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原作者：周友军北京航空航天大学法学院副教授
[基本案情]
2002年5月13日，就在“五一”黄金周后，上海市方舟旅行社又接到了一单上海市最大的一家电力单位的“黄山三日游”的生意。于是方舟旅行社以团购的方式为其客户向东方航空公司购买了十张飞机票。旅行社的唐经理还挑选了最有工作经验的倪某作黄山团的导游。5月17日一大早，在领队倪某的带领下，旅行团一行10人赶往上海浦东国际机场，准备乘坐早晨7点整的一趟航班飞往黄山。他们在6点之前都到了机场办好登机卡。然而，由于航班延误，直到下午1点多钟，仍然不知道航班可以起飞的具体时间。于是，方舟旅行社不得不为旅客办理了立刻办理退票手续，取消了此次黄山之行。按照方舟旅行社的说法，这次黄山之行，旅行社本来可以有4000多元的利润。取消行程之后，旅行社不但失去了这笔可观的收入，而且还要向黄山电力旅行社支付一笔违约金。
于是，方舟旅行社向东方航空公司提出了赔偿请求。但是东方航空公司认为，航班延误是由于它的机械故障。东航已经按照规定向每位乘客都提供了免费的食宿服务，而且对愿意退票的乘客给予了每人300元的赔偿。至于方舟旅行社的损失并不在他们的工作范围之内。
2002年8月，方舟旅行社将东方航空公司推上了被告席。原告要求被告赔偿因未履行承运合同造成原告的经济损失共计人民币6800元。
[判决要旨]
2002年12月5日，上海市浦东新区人民法院依法做出判决，驳回了原告方舟旅行社的诉讼请求。上海市浦东新区法院认为，在本案中，方舟旅行社与游客之间有一个旅游服务合同；而游客与东航公司存在着航空客运合同；只有方舟旅行社与东航公司之间是空缺，没有任何合同，两者之间的关系则没有了法律约束。而旅行社订购机票也只是一种代理行为。
[评析]
一、方舟旅行社和东方航空公司之间的法律关系
要解决本案的争议的一个前提就是，确定上海方舟旅行社和东方航空公司之间是否具有合同关系。如果二者之间存在合同关系，那么，就应当适用合同法的相关规定；如果二者之间没有合同关系，就应当适用其他法律规定。
在本案中，方舟旅行社以团购的方式为其客户向东方航空公司购买了十张飞机票。方舟旅行社是否是这一买卖合同的主体呢？首先，飞机票作为航空客运合同重要组成部分，对于认定方舟旅行社和东方航空公司之间的法律关系也具有重要意义。在本案中，飞机票上显示的乘客的姓名是方舟旅行社的客户的姓名。这就表明，航空客运合同的主体是方舟旅行社的客户和东方航空公司，而并非方舟旅行社和东方航空公司。其次，虽然方舟旅行社在向东方航空公司购买机票时可能没有表明自己是客户的代理人，但是，根据交易的具体情况和交易习惯，可以认定，方舟旅行社是以其客户的名义订立合同，而并非为自己订立合同。而在代理法上，无论是明确表示以被代理人的名义作出意思表示，还是根据情况可以认定是以被代理人的名义所作的意思表示，都发生直接代理的后果。因此，我认为，法院所作出的“旅行社订购机票也只是一种代理行为”的判决是正确的。
既然方舟旅行社和东方航空公司之间没有合同关系，那么，二者之间就只能是社会一般人之间的关系了。这种关系属于侵权法调整的范围。因为侵权责任系以尚未有具体法律关系存在之市民相互间的一般社会生活关系为对象，而基于侵权行为所生之损害赔偿请求权，系违反任何人在日常生活关系上均不得加损害于他人之一般安全义务。但是，本案中，东方航空公司没有侵害方舟旅行社任何的绝对权，东方航空公司只是造成了方舟旅行社纯经济损失而已。
二、纯经济损失概述
对于什么是“纯经济损失”（英pure economic loss，德reines Verm?genschaden）各国判例学说界定不一，大致有如下两种定义：一种定义认为，“纯经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；如美国学者罗伯逊（Robertson）认为，纯经济损失，是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。另一种定义认为，“纯经济损失”是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而存在的损失。显然，前一种定义是英美法系的定义方式，而后一种定义是德国法系的定义方式。我国传统上属于德国法系，因此，本文采第二种定义。同时，必须予以明确的是，此处所说的“权利”应当仅仅指绝对权。另外，此处所说的“受到保护的利益”就是指“法益”，或者说是保护他人的法律所消极确立的利益。
纯经济损失的主要案件类型有如下几类：其一是“电缆案件”。如甲挖掘地道，不慎毁坏了乙的电缆，导致了电力供应中断，从而致使丙的餐厅不能营业。在此情况下，乙的所有权遭受了侵害，而丙遭受了纯粹经济上损失。其二是“不实陈述案件”，即专门职业者（例如会计师、银行等）对他人为不合事实的说明，从而造成第三人纯粹经济上损害。例如会计师出具不真实的会计意见，从而导致股民的纯经济损失。其三是“商品瑕疵案件”。商品具有瑕疵，致使买受人或第三人受有经济上损失，例如，甲向乙购买丙制造的机器，因机器具有瑕疵，不能使用造成甲营业损失（纯粹经济上损失）。
需要指出的是，纯经济损失与附随的经济损失并不相同。受害人遭受的经济利益上的损失，有的是跟随人身权或财产权的损害而产生的，有的则独立于有体损害而生，前者被称为附随的经济损失，后者被称为纯经济损失。对于附随的经济损失，各国法律一般都给予救济。如甲侵害乙的健康权，导致乙支出了医疗费，此种医疗费的支出就是侵害健康权导致的附随的经济损失。乙可以以侵害健康权为由向甲请求赔偿。此外，纯经济损失的受害人也不能以其金钱所有权遭受侵害为由提出损害赔偿赔偿请求。因为只有直接侵害金钱的物质载体时，才构成对金钱所有权的侵害。如果“加害人的行为只是使受害人的金钱收入减少或金钱支出增加，这仅仅意味着受害人的财富总额遭受了减损，并不符合侵害所有权行为的特征，不应该认定为是对受害人之金钱所有权的侵犯。”
在民法领域，契约法偏重于保护纯粹经济上损失。根据学者的解释，契约责任之所以适合于保护纯粹经济上损失，是因当事人具有特别关系，可以减少责任范围的不确定性，从而可以依契约条款合理分配契约上的危险。如果加害人和受害人之间具有合同关系，那么，纯经济损失就完全可以根据合同法的规定予以赔偿。所以，关于纯粹经济上损失，真正的问题在于加害人与被害人间无契约关系时，应如何加以保护。正如在本案中一样，如果方舟旅行社和东方航空公司之间具有合同关系，那么，对于方舟旅行社所遭受的纯经济损失，东方航空公司就有可能要根据合同法的相关规定予以赔偿。
三、各国侵权法对纯经济损失的救济——比较法上的考查
（一）英美法系
在英美侵权法上，故意引起的纯经济上损失通常可以获得赔偿。这些故意侵权行为类型主要包括：欺诈(deceit)、通谋(conspiracy)、胁迫(intimidation)、伤害性谎言(injurious falsehood)、假冒(passing-off)、干预合同关系(interference with contractual relations)、诽谤(defamation)等。
对于因过失侵权引发的纯经济损失，英国法最初采“排除规则（exclusionary rule）”。所谓排除规则是即对于案件中产生的纯经济损失一律排除在可赔偿的损失范围之内而不予补偿。这一规则作为纯经济损失补偿领域的一般规则长期被法院采用。排除规则的理论根据是所谓的“洪水之门（floodgate）”理论。因为在很多情形下，纯经济损失的发生颇具偶然性，而受害人的范围亦难确定，损失大小更是难以考察。裁判者担心纯经济损失的补偿将导致“对不确定的人，在不确定的期间，负有不确定数额的责任”（liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class），且在打开了诉讼闸门之后，将导致诉讼洪水的泛滥。因此，英国法传统上认为，纯经济损失应受契约法之规范，从而侵权行为法不应加以保护，理由则或为基于政策考虑，因此注意义务不存在，或为损失不具有因果关系。然而，自1932年的Donoghue一案后出现了对排除规则的大突破，确立了众多可诉请赔偿的新案型，特别是以1964年的Hedley Byrne一案为标志确立了不实陈述案型。此后，英国法又进入了一个漫长的不确定的发展时期。因此，现在在英国，在一些案件中，仅仅对有形的或身体的损害给予赔偿，不赔偿纯经济损失；而在另一些案件中，纯粹经济的损失则可以得到补偿。在美国法上，对于过失引起的纯经济损失，整体上也坚持排除规则。但是，在该规则的适用上也存在很多波折和反复。
