内寻求救济。
我国有学者认为，依据《美国统一商法典》该条的规定，当交付的货物不符合合同规定，即使卖方将货物交付给买方，风险并不移转于买方。（参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学1999年版，第698页；钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995年版，第91—92页；王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学2000年版，第329页。）我们认为，衡诸该条的法意，并不能得出此种的结论。参见徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第262页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第281页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第278页。
在实践生活中，有可能发生买受人拒绝出卖人的交付而此种拒绝接受不能成立的现象，对此应作出与买受人受领迟延一样的处理。海牙《国际货物销售统一法公约》起草委员会认为，“假如买方拒收货物，但法院后来查明买方无权拒收时，风险应由买方承担，这时，或者溯及卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到法院看来买方应该作出接受货物的决定，并接受此项货物之时”，即采斯旨。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第282页。
王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第58页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第539页。
邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第337页。
李慧瑜：“消费者融资性租赁之法律问题研究”，载《月旦法学杂志》第八期，第104页；王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第139—141页。
吕荣海、杨盤江：《从社会变迁的角度来探讨——契约类型信托行为》，蔚理法律出版社1987年版，第32页。
余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第370页。
立法之所以规定定作人对其提供的材料承担风险责任，其原因在于承揽人并未有取得定作人提供的材料的所有权，且对材料不享有任何收益，如因不可抗力造成的风险让使其负担，当事人之间的利益则会处于一种不平衡状态。参见谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第171页。
我国《合同法草案》第313条仅规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费。”对于托运人可否请求承运人返还已收取的运费，则未作规定。
经收行纪与经售行纪是根据行纪人行为性质的不同所作的分类。如行纪人买入动产、有价证券的，为经收行纪；卖出动产、有价证券的，为经受行纪。
参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。
出处:本文发表于《私法研究》第3卷 |
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原作者：宁红利
三、违约时买卖合同的风险负担
风险负担制度与违约责任制度是两项不同的法律制度，它们彼此的适用要件、所拟解决的问题各不相同。在社会生活中，某一民事合同的标的物毁损灭失，既可能是由于可归责于当事人的事由所致，也可能是非可归责于当事人的事由所致，违约责任与风险负担就是各国立法所设的分别用以解决这两类不同现象的法律制度。如果说违约责任的承担与当事人的可归责性有关，则风险负担制度纯为对不幸损害进行合理分配。在一般的情况下，违约责任的承担不影响风险的负担，风险的负担也不影响违约责任的承担。然而，上述区别是在标的物的毁损灭失是由某一单纯的事由所致，即或者是由可归责的事由所致或者是由不可归责的事由所致时所得出的结论，实际上，社会生活是十分复杂的，标的物的毁损灭失往往是多因素造成的结果，因此，在上述两因素并存时，即既有当事人违约又有不可归责的事由出现使得标的物毁损灭失时，如何协调违约责任制度与风险负担制度的关系，如何解决此际的责任承担或损失分配，即有研究的必要。
所谓既有当事人违约又出现不可归责的事由使得标的物毁损灭失，是指在一方或双方违约的状态下，又发生了不可归责于当事人双方的事由，而由此种不可归责于当事人的事由造成标的物的毁损灭失，即违约只是此种不可归责的事由存在的外部环境，不可归责的事由才是标的物毁损灭失的真正原因。我国有学者在分析违约时的风险负担规则时，认为一方违约时应由该有过错的违约方承担风险，并认为此处所言的过错并不是造成标的物毁损灭失的过错，也不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。此处使用“过错”一语虽易使人将之与作为承担违约责任的要件之一的过错相混淆，从而不尽妥当，但对“过错”的内涵的揭示则是合理的，承认违约行为不是造成风险的间接原因，与我们的看法一致。如在出卖人给付迟延或买受人受领迟延期间发生地震、山崩等不可归责事由从而导致标的物毁损灭失，地震、山崩等事由才是标的物发生风险的原因，出卖人或买受人迟延只是此种不可归责事由发生的时期而已。再如出卖人交付的瓷器为次品存在瑕疵，在出卖人送货过程中被另一肇事汽车撞翻，导致全部货物破损，车祸才是导致标的物毁损的直接原因，只不过这种事由发生在出卖人瑕疵履行的状态下。在学理上，此种需要立法去规制的情形被称为“违约时的风险负担问题。”此外的各种情形，要么属于纯粹的违约责任问题，要么属于纯粹的风险负担问题。当违约行为是造成标的物毁损灭失的直接原因，此时仅发违约责任的问题，与风险负担无涉，如由于出卖人给付迟延或买受人受领迟延而使保质期经过导致货物腐烂变质，或者甲在向乙交付瓷器时，由于乙忘记关闭自家装置的自动防盗电击系统，致使甲为电击中，使餐具失手坠地，全部毁损，则仅发生违约责任问题。当当事人未违约行为，仅由于不可归责于当事人的事由的出现使得标的物毁损灭失，则发生危险负担，与违约责任无涉。
