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原作者：
中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报（三）
二~~四年八月十七日
8月17日上午第一组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第一会议室
主持人：马新彦、徐国栋、温世扬、孟勤国
孟勤国：对这三个问题许多学者还有话要说，我们可以对此进行更深入的讨论。作为一个学会的功能就是不同意见相互探讨的场所，下面请哪位老师继续谈。
童光政： 1． 我认为昨天马老师批评孟老师的第三个理由是不成立的。实际上，孟老师提出了物权二元结构论，即所有权表达的归属问题和占有表达的权益问题。立法要立足于宪法和现实，现实问题就是要解决物是谁的，物的作用如何发挥这两个问题。物权二元论就是对传统物权进行改造，从整个理论体系来说，必须把担保物权排出在物权法中，才可能是真正实现二元论，否则就还是三元。
2．我们对于本土的东西、传统的东西关注度不够。按照有些学者观点，我国传统法律是没有民法的。但是实际上我国传统法律中民事制度还是有很多的。比如说风水问题，农村很多房屋纠纷、土地纠纷都是因为此引起的，这与空间也有关系。再比如，一湖多主、一田多主，这些目前都没有学者进行讨论。其实这些都可以为我们提供一种思考问题的思路。
刘德良：现在物权法的专家讨论很少有从互联网的角度来讨论的，我想就此问题发表一下自己的看法。
网络时代公示制度。现在的物权公示制度区分动产不动产，采用不同公示制度，动产一
般价值较小，如果采登记的方式不经济，而不动产一般价值较大，因此采登记作为公示方法。这是从经济学的角度来考虑的。其缺点是在我国一般的动产不能设定抵押权，只能设定质押，这不利于物的利用。未来的世界是信息化的时代，如果我们物权法还致力于20世纪的观念，那么其制定出来就是落后的。互联网可以提高公示的效率，一般动产也可以登记，因此，我主张以网络登记作为统一的公示方法。
对物权法定原则的质疑。物权法定原则的采取从经济学上讲就是为了保护交易安全和秩
序。对于交易安全的保护有三种方式：当事人自行调查信息，这种成本很高；法官通过司法个案来调查，这是一种事后救济，不利于当事人进行交易；因此，从现有的经济条件来看得话，只有采物权法定主义其经济效益才最高。但是如前所述，网络时代解决了公示方法的问题，所以前面的两种理由就可以解决。物权法定有碍于当事人意思自治，也不利于物的交易。
物权变动模式。在网络时代，物权应该是自由的，应该采登记对抗主义的模式，当事人可以预计风险，这有利于当事人意思自治，有利于物的交易。
高富平：对所有权分类问题再讲一点。昨天我讲了根据物的分类来区分，这个分类我解释一下可以延续到土地使用权。现行的划拨土地我认为应该定位到满足公益目的，出让土地使用权满足私人目的。现在出让土地使用权的定位基本上是对的，主要是时间的问题。今天主要谈划拨土地使用权。划拨与出让是一对概念，出自90年的规定，当时是将现状规定下来。总体而言，90年划拨条例将其定义为公益目的。但是现实生活当中存在大量划拨土地使用权，存在部分有非公益目的，所以该条例也允许划拨土地的非公益利用。在现实生活中允许变通，先租赁然后补足土地出让金就可以转让。但是现实当中所有的划拨土地都可以转让，这种可转让性没有标准，这是非常不好的。所以应该对划拨和转让从公益性和私益性的标准上进行划分，这是物权法需要解决的一个很重要的问题。
今天谈的一点，关于物权法调整的土地，应该从用途上进行规范，要求严格的按照土地的用途进行划分。可以分为建设用地、农业用地和我成为的资源性土地。建设用地是物权法的调整对象，农业用地用特别法规范，物权法规范其基本原则就可以了。资源性土地这类土地的价值本身不在土地，而在资源。这些包括林地、矿场、水资源等，这类土地可以设定两种权利，一方面资源本身包含了能量，可以对资源本身利用，另一方面利用土地本身。对资源的利用和对土地本身的利用是两种权利。对土地利用放在用益物权当中，而对资源的利用大陆法系国家放在地役权当中，而英美法系国家作为一项独立的权利存在。我的观点是将这两类性质的权利提出，提交的论文也主要是这个问题。