最后需要指出的是，美国合同法上还存在着“利益第三人担保责任”制度。根据该制度，出卖人明示或默示之担保及于任何可合理期待使用、消费该商品或受商品之影响，而其人身又因担保义务之违反而遭受损害之自然人。该制度与德国法上“附保护第三人作用之契约”制度有异曲同工之妙，只是适用范围比后者狭窄。
2，法国法系
在法国法系国家，纯经济损失的概念是没有意义的。因其侵权理论构成非以“权利”这一概念演绎为核心，故而在法国法中并未区分纯经济损失与其他财产损失。法国民法典第1382－1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的还是无形的或经济的损害，根据该法都是可以提起侵权诉讼的，因为法国民法典关注的重点是致损事件（fait dommageable），而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。比利时、卢森堡、西班牙均采用了类似于法国法的立法例，因此因此在这些国家的侵权行为法中，纯经济损失也从未与其他损害形态分离过。因此，我们可以说，在法国法系中并无纯经济损失这一概念。
但是，任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。因此，我们可以说，在法国法系，限制纯经济损失得到赔偿的方法有两个，即过错和因果关系。“在所有侵权责任的案件中，必须以原告已遭受了损害并且被告的过错行为（或在被告控制下的物）与原告遭受的损害结果之间存在因果关系为前提。”尤其是在间接损害案件中，法院会从“法律的”观点出发，衡量该种情况下的因果关系链条是否已中断。
所谓过错，在法国法上又称过咎，是指一个有理性的人在系争案件之情形下，会采取如何行为或不会采取何种行为。而法国法上的因果关系要求行为与损害后果之间的“确定”与“直接”。所谓“确定”与“直接”，本为契约法中法律因果关系的概念，但为法国侵权行为法用以区分得以赔偿与不得赔偿之损失，并用以将侵权责任限制在合理范围之内。但是，由于因果关系理论天然具有的不确定性因素，因此，法国法院对纯经济损失赔偿案件的判决具有相当大的不确定性。在一些案件中，法国法院认定原告遭受的纯经济损失应当赔偿。例如，在一家工交公司因交通肇事者的过错导致其利润损失而提起的赔偿案件、某雇主因其雇员被杀害而提起的纯经济损失赔偿案件、一家足球俱乐部因其一名职业球员被过失杀害而请求加害人给予赔偿案件中，法院都判决被告应当赔偿原告的纯经济损失。而在另外一些案件中，如“保险金案”，法院又不支持原告的诉讼请求。因此，法国教授Esmein曾戏言，法官在具体个案中，“依照他喜欢原告与否而准许赔偿。”
值得注意的是，在实务方面，法国法院还借助于“契约群”（groupe de contrats,ensemble contractuel）的概念，逐步扩大契约责任的认定，使得原告与被告之间即使没有直接的契约关系存在，但只要双方都与诉外人具有契约关系，即构成连锁性契约而成为经济复合体，原告得对被告主张契约责任，从而提起直接诉讼（action directe）。这就是法国法上特有的直接诉讼制度，该制度在一定范围内可以强化对纯经济损失的保护。
3，德国法系
在德国法中，侵权总是与“权利”这一概念紧密相连，因此从某种意义上说权利受侵害保护之尽头即是纯经济损失之开始。
在德国法系，为了充分保障行为的自由和司法的统一，在法律上对一般财产损失和特殊的纯经济损失进行了区分，并对二者的救济设计了不同的构成要件。对于纯经济损失的赔偿，《德国民法典》确立了一条一般规则，即规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时，应负损害赔偿责任。这是以概括的方式保护纯粹财产上利益。其以故意背于善良风俗为要件，不是在于惩罚，而是鉴于加害人明知而为之，责任范围可得预见，自不应免于赔偿责任。我国台湾地区“民法”也采取了此种模式。
当然，为了对纯经济损失予以救济，德国法还采取了一些特别的措施，具体包括如下几种：
1，违反保护性法律型侵权的确立。《德国民法典》第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”按照德国权威学者的解释，《德国民法典》第823条第2款的主要功能之一就是扩大纯经济损失获得赔偿的可能性。
2，契约责任的扩张。契约责任扩张的主要表现就是缔约上过失责任制度和附保护第三人作用之契约制度。其一，缔约上过失责任制度。德国新债法于其第311条正式确立了缔约上过失责任制度。“缔约过失责任以一个类似合同的信赖关系为前提（BGH,NJW1981,1035）。此种信赖关系首先且传统的表现形式为‘合同磋商时的法律关系’（Stoll），此种信赖关系的表现形式决定了该法律制度的名称，因此本款亦将其作为第一种类型（即合同之债——笔者）加以调整。通过开始合同磋商将存在债之关系。”通过缔约上过失责任制度的适用，缔约当事人所遭受的纯经济损失，也可以以契约法的规则来救济。因此，该制度的功能之一就是强化对纯经济损失的救济。其二，附保护第三人作用之契约。“附保护第三人作用之契约”，系谓特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。德国新债法已将该制度法定化。通过附保护第三人作用之契约的运用，可以适当扩大对纯经济损失的保护。因为该制度使得第三人可以依据契约法的规则请求赔偿其所遭受的纯经济损失。
3，利益的权利化。利益的权利化表现为两个方面：一是对所有权的扩大解释。例如，在一个案件中，德国联邦法院认为，在生产商供货的产品因瑕疵部件导致无法使用时，该生产商的行为构成了对买受人对本产品的所有权的侵害。此外，德国法院还将第三人过失造成河道阻塞而导致船舶无法正常航行的行为，也认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。二是营业权概念的创设。在德国法中，为了扩大对营业性纯经济损失的保护而创设了“营业权”这一概念。所谓营业权，是指“对已设立及实施企业经营的权利”。司法实践中，对营业权的侵害主要包括如下类型：（1）保护权利警告，即主张自己不存在的商标或专利权，从而妨碍企业生产某产品；（2）物理上妨害企业经营，如对方物料于商店门口，阻止顾客出入；（3）传播伤害企业的事实，如无正当理由将迟延付款客户的黑名单散步于不相关的人；（4）以非法的罢工方法妨害企业生产经营等。但是，为了使营业权的范围不至于泛化，其营业权的保护范畴以“企业关连性”为标准，即侵害须直接针对企业本身，而非与企业本身可分离的权利。
4，社会生活安全注意义务（Verkehrspflicht）的确立
社会生活安全注意义务这一概念是在德国实务中产生的，是法官造法的产物，其典型案例是“枯树案”和“兽医案”。社会生活安全注意义务，即“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。这一义务的确立，为不作为致害和间接致害的赔偿提供了基础。德国学者一般认为，社会生活安全注意义务具有保护纯经济损失的功能。
三、我国法律对纯经济损失的救济
（1）解释论的探讨
在我国立法中，并没有出现纯经济损失的概念。根据学者的解释，我国侵权法实际上采纳的是法国侵权法的一般条款模式。因此，我国《民法通则》并没有区分权利、利益而对相应的侵权责任，并设定不同的责任构成要件，而只是笼统地于第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，在我国现行立法背景下，受害人所遭受的纯经济损失也是有可能获得救济的，当然，前提是加害人具有过错且加害行为与损害之间具有因果关系。
就本案而言，方舟旅行社请求东方航空公司赔偿其纯经济损失并非于法无据。但是，其能否获得赔偿则取决于法官对于该案中航空公司的过错及因果关系的认定。但是，法院以方舟旅行社与东航公司之间“没有任何合同，两者之间的关系则没有了法律约束”为由，判定航空公司不承担赔偿责任，这显然没有说明不予赔偿的理由。没有合同关系，只是说明二者之间的纠纷不应当适用合同法的规定，并非意味着二者之间的关系就没有了法律约束。我个人赞同法院的判决结果。但是在本案中航班的延误并非是航空公司故意所为，而属于一种过失行为。法院的判决应当以航空公司对于旅行社的损害的发生没有过失或航空公司的过失行为与旅行社的损害之间没有因果关系或被告不具有过错为基础，方为妥当。如果法院要认定，被告的行为与损害后果之间没有因果关系，可以借助于相当因果关系说。因为按照社会一般观念，航班的延误并不会导致一次旅行的取消，因此，航班延误和原告损失之间并不具有因果关系。当然，如果借助于最新的危险范围（Risikobereich）说，则更具说服力。原告所遭受的损失应当为其作为社会生活一员所应承受的一般生活风险（Allgemeines Lebensrisiko），而在法律上，一般生活风险可以排除因果关系。