对于此种违约状态下因发生不可归责事由的导致标的物毁损灭失的复杂案型，我国有学者认为，在世界范围内对此存在着两种处理模式：一种是认为如果卖方或买方有严重违约行为可以阻止风险的移转，即由违约方承担风险。另一种是即使一方有违约或严重行为，也不影响风险的移转，不过，此时受害方依法享有的各种救济权利也不受影响。并认为典型的立法分别为《美国统一商法典》和《公约》。[58]这种观点实际上是主张一国关于违约时的风险负担规则只能在这两者间进行选择。我国还有学者认为，在一方违约的情况下，由该有过错的违约方承担风险责任，[59]我们不完全赞成这种观点，而是认为不同的违约行为形态分别适用这两种不同的规则，即对某些违约行为而言，违约确实可以阻碍风险的移转，此时由违约方承担风险；[60]而对另外一些违约行为而言，违约并不阻碍风险的移转，此时由守约方承担风险，而由违约方承担违约责任，即可能发生违约责任归属于一方，风险责任归则属于另一方的现象。如《公约》第69条第一款后段规定：“如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担”，这就说明，违约方承担风险。而第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”这就说明，即使卖方根本违约，虽然买方仍然享有各种救济权利，但买卖合同标的物的风险也能够依第67－69条关于风险负担移转的规定移转。在出卖人的瑕疵给付上，《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》第71条亦规定：“如果货物变质、损坏、缺陷或短缺是由于卖方的责任造成的，即使所有权和风险移转到买方之后，卖方仍要对货物的变质、损坏、缺陷或短缺负责。”
（一）履行迟延
履行迟延有广义和狭义之分，狭义的履行迟延仅指债务人迟延，而广义的履行迟延则除狭义的履行迟延外，还包括债权人迟延（或称受领迟延）。违约行为作为一种违反合同义务的行为，直接影响到当事人权利的实现，因而也会对风险负担产生影响，[61]此种影响在迟延履行的情况下，体现得尤为明显。
本来，在交付主义的风险负担原则下，在常态下，交付为风险移转的时点，即出卖人依约向买受人交付标的物后即不再承担风险，但是，如果出卖人未在约定的时间内交付标的物的，即构成履行迟延的，那么，在迟延交付期间内所发生的标的物毁损灭失的风险由该出卖人承担。世界上许多国家或地区的立法都确立了这一规则，如《法国民法》第1138条第二款后段规定：“但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人承担。”再如修改后的《德国民法》第287条规定：“债务人应对迟延期间的任何过失负责。即使在迟延期间发生意外，债务人亦应对给付负责，但即使债务人及时给付仍不免发生意外的除外。”《瑞士债务法》第103条规定：“（1）债务人陷入迟延的，应为迟延的履行负损害赔偿责任，并且应为意外负责。（2）其责任得以下列证明免除：证明其迟延并非该方的过错造成的，或证明纵使及时履行意外事件仍会给债权人的给付标的造成不利益的。”我国“台湾地区民法”第231条第二项规定：“债务人在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责，但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，本条使陷于给付迟延之债务人对迟延后发生于迟延之给付上的一切损害，不论其过咎之有无，甚至不论其因果关系之有无，皆负损害赔偿责任。其特征在对某种行为（给付迟延）后之“结果”负责。该结果并不立基于“该行为”所引起之“危险。”[62]在英美法系，英国《货物买卖法》第20条第二款规定：“由于买受人或者出卖人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担”，亦采此一规则。当然，这些国家在规定出卖人承担迟延期间标的物毁损灭失的风险时也例外的规定出卖人纵使即使给付仍不免发生风险时则无须承担风险。
在受领迟延的情况下，各国或各地区的法律往往作出减轻债务人的责任规定，如《德国民法》第300条规定：“（1）在债权人迟延期间，债务人仅就故意和重大过失负责。（2）仅对按种类确定的物负担债务的，在债权人因不受领提出的物而负迟延责任时，危险负担移转于债权人。”我国“台湾地区民法”第237条也规定：“在债权人迟延中，债务人仅就故意或重大过失，负其责任。”在债权人受领迟延期间，债务人仍占有标的物时，既然债务人只对故意和重大过失负责，那么，债务人对由于其轻过失以及不可归责于己的事由所致标的物毁损灭失无须负责，这就说明，债权人应对标的物的毁损灭失承担责任。《德国民法》第324条更是明确的规定：“（1）一方当事人因可归责于另一方当事人的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，仍保留其对待给付请求权。但因其免除对待给付所节省的或者因其劳力移作他用而取得的，或者出于恶意怠于取得的利益，必须予以扣除。（2）一方当事人因不可归责于自己的事由，在另一方当事人受领迟延时，发生不能履行自己应履行的给付的，亦同。”《德国商法》第373条第一款也规定：“买受人受领商品有迟延的，出卖人可以买受人的危险及费用向公用仓库或以其他确实的方法寄托商品。”在买受人受领迟延时，若因不可归责于双方当事人的事由而给付不能的，既然出卖人还保有对待给付请求权，那就说明，此时应由买受人承担风险。在英美法系，根据英国《货物买卖法》第20条第二款规定，由于一方当事人的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由过错的一方当事人承担。买受人受领迟延，属于因买受人的过错使货物的交付拖延的原因之一，因此，依此规定应由买受人承担风险。在买受人受领迟延的情况下，虽然给付尚未完成，但使风险移转到买受人身上，其原因在于出卖人已经完成了所有需要他做的事情。[63]
对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，我们认为，此时完全可以借鉴世界各国的通例，使出卖人原则上承担迟延期间标的物毁损灭失的风险。对于买受人受领迟延期间所发生的标的物毁损灭失的风险，我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
（二）不完全履行
不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。[64]由于篇幅有限，此处仅探讨其中最为典型的质的不完全履行之际的风险负担问题。
在大陆法系，一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。但是，标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，应当由谁承担风险呢？
