2002—2008年司法考试论述题真题剖析

导读：司法考试的考生都知道真题的重要性，但往往忽视了论述题，给论述题真题的研习时间较少，最终导致了论述题得分不高的状况。2002—2008年司法考试论述题共有11题，本文针对这11道论述题真题进行剖析，让大家了解论述题的解题思路。

    　　第一部分：考点分布与总体分析
    　　03年-第8题：交通管理违章举报——行政行为的合法性与合理性原则
    　　04年-第7题：邻居吵架“赌棍、妓女”案——权利的救济方式、纠纷的解决方式、法律与社会关系
    　　第8题：喜悦家庭、基因宝宝案件——权利的限度与滥用、行政许可、自由与秩序的关系
    　　05年-第7题：超市搜身案件——精神损害赔偿、消费者权益保护、法官自由裁量
    　　第8题：判例、案例与司法解释——理论题目，两大法系法律渊源的区别，我国判例制度的发展方向
    　　06年-第5题：港资企业污水处理厂问题——行政信赖保护、依法行政
    　　第6题：民事活动依照法律、习惯、法理——理论题目，民法意思自治与刑法罪刑法定原则的区别、法的渊源的效力层级、法律解释与法律推理对法条的适用
    　　07年-第1题：社会主义法治——理论（政治性）题目，理念（依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导），核心（依法治国），基本内涵（人人平等、法律权威、依法办事）。
    　　第7题：
    　　选择一：中国古代厌诉、息诉和当代中国诉讼数量增加的比较——理论题目，法制现代化、权利观念的兴起、社会主义法治的发展、法律文化、司法的发展
    　　选择二：城市土地使用许可的收回——行政信赖保护、行政诚信、行政合理
    　　08年-第1题：社会主义法治理念（法与政治合法的作用的角度）——理论（政治性）题目
    　　 第7题：两个“裸聊案件” ——理论题目
    　　角度一：分析案件，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。
    　　角度二：从罪刑法定的角度分析、论述案例
    　　第二部分 真题具体分析
    　　（一）（03-8）案例分析题：
    　　案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
    　　问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）
    　　答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。
    　　［解题思路］
    　　这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。
    　　合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。（2）法律与道德。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。
    　　（二）（05-8）论述题（25分）
    　　英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
    　　答题要求：
    　　1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由：
    　　2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确：
    　　3.字数不少于500字。
    　　考点：判例法、案例、司法解释、成文法。
    　　［解题思路］
    　　1、背景说明
    　　本题的原型来自人民法院的一项改革。
    　　2、关于审题
    　　做答论述题有三个环节：一是审题。二是知识。三是论证。
    　　论述题的主要难点就在审题上，审题的中心问题是：命题者希望你做什么？了解命题意图的第一步是审查论述题要求考生回答的问题是什么？
    　　3、关于解题
    　　本题的解题分两步进行：
    　　一是知识部分，即分析和对比判例法、成文法、司法解释及判例的概念，以及成文法与判例法的优缺点。
    　　二是看法部分。它考察的重点是考生对于大陆法系和英美法系各自的优缺点的认识。
    　　（三）（06-6）论述题（35分）
    　　某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”
    　　请：
    　　1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；
    　　2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；
    　　3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
    　　答题要求：
    　　1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；
    　　2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
    　　3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
    　　4.不少于600字。
    　　［解题思路］
    　　角度一：比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。
    　　本题的设问一，要求考生论述该条规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考生具有扎实的法学理论功底。
    　　本题具有极强的理论深度和难度。同时也具有深刻的现实背景：
    　　（1）民法上的规定。我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
    　　（2）刑法上的规定。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
    　　为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。
    　　角度二：从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。
    　　法的渊源的含义。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。
    　　在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。
    　　三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。
    　　总之，该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。
    　　角度三：从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件
    　　该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。
    　　法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。
    　　法律推理，就是运用法律前提来推出法律结论的过程和活动。
    　　从法律解释和法律推理的角度分析。
    　　本条的规定具有三个层次的重要意义。
    　　该条在法律适用上提出了三个条件。
    　　该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。
    　　（四）（07-1）简答题（本题20分）
    　　简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。