（2）立法论的探讨
“在现代社会，由于社会生活紧密联系，所以对一个人的损害可能会产生连锁反应。经济关系之间是如此紧密地相互交织在一起，以至于其中一个破裂可能将产生影响深远的结果。此外，经济损害的连锁反映在没有其他力量介入的情况下从一个人流向另一个人。”因此,纯经济损失成为侵权法的一个重要的新领域，并被认为是侵权法体系中的真正的难题。
我个人认为，对于纯经济损失应当借鉴德国模式，设定一般条款，即以只有在故意以有背于善良风俗的方法致人遭受纯经济损失的情况下，受害人才能获得赔偿。理由在于：
第一，此模式有利于维护人们的行为自由。我国现行立法所采用的模式，实际上是将纯经济损失赔偿的问题委诸于过失和因果关系，这种立法就必然导致象法国司法实践一样的结果，即纯经济损失的赔偿具有相当程度的不确定性。法律作为一种行为规则，首先应当确定人们对其行为的可预期性。如果纯经济损失的赔偿陷于不可知之中，那么，人们对失去了对未来的预期，从而导致对行为自由的极大妨害。
第二，此模式有利于限制法官的自由裁量权。纯经济损失概念的提出，可以为法官判案提供一个精确的标准和明确的准绳。这显然有利于限制法官的自由裁量权。事实上，在我国合同法的立法过程中，国民对于有些法官的某种程度的不信任已经显现出来了。这集中表现在情事变更原则的存废上。在这种背景下，将纯经济损失赔偿的问题委诸于过失和因果关系，实际上就是将纯经济损失的赔偿委诸于法官，这显然是不能为大众所接受的。
第三，此种模式符合人们的一般正义观念。正如，丹宁法官在一起因施工挖断电缆的案件中所指出的，对于纯经济损失，一般人都认为属必须忍受之事件。也就是说，纯经济损失属于个人应当承受的生活危险。因此，对此种损失原则上不予以赔偿，是符合人们的一般正义观念的。
第四，此种模式可以实现事故防免成本的最小化。经济分析法学认为，责任应当由能够以最低（边际成本）避免损失的那一方当事人来承担。这一结论所希望产生的激励作用是：能够以最低的社会成本避免事故的发生从而节约社会的总成本。一般来说，与受害人相比，由侵害人去防免纯经济损失的发生，显然成本要高。因为受害人距离损害的发生更近，其防免损害发生的成本一般会较低。
当然，在这一一般条款之外，我们还应当斟酌具体的法律关系设置若干制度，以完善保护受害人的利益。具体说来，包括如下方面：
第一，通过确立违反保护性法律型侵权来扩大对纯经济损失的救济。值得探讨的是，德国法上所说的保护他人的法律范围十分广泛。按照《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条的解释，《德国民法典》第823条第2款所说的“法律”包括任何法律规范。德国学者也认为，《德国民法典》第823条第2款所说的“法律”不仅包括正式意义上的法律，而且包括行政法规（Verordnung），如《德国道路交通规则》（StVO），和地方自治章程（Gemeindesatzung），如关于在道路上撒盐的规定等。但是，在我国建立此种侵权类型时，是否也借鉴此种做法，不无探讨余地。考虑到我国地方各级立法的水平和现状，我认为，不宜将保护性法律扩大到任何一种法律规范，最好限于法律和行政法规。
如后文所述，我国学界对附保护第三人作用之契约制度持排斥态度，因此，对于一些本可通过这一制度解决的问题，我们就必须通过尽可能多的保护性法律来解决。例如，专家对第三人责任、死者的被抚养人抚养丧失的赔偿等。
第二，通过契约责任的扩张来扩大对受害人的救济。其一，缔约上过失责任制度。我国合同法已经确立了该制度，但仍需要完善。其二，附保护第三人作用之契约制度。附保护第三人作用之契约制度的最大弊端在于：“第三人”范围的确定具有一定的模糊性，如此不仅使法律的适用具有很大程度的不确定性，而且使契约当事人承担了自己很难预见的责任，违反了鼓励交易原则。因此，对于我国是否应当采纳德国法上的“附保护第三人作用之契约”，学界一般持否定态度。
四、余论
任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身，则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。幸运的是，如果我们退而求其次总算还能找到两个共同点，既各国要么适用了“过错”要么适用了“因果关系”。至于这种过滤器以何种方式以及在何种程度上产生，本质上取决于：一个法律制度是否确实愿意满足于只向法院提供一个相对模糊的工具如因果关系，并且相信司法部门能够借此工具合理地权衡当事人之间的利益冲突；如果人们认为有必要提供一个精确的标准和明确的准绳，则必须额外地发展一种法律范畴，这一法律范畴的目的应定位于将特定的损害类型从概念上独立出来，并以此规定这一类损害根本不予赔偿或仅在极其严格的特别条件下才加以赔偿。区分一般财产损失和特殊的纯经济损失就是这样一种方法。
注释:
参见“航班延误之后”，载http://www.cctv.com/program/jjyf/20040220/101629.shtml。
参见“航班延误之后”，载http://www.cctv.com/program/jjyf/20040220/101629.shtml。
《德国民法典》第164条第1款规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。”
参见刘春堂著：《民商法论集》（一），台湾三民书局1990年版，第12页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33－34页。
D.W.Robertson著，刘慧译：“义务的新领域：纯粹经济损害”，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33－34页。
我认为，相对权的侵害，如债权的侵害，也应当导致纯经济损失赔偿问题。相同观点参见李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来，三民书局1993年版，第69页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第214页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1997年版，第91页。
See,Tony Weir, Lectures:Economic Torts,London:Clarendon Press,1997,p2-3.
马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第268页。
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第275页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第271页。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第559页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
Weller & Co. v. Foot and Moouth Disease Reasearch Institute,[1966]1Q.B.569.
Rivtow Marine Ltd. v. Waschingto Iron Works.(1973)40D.L.R.(3d.)530.
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第577页。
参见[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第180页。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第590页。