在德国法上，对已交付的标的物在买受人作出解除的意思表示前灭失时买受人是否享有解除权的问题，修改前的《德国民法》第350—351条根据买受人对标的物的灭失是否有责来决定买受人解除权的有无，即当标的物的灭失不可归责于买受人时买受人仍享有解除权。此外根据《德国民法》第347条的规定，当标的物的灭失是由于不可归责于买受人的事由所致时，买受人不必负担返还价额的义务，因此实际上是由出卖人承担风险。修改后的《德国民法》放弃了此种根据买受人有责与否来确定其解除权之有无的做法，而是一概赋予买受人以解除权，买受人的有责与否只成为决定其是否承担返还义务的因素。修改后的《德国民法》第346条的规定：“1、如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。2、在下列情形，债务人应以作价偿还来代替返还：1）取得的东西依其性质无法返还。2）债务人已经消耗、让与了受领的标的，或已在标的上设定了负担，或已对标的进行了加工或改造。3）受领的标的已被毁损或已灭失；但因合理使用而造成的毁损除外。如在合同中约定了对待给付，则应以该对待给付作为计算偿还价值的基础。3、在下列情形，不负作价偿还的义务：1）导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2）债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3）在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。4、债权人可以因违反第1款中规定的义务而根据第280条至第283条的规定请求损害赔偿。”依此规定，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险，因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。在这一点上，修改前和修改后的德国民法的规定是一致的。
在我国台湾地区，立法对此未臻明确。不过，学者认为，在合同解除时，应返还之物毁损灭失而不能返还时，买受人应偿还其价额，并且不能返还的事由不问是否出于返还义务人的过失，也就是说，即使买受人无过失，其也应当承担返还的义务，这也就是使买受人承担解除权行使过程中标的物毁损灭失的风险。
在英美法系，《美国统一商法》第2－510条第一款规定：“当提示交付或交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方作出补救或在买方接受货物之前，风险仍由卖方承担。”这一规定首先说明，当出卖人提示交付或交付的货物不符合合同，买方有权拒收，而拒收作为买受人享有的权利之一，买方可以拒收，也可以放弃拒收权而接受货物，[65]因此，依据该规定，在买方行使拒收权而拒收货物时，在出卖人作出补救或买受人接受货物以前，风险由出卖人承担；在买受人不得行使拒收权，或者虽可行使拒收权但未拒收而是接受了货物时，风险则由买受人承担。[66]为了保障买受人的利益，《美国统一商法典》第2—608条规定了买受人撤销已接受的货物的制度，并在第三款规定：“对货物接受撤销的买受人，具有如同其拒收该货物一样的权利和义务”，既然对接受的撤销产生与拒收一样的效力，那么在接受被撤销后货物的所有权及其风险仍再转归出卖人，因此货物的风险仍应由出卖人承担。并且由于在实践中买受人可能会对货物进行保险，在货物毁损灭失后，买受人可以对保险公司索赔，因此《美国统一商法典》第2－510条第二款规定：“如果买方正当的撤销对货物的接受，他可以就自己有效保险之不足部分，视损失风险从开始即由卖方承担。”
在合同履行中的质量方面的要求上，《公约》第35条规定出卖人交付的货物必须与合同的规定相符，在第38—40条规定了买受人对货物的检验和通知义务之后，第45—52条规定了卖方违反合同时的各种补救办法，这些补救办法主要包括：a、要求出卖人交付替代物或修理的权利。而对前者而言，除了时限上的要求外，还必须在货物与合同不符的情形构成根本违约时才能行使。b、减价请求权。c、在出卖人完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违约时宣告整个合同无效的权利。就出卖人违约时的风险负担问题，《公约》第70条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”依此规定，货物的风险依据其第67—69条所确立的标准移转于买受人后，买受人仍然保有各种救济权利。这就说明出卖人的违约行为并不阻碍风险的移转，对风险负担的移转不产生影响，即便出卖人违约，但风险仍然依据法律关于“未违约时的风险负担规则”移转于买受人。
虽然在出卖人违约时，标的物风险的移转与出卖人未违约时相同，但与后者不同的是，在出卖人违约时买受人享有各种上述救济权利。我国学者李巍先生指出，第70条从字面意义看并不是要改变第67—69条的风险移转规定，而是要消除风险移转规则对买方行使正当救济权的阻碍，当卖方违约的结果本来导致卖方全部退货，而仅仅因为发生了某些风险损失就阻碍他退货，这是不公平的，[67]如果此际买受人“采取了解除合同的救济措施，根据第67、68条或第69条已经移转到买方的风险，不受阻碍的溯及既往的又转回到买方。”[68]但是，当买方不打算退货，风险移转规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍，也就不应该改变风险移转后果。如法国卖方根据合同出售500箱葡萄酒给美国的买方，事实上卖方交付的货物中有200箱为次等品，另有150箱货物在运输途中因装载不当而报废，剩下的150箱基本合格。此时卖方因200箱不符货物已构成根本违约，买方可援引《公约》第51条第二款或第49条宣布整个合同无效，买方可以退回200箱不符货物和150箱相符货物，而150箱毁损灭失的货物的风险溯及既往的由卖方承担，因此卖方应退还全部货款，还应承担共350箱货物退还的费用。但是，如果买方因需求紧迫或行情上涨等原因，决定收下这200箱不符和其他相符货物，对200箱不符货物采取减价和损害赔偿措施，那么另150箱发生意外灭失的货物则应由买方负担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。[69]不过，该条还存在着以下缺憾：第一，没有规定卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响，有学者认为，这大概意味着没有影响，[70]即如果买方未拒收的，风险移转于买方。我们赞同此种观点，因为买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险，不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响。第二，没有规定买受人接受标的物后行使解除权期间，即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题。