    　　答题要求：
    　　1.观点明确，表述完整、准确。
    　　2.不少于400字。
    　　[提示]本题为当年司法考试教材中新增加的考点。本题提醒我们必须关注可能出大题的新考点
    　　【参考答案】
    　　1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。
    　　2.社会主义法治的核心内容是依法治国。
    　　3.依法治国的基本内涵：
    　　①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：
    　　第一，公民的法律地位一律平等；
    　　第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；
    　　第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。
    　　②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。
    　　第一，必须维护宪法权威；
    　　第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；
    　　第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。
    　　③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。
    　　（五）（07-7）论述题（本题25分）
    　　提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。
    　　甲题：
    　　素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。
    　　素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。
    　　根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。
    　　答题要求：
    　　1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
    　　2.不少于500字。
    　　［解题思路］
    　　素材一是古代中国关于诉讼的观念，材料二表明当代中国诉讼案件数量的增长。
    　　本题的答题角度包括中国法律的现代化，中国法律传统与当代中国的法治建设，法律意识与法律文化，司法的地位、功能以及当代中国司法的发展，司法与人权保障，司法中的法律价值，法律权利与义务观念等。本题的难点在于审题后难以找到其中心主题，并且找到合适的答题角度。
    　　乙题：
    　　据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因为法律、法规、规章的修改、废纸，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已经生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证中确有审查不严的问题，为了弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已经生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已经生效的许可。
    　　请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法与意见。
    　　［解题思路］
    　　关键问题是：以公共利益需要为由，废止、撤销行政许可的合法性与合理性问题。具体情况包括三种：1、许可依据发生变化；2、许可程序存在问题；3、为获取更高价格。
    　　行政主体变更或撤销具体行政行为时应当遵循的行政法原则——信赖保护原则。即撤销违法行政行为必须区分负担性行政行为和授益性行政行为。对于违法的负担性行政行为即便相对人已经不可诉请撤回，行政机关仍需全部或部分撤销该行政行为；对于授益性行政行为，原则上不可撤销。若行政双方都不存在过错，但是出于公共利益的需要，则应当变更或撤销原有的行政许可，并给予被许可人一定补偿。
    　　（六）（07-1）简答题（本题20分）
    　　材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民，公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。
    　　《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表，全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。
    　　问题：请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。
    　　答题要求：
    　　1.观点正确，表述完整、准确；
    　　2.不少于400字。
    　　【参考答案】
    　　1.法和政治之间具有非常密切的关系。
    　　法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。
    　　这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一，
    　　2.法的作用泛指法对社会产生的影响。
    　　法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以上人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。
    　　这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。
    　　（七）（07-7）论述题（本题25分）
    　　材料：
    　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
    　　案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
    　　关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。
    　　问题1：
    　　以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度（超越了教材）
    　　答题要求：
    　　1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
    　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
    　　3.不少于500字，不必重复案情。
    　　【参考答案】
    　　真正的自由唯有蕴涵于法律之内
    　　法的价值上的“自由”意味着法以确认和保障人的免于外在强制、按照自己的意志进行活动的能力为己任，从而使主体和客体达到和谐。自由作为法的最高价值需要法的确认与保障，同时，法律之内的自由意味着必须明确自由的范围，自由必须受到必要与合理的限制。确认和保障自由，就需要在许可和制约之间寻找平衡。
    　　法律对于自由的制衡原则包括：第一，确认每个人的平等自由；第二，明确一般的消极自由不干涉范围；第三，保障（有限干预）积极自由原则；第四，确立公益干涉原则。
    　　本案中，案例（一）属于私密空间内的个人交流行为，并不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。案例（二）的裸聊行为属于对于自身自由的滥用，损害了公共秩序和公共利益，需要追究其法律责任，限制其“自由”。当然，这种制约和制裁必须严格依法进行，合理做出。