参见《美国统一商法典》（U.C.C.）第二编买卖(Sales)下的第2-318条。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第557页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
张民安著：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第57页。
参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第180页。
参见[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第195页。
参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第152页。
在本案中，因为被告的过错导致了交通事故的发生，从而阻塞了市中心的交通，并因此导致原告（一家名为“the Marseilles Bus Company”的公交公司）的利润损失。法国最高法院作出判决，被告应当赔偿原告所遭受的利润损失。See Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law International Ltd 1996,p16.
See Jacques Herbots,“economic loss in the legal system of the continent”,in the Law of Tort olicies and Trends in Liability for Property and Economic Loss,edited by Michaed Furmstone, Geral Duchworth & Co. Ltd.,1986,pp143-144. 转引自李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第604页。
该案案情如下：原告向被告投健康保险，同时并向被告贷款，嗣后原告因病残障，乃下被告请求给付保险金，以偿还贷款本息。但 被告于借款当时即拒绝承保，而未通知原告，原告遂向被告起诉主张侵权责任，请求赔偿损害。第一审法院准许原告之诉，但第二审法院则废弃原判决，驳回原告之诉。Rennes,9julllet 1975 .1976,417. 参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第151-152页。
Cass. Civ. 2e,28April 1965,D.1965J.777,note Esmein. 转引自邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第153页。
参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第144—145页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”
参见王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第99－100页。
参见我国台湾地区“民法”第184条第1款后段。
Vgl. Karl Larenz,Claus-Wihelm Canaris ehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.431.
新债法第311条第2款和第3款规定：“本法第241条第2款所规定的负有义务的债之关系亦可通过如下方式成立：1.开始合同磋商，2.合同另一方当事人之于一种类似法律行为的关系而赋予或信赖合同另外一方当事人影响其本人权利、法益及利益的机会时的合同准备，3.其他类似的交易联系。”
朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第125页。
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页。
该法第311条第3款规定：“依据第241条第2款所产生的负担义务的债的关系，也可以对并非意欲成为契约当事人的人产生。此种债的关系，特别发生在第三人获得了特别程度的信赖，并且因此对于契约磋商和契约缔约具有显著影响的情况下。”
参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局1998年版，第180页。
ＢＧＨＺ55，153。“在该案中，被告因过失导致河堤崩溃，使水道受阻，一年不能通航。原告的船困于水道中，无法履行与磨面厂缔结的运送合同，原告因此而请求被告赔偿因船舶不能通行而造成的损失。参见马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
ＲＧＺ54，24。参见马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。另参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第84-—85页。
“营业权被侵害之得请求损害赔偿,须以受侵害者与企业经营具有内在关连，不易分离的关系为要件。对企业的侵害须具直接性。伤害企业员工，毁损企业的车辆，尚未足构成对企业的侵害，因员工或车辆与企业并无内在关连。因挖断电缆，致不能营业，亦属如此。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业所特有。挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能认为是对企业权受侵害为理由，请求赔偿。”李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
RGZ52，373。
RGZ102，372。
学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”，参见林美惠，《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》78期。也有学者将其翻译为“社会生活安全注意义务”，参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，94页。本文从者。
参见林美惠：《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学杂志》第80期。
Vgl. Karl Larenz,Claus-Wihelm Canarisehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.406.
D.W.Robertson著，刘慧译：“义务的新领域：纯粹经济损害”，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
See, Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law International Ltd 1996,p188.
参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，载《中外法学》2001年第1期。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第89－90页。
王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第153－154页。
《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条原文：“Gesetz im Sinne des Buegerlichen Gesetzbuchs und dieses Gesetz ist jede Rechtsnorm.”
Karl Larenz,Claus-Wihelm Canarisehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.433.