在标的物具有隐蔽瑕疵的场合，出卖人交付标的物时买受人往往难以知悉标的物的瑕疵状况，因此买受人有可能在受领标的物后才行使解约权。对于解除权人行使解除权的后果，在买受人行使解除权期间，标的物毁损灭失的（不管是否可归责于解除权人），依据我国《合同法》第94条第四项以及第148条的规定，买受人的解除权并不因此灭失，买受人仍可解除合同。不过，这里需要解决的是买受人是否需要承担责任，特别是标的物意外毁损灭失时买受人是否需要承担责任的问题。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，此条并未规定标的物毁损灭失时解除权人不承担责任，而是一般性的规定“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施”，因此在标的物毁损灭失使得解除权人无法返还原物时解除权人仍应承担返还价款的责任。并且，此处也没有对标的物因意外而毁损灭失时解除权人的责任作出特别规定，学者一般认为，原物的毁损灭失及其他不能返还的事实，是否为受领人的过错所致，可以不问，因此，在标的物因不可归责于买受人的事由而毁损灭失时，买受人应承担返还价款的义务，也就是说，此际由买受人承担标的物毁损灭失的风险。
我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应作出与《公约》第70条相同的解释。在该条与上述《合同法》第148条的关系上，应认为后者是专就已构成根本违约的不完全履行中的瑕疵给付的风险负担所设的规定，而前者所规定的是违约时风险负担一般规则。
三、其它合同中的风险负担
对于买卖合同以外的其他双务合同，如租赁、承揽、运输等等合同的风险负担问题，我们认为，其风险负担应包括两种情况：一为标的物自身毁损灭失的风险，此种风险由谁承担？一为因标的物毁损灭失导致一方给付不能，另一方是否还有支付租金、报酬、运费等的义务？即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题。因为，这些合同不属于移转所有权的合同，虽然在这些合同中，必然要涉及到具体的标的物（或者为一方用益之所指，如租赁；或者为一方提供劳务之所指，如保管、运输等；或者为一方物化的劳动成果，如承揽），但与买卖合同中价款就是标的物价值的货币表现不同的是，这些合同中所涉价金并不是其所涉标的物价值的货币表现，即租金、报酬、运费等并不是租赁物、寄托物、托运物等的市场价格。因此，在这些合同中，当标的物毁损灭失时，既要探讨因标的物毁损灭失所导致的标的物所有权灭失的风险负担问题（虽然这一问题的解决较为简单，因为此类合同不涉及所有权的移转，因此在标的物所有权灭失的风险负担上显然应由物主承担风险），也要探讨由于标的物的毁损灭失导致一方不能履行义务时（如不能提供租赁物供对方用益，不能履行保管寄托物的义务，不能履行运输托运物的义务等），该方还有无继续为给付的问题，即给付的风险负担问题，以及对方还有无支付租金等价金的问题，即对待给付的风险负担问题。当然，曾如本章初所述，在给付的风险负担问题上，由于实行该给付方“免给付义务”的原则，这一问题已不成其为问题，因此需要解决的只剩下对待给付的风险问题了。如在租赁合同中，既要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失的，租赁物毁损灭失的损失由谁负担，也要探讨因不可归责于双方的事由致使租赁物全部或部分毁损灭失，从而引起租赁合同部分或全部不能履行时，风险应由谁负担的问题。[71]
但是，对于这些需要设立两方面的风险负担规则才足以穷尽其中的风险负担问题的合同，我国法律往往只注重于规定其中之一，即租金、报酬、运费等价金的风险负担问题，而对于标的物自身的风险负担则语焉不详，究其原因，可能是立法者认为前者采与买卖合同相同的风险负担规则因此不必专门进行规定。如果说这一观点在买卖合同实行所有人主义的风险负担规则时完全正确的话，那么，在我国立法明确规定买卖合同采交付主义的风险规则后，仍然坚持此种看法则是错误的。诚如我国台湾地区学者黄茂荣先生所言，危险负担就其意义而言，在各个契约类型都是一致的，但就其决定危险负担移转之时点而言，在买卖、租赁、承揽并不必然相同。[72]因为租赁、承揽、运输等合同中的租赁物、定作物、运送物等的风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想采所有人主义，而不能采交付主义。如在租赁合同中，在出租人将租赁物交付给承租人后，不可能使承租人像买受人那样负担租赁物自身毁损灭失的风险，即使承租人支付租赁物的市价。对此，我国台湾地区学者邱聪智先生曾明确的指出，“危险负担部分租赁规定未见明确，理论上难免发生买卖相关规定有无准用之疑义，至其答案则为否定。盖以租赁非以移转权利而为目的，危险负担之界定，民法第373条尚无适用余地。”[73]在运输合同中，在托运人将运送物交付给承运人后，不可能使用承运人负担托运物毁损灭失的风险，即使承运人支付托运物的市价。而对于租金、报酬、运费等价金的风险负担则应根据各典型合同中确立的具体规则来判断。以下对买卖以外的其他几种主要有名合同这一方面的风险负担规则进行分析。
一、租赁合同
关于租赁合同的风险负担，各国或各地区立法往往规定由出租人承担租金的风险。如我国“台湾地区民法”第435条规定：“租赁关系存续中，因不可归责于承租人之事由，致租赁物之一部灭失者，承租人得按灭失之部分，请求减少租金。前项情形，承租人就其存余部分不能达租赁之目的者，得终止契约。”我国《合同法》借鉴此条而于第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致租赁物部分或全部毁损灭失的，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物全部或部分毁损灭失，致使合同目的不能实现的，承租人可以解除合同。”依此规定，当租赁物毁损灭失时，承租人可以请求减少租金，这实际上是使出租人承担租金的风险。而包括我国合同法在内的立法往往所未规定的租赁物本身的风险也应由作为所有人的出租人负担，前已有述，自不待言。
二、融资租赁合同
在融资租赁合同中，虽然融资租赁物归出租人所有，但出租人并不因此承担融资租赁物意外毁损灭失的风险，而是由承租人承担。[74]租赁物灭失，承租人仍须支付相当于未到期租金之损失金，此种危险负担之约款，与普通租赁“有使用才产生租金”之法理不同。[75]其原因在于，融资租赁合同中出租人所有权的主要功能在于取得税收优惠和作为租金债权的担保，而承租人则享有对融资租赁物的占有、使用、收益的权能，且出租人的所有权应受承租人租赁权的限制，因此承租人负担风险体现了“利益之所在，即风险之所在”的市场交易原则的要求。[76]
三、承揽合同