必须说明的是，只有采抚养丧失说，此处被抚养人的抚养丧失才应作为纯经济损失予以赔偿。如果采收入丧失说，自然没有纯经济损失赔偿的问题。
参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第106-108页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。 出处:本文发表于《判解研究》2005年第2辑 |
240331
原作者：周友军北京航空航天大学法学院副教授
[基本案情]
2002年5月13日，就在“五一”黄金周后，上海市方舟旅行社又接到了一单上海市最大的一家电力单位的“黄山三日游”的生意。于是方舟旅行社以团购的方式为其客户向东方航空公司购买了十张飞机票。旅行社的唐经理还挑选了最有工作经验的倪某作黄山团的导游。5月17日一大早，在领队倪某的带领下，旅行团一行10人赶往上海浦东国际机场，准备乘坐早晨7点整的一趟航班飞往黄山。他们在6点之前都到了机场办好登机卡。然而，由于航班延误，直到下午1点多钟，仍然不知道航班可以起飞的具体时间。于是，方舟旅行社不得不为旅客办理了立刻办理退票手续，取消了此次黄山之行。按照方舟旅行社的说法，这次黄山之行，旅行社本来可以有4000多元的利润。取消行程之后，旅行社不但失去了这笔可观的收入，而且还要向黄山电力旅行社支付一笔违约金。
于是，方舟旅行社向东方航空公司提出了赔偿请求。但是东方航空公司认为，航班延误是由于它的机械故障。东航已经按照规定向每位乘客都提供了免费的食宿服务，而且对愿意退票的乘客给予了每人300元的赔偿。至于方舟旅行社的损失并不在他们的工作范围之内。
2002年8月，方舟旅行社将东方航空公司推上了被告席。原告要求被告赔偿因未履行承运合同造成原告的经济损失共计人民币6800元。
[判决要旨]
2002年12月5日，上海市浦东新区人民法院依法做出判决，驳回了原告方舟旅行社的诉讼请求。上海市浦东新区法院认为，在本案中，方舟旅行社与游客之间有一个旅游服务合同；而游客与东航公司存在着航空客运合同；只有方舟旅行社与东航公司之间是空缺，没有任何合同，两者之间的关系则没有了法律约束。而旅行社订购机票也只是一种代理行为。
[评析]
一、方舟旅行社和东方航空公司之间的法律关系
要解决本案的争议的一个前提就是，确定上海方舟旅行社和东方航空公司之间是否具有合同关系。如果二者之间存在合同关系，那么，就应当适用合同法的相关规定；如果二者之间没有合同关系，就应当适用其他法律规定。
在本案中，方舟旅行社以团购的方式为其客户向东方航空公司购买了十张飞机票。方舟旅行社是否是这一买卖合同的主体呢？首先，飞机票作为航空客运合同重要组成部分，对于认定方舟旅行社和东方航空公司之间的法律关系也具有重要意义。在本案中，飞机票上显示的乘客的姓名是方舟旅行社的客户的姓名。这就表明，航空客运合同的主体是方舟旅行社的客户和东方航空公司，而并非方舟旅行社和东方航空公司。其次，虽然方舟旅行社在向东方航空公司购买机票时可能没有表明自己是客户的代理人，但是，根据交易的具体情况和交易习惯，可以认定，方舟旅行社是以其客户的名义订立合同，而并非为自己订立合同。而在代理法上，无论是明确表示以被代理人的名义作出意思表示，还是根据情况可以认定是以被代理人的名义所作的意思表示，都发生直接代理的后果。因此，我认为，法院所作出的“旅行社订购机票也只是一种代理行为”的判决是正确的。
既然方舟旅行社和东方航空公司之间没有合同关系，那么，二者之间就只能是社会一般人之间的关系了。这种关系属于侵权法调整的范围。因为侵权责任系以尚未有具体法律关系存在之市民相互间的一般社会生活关系为对象，而基于侵权行为所生之损害赔偿请求权，系违反任何人在日常生活关系上均不得加损害于他人之一般安全义务。但是，本案中，东方航空公司没有侵害方舟旅行社任何的绝对权，东方航空公司只是造成了方舟旅行社纯经济损失而已。
二、纯经济损失概述
对于什么是“纯经济损失”（英pure economic loss，德reines Verm?genschaden）各国判例学说界定不一，大致有如下两种定义：一种定义认为，“纯经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；如美国学者罗伯逊（Robertson）认为，纯经济损失，是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。另一种定义认为，“纯经济损失”是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而存在的损失。显然，前一种定义是英美法系的定义方式，而后一种定义是德国法系的定义方式。我国传统上属于德国法系，因此，本文采第二种定义。同时，必须予以明确的是，此处所说的“权利”应当仅仅指绝对权。另外，此处所说的“受到保护的利益”就是指“法益”，或者说是保护他人的法律所消极确立的利益。
纯经济损失的主要案件类型有如下几类：其一是“电缆案件”。如甲挖掘地道，不慎毁坏了乙的电缆，导致了电力供应中断，从而致使丙的餐厅不能营业。在此情况下，乙的所有权遭受了侵害，而丙遭受了纯粹经济上损失。其二是“不实陈述案件”，即专门职业者（例如会计师、银行等）对他人为不合事实的说明，从而造成第三人纯粹经济上损害。例如会计师出具不真实的会计意见，从而导致股民的纯经济损失。其三是“商品瑕疵案件”。商品具有瑕疵，致使买受人或第三人受有经济上损失，例如，甲向乙购买丙制造的机器，因机器具有瑕疵，不能使用造成甲营业损失（纯粹经济上损失）。
需要指出的是，纯经济损失与附随的经济损失并不相同。受害人遭受的经济利益上的损失，有的是跟随人身权或财产权的损害而产生的，有的则独立于有体损害而生，前者被称为附随的经济损失，后者被称为纯经济损失。对于附随的经济损失，各国法律一般都给予救济。如甲侵害乙的健康权，导致乙支出了医疗费，此种医疗费的支出就是侵害健康权导致的附随的经济损失。乙可以以侵害健康权为由向甲请求赔偿。此外，纯经济损失的受害人也不能以其金钱所有权遭受侵害为由提出损害赔偿赔偿请求。因为只有直接侵害金钱的物质载体时，才构成对金钱所有权的侵害。如果“加害人的行为只是使受害人的金钱收入减少或金钱支出增加，这仅仅意味着受害人的财富总额遭受了减损，并不符合侵害所有权行为的特征，不应该认定为是对受害人之金钱所有权的侵犯。”
在民法领域，契约法偏重于保护纯粹经济上损失。根据学者的解释，契约责任之所以适合于保护纯粹经济上损失，是因当事人具有特别关系，可以减少责任范围的不确定性，从而可以依契约条款合理分配契约上的危险。如果加害人和受害人之间具有合同关系，那么，纯经济损失就完全可以根据合同法的规定予以赔偿。所以，关于纯粹经济上损失，真正的问题在于加害人与被害人间无契约关系时，应如何加以保护。正如在本案中一样，如果方舟旅行社和东方航空公司之间具有合同关系，那么，对于方舟旅行社所遭受的纯经济损失，东方航空公司就有可能要根据合同法的相关规定予以赔偿。
三、各国侵权法对纯经济损失的救济——比较法上的考查
（一）英美法系
在英美侵权法上，故意引起的纯经济上损失通常可以获得赔偿。这些故意侵权行为类型主要包括：欺诈(deceit)、通谋(conspiracy)、胁迫(intimidation)、伤害性谎言(injurious falsehood)、假冒(passing-off)、干预合同关系(interference with contractual relations)、诽谤(defamation)等。