关于承揽合同的风险负担，较为复杂。不过，各国立法并未对工作物的风险采某一统一的立法主义，而是基于工作物是承揽人在材料上加入了其劳动创造的结果的事实而将工作物区分为材料与承揽人的劳动（其价格表现为定作人支付的报酬）两部分，对这两部分的风险分别实行不同的规则。如《德国民法》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人。对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任。（2）经定作人要求，承揽人将工作送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定。”我国“台湾地区民法”第508条亦有类似规定。虽然这些规定并未明确的说明材料与报酬应实行不同的风险负担规则，但依其文意，完全可作出这种解释。因为，虽然它们都规定工作物的风险原则上采交付主义，即在工作物交付或验收前，也就是定作人受领前，即承揽人占有工作物时，如果工作物毁损灭失的，由承揽人负责；而在工作物交付后，即定作人受领后，则由定作人承担责任。但是，若工作物所用材料是定作人提供的，则在交付前承揽人就不必对材料的毁损灭失负责。由于工作物包含材料与已物化的承揽人的劳动，既然此时由定作人对材料负责，那么由于定作物毁损灭失所导致的承揽人物化劳动的灭失，就只能由承揽人自身承担责任了。而在材料由承揽人提供时，由于没有例外的规定存在，因此应完全以工作物是否交付为标准即交付主义来确定工作物风险的负担。概而言之，这些规定实际上是采用这样的规则：在承揽人交付工作物前，当定作人提供材料时，由定作人承担材料的风险责任，由承揽人承担报酬的风险，而当承揽人自己提供材料时，则由承揽人自己承担工作物的全部风险，包括材料及报酬的风险。从立法技术上讲，这些规定在表述上所采用的技术是先一般性地规定整个工作物的风险负担问题，然后再例外地规定当材料由定作人提供时的该材料的风险负担规则。[77]实际上，这一规则完全可以转换为以下更清晰的等值命题：对于材料的风险，在承揽人工作完成而移交前，若由定作人提供，则由定作人承担风险，若由承揽人提供，则由承揽人承担风险；对于报酬的风险，在承揽人工作完成而移交前，由承揽人承担，而在承揽人工作完成而移交后，则由定作人承担。这实际上是指，对于材料实行所有人主义的风险负担规则，而对于报酬则实行交付主义的风险负担规则。可以说，此种区别材料与报酬而分别实行所有人主义与交付主义的作法是当今世界各国或各地区的通例。如《意大利民法》第167条规定：“在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延，如果因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。如果定作人全部或部分提供了材料，他要对其提供的标的物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担。”这显然与上述规则若何符节。《法国民法》第1789条规定：“在承揽人仅供给劳动力或操作的情形，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任”，第1790条规定：“虽非承揽人的过失，且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭失时，承揽人不得请求任何工资。”前一规定从反面揭示：对于定作人提供的材料，承揽人不承担风险责任。而后一规定则直接确立了工作物的交付主义风险负担规则。再如《瑞士债务法》第376条前二款规定：“在交付前，工作成果因意外毁损的，承揽方无权请求赔偿其完成的工作也无权请求赔偿其支付的费用。但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁损，由提供方承担后果。”
对于承揽合同的风险负担问题，我国《合同法》并未作出规定。我们认为，同样也应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则。第一，对于材料的风险，只能实行所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。对于定作人提供的材料的风险负担，在合同法制订过程中多有争议。《合同法试拟稿》第298条第二款规定，定作人提供的材料，因不可抗力而毁损灭失的，承揽人不负责任，显然采所有人主义，较为合理；1997年5月完成的《合同法征求意见稿》第141条规定应由承揽人承担，即采交付主义，对承揽人过于苛刻；向全民公布的《合同法草案》第222条规定由承揽人承担，但不可抗力除外，已开始向试拟稿靠拢，但仍不合理。虽然最终《合同法》对材料的风险负担未作规定，但在理论上应认为对材料的风险采所有人主义。第二，至于报酬的风险，则应视工作成果是否需要交付而决定其规则。工作成果须交付的，采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间；工作成果无需交付的，则以工作完成时间作为报酬风险移转的时间。
四、保管合同与仓储合同
保管合同中的风险负担同样应包括寄托物自身的风险负担与因寄托物毁损灭失所致的保管费的风险负担。对于前者，世界各国或各地区往往规定由寄托人承担风险，如《瑞士债务法》第477条规定：“寄托财产应当由寄托人承担风险和费用于财产保管地点返还。”在我国，1998年9月公布的《合同法草案》曾规定：“保管物在保管期间损毁灭失的风险，由保管人承担。”即采交付主义由保管人承担保管物灭失的风险。在合同法正式文本中，该条被删除，说明立法思想已发生了变化，应采所有人主义由寄托人承担保管物的风险。而对于保管费的风险，我国《合同法》也未作规定，应作出由保管人承担的解释。仓储合同中的风险负担规则与此相同。
五、运输合同
关于运输合同的风险负担，我国《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”本条仅是对于运费风险负担的规定，并未规定货物损失的风险负担问题。关于货物损失的风险，应由作为托运人的卖方或由作为收货人的买方承担，至于具体由卖方承担还是由买方承担，应适用买卖合同关于风险负担的规定，承运人根本不承担货物毁损灭失的风险。对于运费的风险，在合同法制定过程中曾有较大变化，《合同法征求意见稿》规定：“未收取运费的，承租人不得请求灭失部分货物的运费；已收取运费的，托运人不得请求返还。”这实际上是让托运人承担货物运费的双份风险，承运人未负担任何风险，有悖公平。向全民公布的合同法草案对此问题避而不谈。[78]而根据《合同法》第314条的规定，未收取运费的，承运人不得收取；已收取运费的，承运人应当返还，即由承运人负担运费风险，较为妥当。
六、行纪合同和委托合同