对于因过失侵权引发的纯经济损失，英国法最初采“排除规则（exclusionary rule）”。所谓排除规则是即对于案件中产生的纯经济损失一律排除在可赔偿的损失范围之内而不予补偿。这一规则作为纯经济损失补偿领域的一般规则长期被法院采用。排除规则的理论根据是所谓的“洪水之门（floodgate）”理论。因为在很多情形下，纯经济损失的发生颇具偶然性，而受害人的范围亦难确定，损失大小更是难以考察。裁判者担心纯经济损失的补偿将导致“对不确定的人，在不确定的期间，负有不确定数额的责任”（liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class），且在打开了诉讼闸门之后，将导致诉讼洪水的泛滥。因此，英国法传统上认为，纯经济损失应受契约法之规范，从而侵权行为法不应加以保护，理由则或为基于政策考虑，因此注意义务不存在，或为损失不具有因果关系。然而，自1932年的Donoghue一案后出现了对排除规则的大突破，确立了众多可诉请赔偿的新案型，特别是以1964年的Hedley Byrne一案为标志确立了不实陈述案型。此后，英国法又进入了一个漫长的不确定的发展时期。因此，现在在英国，在一些案件中，仅仅对有形的或身体的损害给予赔偿，不赔偿纯经济损失；而在另一些案件中，纯粹经济的损失则可以得到补偿。在美国法上，对于过失引起的纯经济损失，整体上也坚持排除规则。但是，在该规则的适用上也存在很多波折和反复。
最后需要指出的是，美国合同法上还存在着“利益第三人担保责任”制度。根据该制度，出卖人明示或默示之担保及于任何可合理期待使用、消费该商品或受商品之影响，而其人身又因担保义务之违反而遭受损害之自然人。该制度与德国法上“附保护第三人作用之契约”制度有异曲同工之妙，只是适用范围比后者狭窄。
2，法国法系
在法国法系国家，纯经济损失的概念是没有意义的。因其侵权理论构成非以“权利”这一概念演绎为核心，故而在法国法中并未区分纯经济损失与其他财产损失。法国民法典第1382－1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的还是无形的或经济的损害，根据该法都是可以提起侵权诉讼的，因为法国民法典关注的重点是致损事件（fait dommageable），而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。比利时、卢森堡、西班牙均采用了类似于法国法的立法例，因此因此在这些国家的侵权行为法中，纯经济损失也从未与其他损害形态分离过。因此，我们可以说，在法国法系中并无纯经济损失这一概念。
但是，任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。因此，我们可以说，在法国法系，限制纯经济损失得到赔偿的方法有两个，即过错和因果关系。“在所有侵权责任的案件中，必须以原告已遭受了损害并且被告的过错行为（或在被告控制下的物）与原告遭受的损害结果之间存在因果关系为前提。”尤其是在间接损害案件中，法院会从“法律的”观点出发，衡量该种情况下的因果关系链条是否已中断。
所谓过错，在法国法上又称过咎，是指一个有理性的人在系争案件之情形下，会采取如何行为或不会采取何种行为。而法国法上的因果关系要求行为与损害后果之间的“确定”与“直接”。所谓“确定”与“直接”，本为契约法中法律因果关系的概念，但为法国侵权行为法用以区分得以赔偿与不得赔偿之损失，并用以将侵权责任限制在合理范围之内。但是，由于因果关系理论天然具有的不确定性因素，因此，法国法院对纯经济损失赔偿案件的判决具有相当大的不确定性。在一些案件中，法国法院认定原告遭受的纯经济损失应当赔偿。例如，在一家工交公司因交通肇事者的过错导致其利润损失而提起的赔偿案件、某雇主因其雇员被杀害而提起的纯经济损失赔偿案件、一家足球俱乐部因其一名职业球员被过失杀害而请求加害人给予赔偿案件中，法院都判决被告应当赔偿原告的纯经济损失。而在另外一些案件中，如“保险金案”，法院又不支持原告的诉讼请求。因此，法国教授Esmein曾戏言，法官在具体个案中，“依照他喜欢原告与否而准许赔偿。”
值得注意的是，在实务方面，法国法院还借助于“契约群”（groupe de contrats,ensemble contractuel）的概念，逐步扩大契约责任的认定，使得原告与被告之间即使没有直接的契约关系存在，但只要双方都与诉外人具有契约关系，即构成连锁性契约而成为经济复合体，原告得对被告主张契约责任，从而提起直接诉讼（action directe）。这就是法国法上特有的直接诉讼制度，该制度在一定范围内可以强化对纯经济损失的保护。
3，德国法系
在德国法中，侵权总是与“权利”这一概念紧密相连，因此从某种意义上说权利受侵害保护之尽头即是纯经济损失之开始。
在德国法系，为了充分保障行为的自由和司法的统一，在法律上对一般财产损失和特殊的纯经济损失进行了区分，并对二者的救济设计了不同的构成要件。对于纯经济损失的赔偿，《德国民法典》确立了一条一般规则，即规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时，应负损害赔偿责任。这是以概括的方式保护纯粹财产上利益。其以故意背于善良风俗为要件，不是在于惩罚，而是鉴于加害人明知而为之，责任范围可得预见，自不应免于赔偿责任。我国台湾地区“民法”也采取了此种模式。
当然，为了对纯经济损失予以救济，德国法还采取了一些特别的措施，具体包括如下几种：
1，违反保护性法律型侵权的确立。《德国民法典》第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”按照德国权威学者的解释，《德国民法典》第823条第2款的主要功能之一就是扩大纯经济损失获得赔偿的可能性。
2，契约责任的扩张。契约责任扩张的主要表现就是缔约上过失责任制度和附保护第三人作用之契约制度。其一，缔约上过失责任制度。德国新债法于其第311条正式确立了缔约上过失责任制度。“缔约过失责任以一个类似合同的信赖关系为前提（BGH,NJW1981,1035）。此种信赖关系首先且传统的表现形式为‘合同磋商时的法律关系’（Stoll），此种信赖关系的表现形式决定了该法律制度的名称，因此本款亦将其作为第一种类型（即合同之债——笔者）加以调整。通过开始合同磋商将存在债之关系。”通过缔约上过失责任制度的适用，缔约当事人所遭受的纯经济损失，也可以以契约法的规则来救济。因此，该制度的功能之一就是强化对纯经济损失的救济。其二，附保护第三人作用之契约。“附保护第三人作用之契约”，系谓特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。德国新债法已将该制度法定化。通过附保护第三人作用之契约的运用，可以适当扩大对纯经济损失的保护。因为该制度使得第三人可以依据契约法的规则请求赔偿其所遭受的纯经济损失。
3，利益的权利化。利益的权利化表现为两个方面：一是对所有权的扩大解释。例如，在一个案件中，德国联邦法院认为，在生产商供货的产品因瑕疵部件导致无法使用时，该生产商的行为构成了对买受人对本产品的所有权的侵害。此外，德国法院还将第三人过失造成河道阻塞而导致船舶无法正常航行的行为，也认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。二是营业权概念的创设。在德国法中，为了扩大对营业性纯经济损失的保护而创设了“营业权”这一概念。所谓营业权，是指“对已设立及实施企业经营的权利”。司法实践中，对营业权的侵害主要包括如下类型：（1）保护权利警告，即主张自己不存在的商标或专利权，从而妨碍企业生产某产品；（2）物理上妨害企业经营，如对方物料于商店门口，阻止顾客出入；（3）传播伤害企业的事实，如无正当理由将迟延付款客户的黑名单散步于不相关的人；（4）以非法的罢工方法妨害企业生产经营等。但是，为了使营业权的范围不至于泛化，其营业权的保护范畴以“企业关连性”为标准，即侵害须直接针对企业本身，而非与企业本身可分离的权利。
4，社会生活安全注意义务（Verkehrspflicht）的确立
社会生活安全注意义务这一概念是在德国实务中产生的，是法官造法的产物，其典型案例是“枯树案”和“兽医案”。社会生活安全注意义务，即“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。这一义务的确立，为不作为致害和间接致害的赔偿提供了基础。德国学者一般认为，社会生活安全注意义务具有保护纯经济损失的功能。
三、我国法律对纯经济损失的救济
（1）解释论的探讨
在我国立法中，并没有出现纯经济损失的概念。根据学者的解释，我国侵权法实际上采纳的是法国侵权法的一般条款模式。因此，我国《民法通则》并没有区分权利、利益而对相应的侵权责任，并设定不同的责任构成要件，而只是笼统地于第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”因此，在我国现行立法背景下，受害人所遭受的纯经济损失也是有可能获得救济的，当然，前提是加害人具有过错且加害行为与损害之间具有因果关系。
就本案而言，方舟旅行社请求东方航空公司赔偿其纯经济损失并非于法无据。但是，其能否获得赔偿则取决于法官对于该案中航空公司的过错及因果关系的认定。但是，法院以方舟旅行社与东航公司之间“没有任何合同，两者之间的关系则没有了法律约束”为由，判定航空公司不承担赔偿责任，这显然没有说明不予赔偿的理由。没有合同关系，只是说明二者之间的纠纷不应当适用合同法的规定，并非意味着二者之间的关系就没有了法律约束。我个人赞同法院的判决结果。但是在本案中航班的延误并非是航空公司故意所为，而属于一种过失行为。法院的判决应当以航空公司对于旅行社的损害的发生没有过失或航空公司的过失行为与旅行社的损害之间没有因果关系或被告不具有过错为基础，方为妥当。如果法院要认定，被告的行为与损害后果之间没有因果关系，可以借助于相当因果关系说。因为按照社会一般观念，航班的延误并不会导致一次旅行的取消，因此，航班延误和原告损失之间并不具有因果关系。当然，如果借助于最新的危险范围（Risikobereich）说，则更具说服力。原告所遭受的损失应当为其作为社会生活一员所应承受的一般生活风险（Allgemeines Lebensrisiko），而在法律上，一般生活风险可以排除因果关系。
（2）立法论的探讨
“在现代社会，由于社会生活紧密联系，所以对一个人的损害可能会产生连锁反应。经济关系之间是如此紧密地相互交织在一起，以至于其中一个破裂可能将产生影响深远的结果。此外，经济损害的连锁反映在没有其他力量介入的情况下从一个人流向另一个人。”因此,纯经济损失成为侵权法的一个重要的新领域，并被认为是侵权法体系中的真正的难题。
我个人认为，对于纯经济损失应当借鉴德国模式，设定一般条款，即以只有在故意以有背于善良风俗的方法致人遭受纯经济损失的情况下，受害人才能获得赔偿。理由在于：
第一，此模式有利于维护人们的行为自由。我国现行立法所采用的模式，实际上是将纯经济损失赔偿的问题委诸于过失和因果关系，这种立法就必然导致象法国司法实践一样的结果，即纯经济损失的赔偿具有相当程度的不确定性。法律作为一种行为规则，首先应当确定人们对其行为的可预期性。如果纯经济损失的赔偿陷于不可知之中，那么，人们对失去了对未来的预期，从而导致对行为自由的极大妨害。
第二，此模式有利于限制法官的自由裁量权。纯经济损失概念的提出，可以为法官判案提供一个精确的标准和明确的准绳。这显然有利于限制法官的自由裁量权。事实上，在我国合同法的立法过程中，国民对于有些法官的某种程度的不信任已经显现出来了。这集中表现在情事变更原则的存废上。在这种背景下，将纯经济损失赔偿的问题委诸于过失和因果关系，实际上就是将纯经济损失的赔偿委诸于法官，这显然是不能为大众所接受的。
第三，此种模式符合人们的一般正义观念。正如，丹宁法官在一起因施工挖断电缆的案件中所指出的，对于纯经济损失，一般人都认为属必须忍受之事件。也就是说，纯经济损失属于个人应当承受的生活危险。因此，对此种损失原则上不予以赔偿，是符合人们的一般正义观念的。
第四，此种模式可以实现事故防免成本的最小化。经济分析法学认为，责任应当由能够以最低（边际成本）避免损失的那一方当事人来承担。这一结论所希望产生的激励作用是：能够以最低的社会成本避免事故的发生从而节约社会的总成本。一般来说，与受害人相比，由侵害人去防免纯经济损失的发生，显然成本要高。因为受害人距离损害的发生更近，其防免损害发生的成本一般会较低。
当然，在这一一般条款之外，我们还应当斟酌具体的法律关系设置若干制度，以完善保护受害人的利益。具体说来，包括如下方面：
第一，通过确立违反保护性法律型侵权来扩大对纯经济损失的救济。值得探讨的是，德国法上所说的保护他人的法律范围十分广泛。按照《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条的解释，《德国民法典》第823条第2款所说的“法律”包括任何法律规范。德国学者也认为，《德国民法典》第823条第2款所说的“法律”不仅包括正式意义上的法律，而且包括行政法规（Verordnung），如《德国道路交通规则》（StVO），和地方自治章程（Gemeindesatzung），如关于在道路上撒盐的规定等。但是，在我国建立此种侵权类型时，是否也借鉴此种做法，不无探讨余地。考虑到我国地方各级立法的水平和现状，我认为，不宜将保护性法律扩大到任何一种法律规范，最好限于法律和行政法规。
如后文所述，我国学界对附保护第三人作用之契约制度持排斥态度，因此，对于一些本可通过这一制度解决的问题，我们就必须通过尽可能多的保护性法律来解决。例如，专家对第三人责任、死者的被抚养人抚养丧失的赔偿等。
第二，通过契约责任的扩张来扩大对受害人的救济。其一，缔约上过失责任制度。我国合同法已经确立了该制度，但仍需要完善。其二，附保护第三人作用之契约制度。附保护第三人作用之契约制度的最大弊端在于：“第三人”范围的确定具有一定的模糊性，如此不仅使法律的适用具有很大程度的不确定性，而且使契约当事人承担了自己很难预见的责任，违反了鼓励交易原则。因此，对于我国是否应当采纳德国法上的“附保护第三人作用之契约”，学界一般持否定态度。
四、余论
任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身，则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。幸运的是，如果我们退而求其次总算还能找到两个共同点，既各国要么适用了“过错”要么适用了“因果关系”。至于这种过滤器以何种方式以及在何种程度上产生，本质上取决于：一个法律制度是否确实愿意满足于只向法院提供一个相对模糊的工具如因果关系，并且相信司法部门能够借此工具合理地权衡当事人之间的利益冲突；如果人们认为有必要提供一个精确的标准和明确的准绳，则必须额外地发展一种法律范畴，这一法律范畴的目的应定位于将特定的损害类型从概念上独立出来，并以此规定这一类损害根本不予赔偿或仅在极其严格的特别条件下才加以赔偿。区分一般财产损失和特殊的纯经济损失就是这样一种方法。
注释:
参见“航班延误之后”，载http://www.cctv.com/program/jjyf/20040220/101629.shtml。
参见“航班延误之后”，载http://www.cctv.com/program/jjyf/20040220/101629.shtml。
《德国民法典》第164条第1款规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别。”
参见刘春堂著：《民商法论集》（一），台湾三民书局1990年版，第12页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33－34页。
D.W.Robertson著，刘慧译：“义务的新领域：纯粹经济损害”，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33－34页。
我认为，相对权的侵害，如债权的侵害，也应当导致纯经济损失赔偿问题。相同观点参见李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来，三民书局1993年版，第69页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第214页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1997年版，第91页。
See,Tony Weir, Lectures:Economic Torts,London:Clarendon Press,1997,p2-3.