在行纪合同中，不论是在经收行纪还是在经售行纪中，[79]行纪人都有可能在一定时期内占有标的物。对于行纪合同中的风险负担，我国《合同法》未设明文。而在德国法上，《德国商法典》第390条第一项规定：“行纪人就其所保管之物之灭失毁损，除能证明其毁损系基于普通商人之注意尚不能避免之情事外，应负其责。”我国“台湾地区民法”第583条第二项亦有类似规定。据此，如行纪人所保管的标的物因不可归责于行纪人之事由而毁损灭失的，则行纪人不负其责。即行纪合同中标的物毁损灭失的风险不由行纪人负担。委托合同中受托人受委托以自己名义与第三人为民事法律行为，若涉及到物的移转，其风险负担与行纪合同相同。
七、技术合同
对于技术开发合同中的风险，我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”由于技术开发属于开创性的工作，成功与失败的风险并存，因出现无法克服的技术困难致技术开发失败，其风险由任何一方单独承担均不妥当，因此原则上应采分担主义。这一规则早在1987年颁布的《技术合同法》上就已确立，并为现行《合同法》所延用。[80]
八、质押合同
在质押合同中，出质人应将质物交付给质权人，在质权人占有质物期间，根据我国《担保法》第69条和第86条的规定，质权人对质物应尽善良注意义务，也就是说，质权人只对因自己过失所致的标的物毁损灭失负责，这也就说明，质物因不可归责的事由所受的毁损灭失的风险应由作为所有人的出租人负担。
注释:
王轶：“论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担”，载《北京科技大学学报》1999年第四期。
詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425－426页。
参见黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第538－539页。
黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第550页。
刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第258页。
对本问题的详细分析，参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。
苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149—150页；黄立：《民法债编通则》，中国政法大学出版社2002年版，第550—551页；詹森林：“危险负担移转前，出卖人物之瑕疵担保责任及买受人拒绝受领标的物之权利”，载《台大法学论丛》第二十二卷第一期，第425—426页。
王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社1996年版，第371页。
李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第695－697页；隋彭生主编：《买卖合同法》，中国检察出版社1997年版，第87页；郭明瑞、王轶：《合同法新论?分则》，中国政法大学出版社1997年版，第36－37页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第563页。刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出版社1999年版，第259－261页。
参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第149页。
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第357页。
前已由述，债法中的风险包括给付风险与对待给付风险。当发生标的物因不可归责于当事人的事由而毁损灭失的情况时，对这种不利在双方当事人之间的分配亦应符合公平观念，尽量不使同一当事人承受双重风险。由于各国往往规定在标的物毁损灭失时，债务人免对待给付义务，如我国“台湾地区民法” 第225条第一项规定：“债务人因不可归责于自己之事由，致给付不能者，免给付义务”，实际上是使债权人承担给付的风险，那么对于价金的风险，则使之归属于债务人才较为妥当。事实上，我国“台湾地区民法”第266条第一项规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务；如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付”，就是使债务人承担风险。即如果债务人无再为给付的义务（也就是说债权人不能请求债务人重新另为给付），则债权人应无继续为对待给付之义务。如租赁物因第三人失火而毁损，且不能修缮，作为债务人的出租人即免以该物出租于承租人使用收益的义务。出租人纵另有其它同种类、品质之物，除非有特别约定外，承租人亦不得请求出租人将该其它之物租赁于其使用。此际，既然作为债权人的承租人承受了给付的风险，则应使作为债务人的出租人承担对价风险，也就是说，出租人不得请求承租人支付部分或全部租金。
苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1978年版，第150页。
尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第358页。
黄立：《民法债编总论》，法律出版社2002年版，第552页。
为了防止人们在思考债权人主义与债务人主义哪一种更符合正义观的问题时，鉴于债务人主义是妥当的立法，从而轻率的作出债权人主义是不妥当的结论，我们主张慎用债权人主义的概念，而直接将法国、意大利、日本等国家关于风险负担的一般规则称为所有人主义。
[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321－322页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第253页。
英国学者施米托夫说道，我们这个时代的学者一般都接受第三种理论。参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272页。
徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第257页。
[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第321—322页。
之所以采用买卖合同“一般”风险负担规则的概念，是因为买卖合同存在着一般买卖与特种买卖的区分，此处所探讨的风险负担规则是一般买卖中的风险负担规则。
王洪亮：《合同法难点疑点热点问题研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第324页。