马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第268页。
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第275页。
参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1997年版，第271页。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第559页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
Weller & Co. v. Foot and Moouth Disease Reasearch Institute,[1966]1Q.B.569.
Rivtow Marine Ltd. v. Waschingto Iron Works.(1973)40D.L.R.(3d.)530.
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第577页。
参见[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第180页。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第590页。
参见《美国统一商法典》（U.C.C.）第二编买卖(Sales)下的第2-318条。
参见李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第557页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
张民安著：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第57页。
参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第180页。
参见[法]达维著，潘华仿译：《英国法与法国法：一种实质性比较》，清华大学出版社2002年版，第195页。
参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第152页。
在本案中，因为被告的过错导致了交通事故的发生，从而阻塞了市中心的交通，并因此导致原告（一家名为“the Marseilles Bus Company”的公交公司）的利润损失。法国最高法院作出判决，被告应当赔偿原告所遭受的利润损失。See Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law International Ltd 1996,p16.
See Jacques Herbots,“economic loss in the legal system of the continent”,in the Law of Tort:Policies and Trends in Liability for Property and Economic Loss,edited by Michaed Furmstone, Geral Duchworth & Co. Ltd.,1986,pp143-144. 转引自李昊：“论纯经济上损失”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第28卷，第604页。
该案案情如下：原告向被告投健康保险，同时并向被告贷款，嗣后原告因病残障，乃下被告请求给付保险金，以偿还贷款本息。但 被告于借款当时即拒绝承保，而未通知原告，原告遂向被告起诉主张侵权责任，请求赔偿损害。第一审法院准许原告之诉，但第二审法院则废弃原判决，驳回原告之诉。Rennes,9julllet 1975:D.1976,417. 参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第151-152页。
Cass. Civ. 2e,28April 1965,D.1965J.777,note Esmein. 转引自邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第153页。
参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学所2002年博士论文，第144—145页。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”
参见王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第99－100页。
参见我国台湾地区“民法”第184条第1款后段。
Vgl. Karl Larenz,Claus-Wihelm Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.431.
新债法第311条第2款和第3款规定：“本法第241条第2款所规定的负有义务的债之关系亦可通过如下方式成立：1.开始合同磋商，2.合同另一方当事人之于一种类似法律行为的关系而赋予或信赖合同另外一方当事人影响其本人权利、法益及利益的机会时的合同准备，3.其他类似的交易联系。”
朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第125页。
王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页。
该法第311条第3款规定：“依据第241条第2款所产生的负担义务的债的关系，也可以对并非意欲成为契约当事人的人产生。此种债的关系，特别发生在第三人获得了特别程度的信赖，并且因此对于契约磋商和契约缔约具有显著影响的情况下。”
参见王泽鉴：《侵权行为法》，三民书局1998年版，第180页。
ＢＧＨＺ55，153。“在该案中，被告因过失导致河堤崩溃，使水道受阻，一年不能通航。原告的船困于水道中，无法履行与磨面厂缔结的运送合同，原告因此而请求被告赔偿因船舶不能通行而造成的损失。参见马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。
李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
ＲＧＺ54，24。参见马俊驹、白飞鹏：“对财产上法益间接损害的民法救济：保护与限制”，载《法学评论》2001年第2期。另参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第84-—85页。
“营业权被侵害之得请求损害赔偿,须以受侵害者与企业经营具有内在关连，不易分离的关系为要件。对企业的侵害须具直接性。伤害企业员工，毁损企业的车辆，尚未足构成对企业的侵害，因员工或车辆与企业并无内在关连。因挖断电缆，致不能营业，亦属如此。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业所特有。挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能认为是对企业权受侵害为理由，请求赔偿。”李 朝 亮：“纯 粹 经 济 损 失 初 论”，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1929。
RGZ52，373。
RGZ102，372。
学者对Verkehrspflicht的翻译并不统一。有学者将其翻译为“交易安全义务”，参见林美惠，《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》78期。也有学者将其翻译为“社会生活安全注意义务”，参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，94页。本文从者。
参见林美惠：《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学杂志》第80期。
Vgl. Karl Larenz,Claus-Wihelm Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.406.
D.W.Robertson著，刘慧译：“义务的新领域：纯粹经济损害”，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。
See, Efstatheios K. Banakas, Civil Liability for Pure Economic Loss,Kluwer Law International Ltd 1996,p188.
参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，载《中外法学》2001年第1期。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第89－90页。
王成著：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第153－154页。
《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条原文：“Gesetz im Sinne des Buegerlichen Gesetzbuchs und dieses Gesetz ist jede Rechtsnorm.”
Karl Larenz,Claus-Wihelm Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts,13.Aufl.,Muechen1994, S.433.
必须说明的是，只有采抚养丧失说，此处被抚养人的抚养丧失才应作为纯经济损失予以赔偿。如果采收入丧失说，自然没有纯经济损失赔偿的问题。
参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第106-108页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年版，第33页。 出处:本文发表于《判解研究》2005年第2辑
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