对于不涉及货物运输，即买方根据合同安排有义务自备运输工具或委托公共承运人到卖方所在地收取货物的买卖，《公约》第69条第一款规定：“……从买方接受货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。”所谓“从买方接受货物时起”，是指买方或其代理人在物理上实际控制货物的时候，而不仅仅是货物处于交付状态，等待买方处置时，或是双方办理单据交接手续，卖方意图交付货物，买方知道这一意图时。“买方接受货物”不同于“交货”或“交给买方处置”，“交货”或“交给买方处置”为单方法律行为，当卖方已经完成使买方得以占有货物所必须的事项时，就是货物交给买方处置，通常这类事项应包括货物已被划拨尚待交付；完成预备性交货准备，如打好包装，以及向买方发出通知，以便他能接管货物。因此，当买方的货车到达卖方仓库，停在外边等候装运，双方办理交接手续，在装运时恰好货物被搬动时发生损坏，这种损失也不应由买方负担，因为货物被装上买方的货车时才可理解为由买方控制。参见李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第272、275页。
我国台湾地区“最高法院”四十四年台上字第八二八号判决认为，“买卖标的物之利益及危险，自交付时起由买受人负担，固为民法第三七三条所明定。但该条所谓交付，并非以现实交付为限，亦可准照同法第九四六条第二项、第七六一条第二项规定，让与返还请求权以代交付。”
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第543页。
这是在我国大陆通说所主张的债权形式主义的物权变动模式条件下所得出的结论，然而在采物权形式主义物权变动模式的法制下，由于需要存在独立的移转所有权的意思才能发生物权变动，因此，仅仅作为债权行为的买卖合同的订立并不发生物权移转的效果，只有在出租人为让与的意思表示后，才能认为已完成交付。据此，在出租人为让与的表示前，即便是否已订立买卖合同，承租人也已占有租赁物，但该标的物并未完成交付，其风险负担尚未移转。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。
但是，在法国法上，作为出卖人履行其义务行为的交付，分为两种形式，一为实际交付，即将标的物的直接占有移转给买受人，二为拟制交付，即通过不动产物权登记将所有权移转给买受人。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第310页。
我国“台湾地区民法“第373条规定，买卖标的物之利益及危险，自交付时起，均由买受人承受负担。但契约另有约定者，不在此限。此与大陆合同法采相同的规则。依台湾地区学者之见解，无论动产、不动产，其风险概自标的物交付时起，移转于买受人。参见尹章华：《保险契约法专论》，文笙书局股份有限公司1991年版，第26页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第544页。
参见郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1993年版，第73页。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第341页。
据此，我国有学者认为，在德国，不动产（如土地）和重要的动产（如船舶）买卖中的风险负担的采用的是物主承担风险原则。参见余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第316页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第545页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第255页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
袁坤祥：《法学绪论》，台湾1977年版，第57—58页。
王泽鉴先生认为，在送交之债之情形，其经由铁路或邮政所从事者，非属履行债务之范围，债务人对铁路局或邮局之过失责任，自不必负责。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），中国政法大学出版社1998年版，第75页。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。
对于《公约》第67条，秘书处评论时指出，“如果（合同）要求卖方运送货物或者卖方被授权运输货物，并且事实上这样做，销售合同就涉及货物运输。如果买方在卖方营业地接受货物，即使是货物也许需要由公共承运人从那一地点被运出，或者由卖方安排这些货物的运输，这就不属于货物涉及运输。”（参见秘书处评论公约草案第79条（正式文本第67条）第2段，正式记录第64页。转引至李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第260页。）对于不涉及货物运输，即不涉及卖方运输货物，也就是说买方有义务根据合同安排有义务自备运输根据或委托公共承运人到卖方所在地收取货物时的风险移转，是由公约第69条第一款予以规制的。
该款除适用于货物被卖方的运输工具或他委托的其他运输车辆运至买方营业地、买方有义务在该地点接受货物的情形外，还适用于货物被存放在当事人营业地以外的公共仓库、买方有义务在该地点接受货物的情形。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第276页。
姜风纹：《国际货物买卖中的统一法律问题》，法律出版社1988年版，第44页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第261页。
邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第182页。
李伟：“关于拍卖的法律特征及当事人权责之探讨”，载《现代法学》1998年第2期。
参见刘贵祥：“合同履行与风险负担制度”，载《法律适用》2000年第9期。
参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1979年版，第13页。
[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第133页。
保留所有权买卖中的风险负担应采交付主义，这在对买卖合同的风险负担实行交付主义规则的国家或地区，直接适用后者所定的交付主义即可，立法不必再作出规定，即“法无特殊规定，即从一般规定。”但在对买卖合同的风险负担实行所有人主义的法制中，若立法者认为保留所有权买卖应实行不同于其买卖风险负担一般规则的立法主义的，则应设置明确的例外规定。如《美国统一商法典》第二条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担。”《意大利民法》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起移转。”
史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。
陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第362页。
裴丽萍：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第317页。
在分期付款买卖中，双方当事人约定保留所有权条款的现行较为普遍。在当事人有关于保留所有权的约定时，其风险负担问题固然应适用上文关于保留所有权买卖的分析，即在我国应采交付主义。而在当事人之间并无此种约定时，分期付款买卖更与一般买卖无异，应适用交付主义的一般规则。
史尚宽：《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第93页。
王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第328页。
崔建远：“关于制定合同法的若干建议”，载《法学前沿》编辑委员会编：《法学前沿》（第2辑），法律出版社1998年版，第47页。
不可否认，确实有由违约方承担风险的立法，如施米托夫认为，“在一方当事人违反合同的特殊情况下，如卖方提供了与合同不符的货物，或者买方未能接受合同项下的货物，……。许多国际规则和国内立法都规定，在这些情况下，风险应由违约方承担”，（参见[英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第324页。）此时，违约方既可能要承担违约责任，也可能同时承担风险责任。如出卖人与买受人在合同中约定了违约金，在出卖人受领迟延期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失，此时，买受人既要负担标的物毁损灭失的风险，也要承担支付违约金或继续履行等违约责任。
余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第374页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第96页。
参见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第132页。
崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2002年版，第203页。
如《美国统一商法典》第2—607条第三款规定：“如果买受人接受了交付，他必须在发现交付违约后或应当发现交付违约后的合理时间内，将违约情形告知出卖人，否则不得请求任何救济。”这一规定从一个侧面就说明了买受人可以接受不符合合同的货物，而在合理的时间内寻求救济。
我国有学者认为，依据《美国统一商法典》该条的规定，当交付的货物不符合合同规定，即使卖方将货物交付给买方，风险并不移转于买方。（参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学1999年版，第698页；钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995年版，第91—92页；王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学2000年版，第329页。）我们认为，衡诸该条的法意，并不能得出此种的结论。参见徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第262页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第281页。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第278页。
在实践生活中，有可能发生买受人拒绝出卖人的交付而此种拒绝接受不能成立的现象，对此应作出与买受人受领迟延一样的处理。海牙《国际货物销售统一法公约》起草委员会认为，“假如买方拒收货物，但法院后来查明买方无权拒收时，风险应由买方承担，这时，或者溯及卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到法院看来买方应该作出接受货物的决定，并接受此项货物之时”，即采斯旨。
李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第282页。
王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第58页。
黄茂荣：《买卖法》，东开美术印刷有限公司1980年版，第539页。
邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第337页。
李慧瑜：“消费者融资性租赁之法律问题研究”，载《月旦法学杂志》第八期，第104页；王轶：《租赁合同融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第139—141页。
吕荣海、杨盤江：《从社会变迁的角度来探讨——契约类型信托行为》，蔚理法律出版社1987年版，第32页。
余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第370页。
立法之所以规定定作人对其提供的材料承担风险责任，其原因在于承揽人并未有取得定作人提供的材料的所有权，且对材料不享有任何收益，如因不可抗力造成的风险让使其负担，当事人之间的利益则会处于一种不平衡状态。参见谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第171页。
我国《合同法草案》第313条仅规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费。”对于托运人可否请求承运人返还已收取的运费，则未作规定。
经收行纪与经售行纪是根据行纪人行为性质的不同所作的分类。如行纪人买入动产、有价证券的，为经收行纪；卖出动产、有价证券的，为经受行纪。
参见陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版（有限）公司2001年版。
出处:本文发表于《私法研究》第3卷