这种做法的好处还有一点土地权利人还可以设定资源利用权。资源使用权人可以设定次资源利用权人，可以实现其长期开发投资获得收益的渠道，这种制度设计对我国物权立法当中非常重要的。
孟勤国：我感觉刚才高教授资源利用权的观点，非常关心英美法当中的财产法。现在我也考虑到一个问题，我们大陆法系国家如何将英美法系国家当中非常优秀的制度融合到一起？两个体系在权利体系当中如何结合，这是一个很大的难题！我的观点当中有资源占有权，区别于用益物权。
高富平：我认为大陆法系中地役权中就有此内容。
陈耀东：1．我觉得我们物权立法有一个前提需要解决。物的分类当中基本的是动产、不动产，立法的重点是不动产。这需要我们搞清楚不动产的定义。主要是土地的问题。我们98年土地管理法对土地的分类主要是建设用地、农业用地和其他未利用土地。其他未利用土地在法律上没有解释。我们对土地的理解在经济学上包括狭义、广义等不同的理解。如果我们采用广义的理解，则取水权等都可以包括进来。这是我们需要解决的一个问题。
2．分时度假问题。从法学界而言，徐国栋老师的绿色民法典有涉及到，徐老师将之分为所有权型和租赁权型两种，高富平老师在他的书中也有谈到，我借鉴了他们的观点，将之分为两种，一种是使用型的，一种是所有权型的。我认为使用权的比较混乱，我个人认为这是一种期限所有权，其基本特征与所有权没有原则区别，最大区别在于期限问题。对于一个房屋，可能存在几十个所有权人，不同的所有人在不同时间段拥有完全的所有权，同一所有物上存在数个不相干的所有人。这是对传统所有权理论的冲击。这种所有权有期限，而且固定在一年的某一期限中，而且其不能对之进行改造、装修等事实上的处分。这不能用传统的物权法来解决。
3．物权变动模式的问题，我个人理解无所谓孰优孰劣，主要是制度选择的问题。很重要一点是我们传统的习惯做法。我们的老百姓买房、法官审案，习惯没有登记没有所有权，如果采用登记对抗，需要改变习惯，则比较麻烦。
孟勤国：分时度假所有权是个新问题，值得研究。我觉得这是不是与最原始的简单共有有相同之处呢？
另外，登记有一个习惯的问题，但是我们还要注意到中国城乡差异比较大，城市中登记制度基本已经确立了，但在农村就不太一定了。
徐国栋：不完全所有权包括三种：附期限的所有权，这就是分时度假；信托所有权，阿根廷的立法者对此采取了附结束期限说等，这些制度很有意义。如何把英美法的信托引入大陆法，就要改造传统的所有权理论。
李永军：物权变动当中必须要统一。至于说农村土地使用权不登记是否更加有利于农民，但是我认为恰恰相反。民国时期农村土地实行登记制度，农民会意识到自己的利益所在。
所有权问题，我不赞成一概不能改变，但是我也不赞成任意淡化所有权的绝对性，这种做法和制定物权法的目的是不相容的。刚才讲的分时所有是对所有权的冲击，但是这正是所有权当中一物一权主义的体现。传统所有权能够解决的问题，我们就不要再改了。中国立法当中很大的问题是“拼盘”现象，这会损害整个国家立法。我们还是需要秉承清末以来的大陆法系国家的传统。
孟勤国：立法指导思想的问题，能用传统民法的就用传统民法解决，但是解决不了的时候没必须要突破。
于海涌：这几天大家都谈物权变动模式，法国的物权变动模式采用纯粹意思表示模式，刚开始的时候我困惑对出让人非常不利，通过研究我发现事情不是这样简单，还可以利用一些配套措施。它有一个解除诉权，可以将房屋所有权转移过来。如果房屋已经转移给第三人了，只要在两个月时间内，办理了优先权登记，都可以对房屋的价款享有优先权。同时房屋买卖需要办理公证，公证的时候公证人会提醒风险；法国还有登记员制度，在做登记员的时候，需要提供一笔金钱，如果登记错误，就拿这笔钱赔。
上述种种制度足以保证意思表示自由的物权变动模式。我就发现一个问题，我们在采用物权变动模式的时候，存在一种心态，德国人善于抽象思维，法国人采用意思主义也是有其传统。所以法律更多的是一种地方性法律，有其配套的宗教、法律文化问题。所以我们要采用某种制度，需要看看有什么文化、制度背景。
我的意见是需要采用一种开放的形态，找出一种适合我国的模式就可以了。
孟勤国：许多物权模式就是一个本土化的问题，任何一种模式只要有相应的技术处理，问题都是可以决定的，从这个意义上讲，采登记对抗主义也未尝不可。
另外，我不太同意采用台湾民法典，因为现代社会是从二战以后才开始的，台湾民法典是七十年前的东西，而且台湾物权法几乎没有创新。
张里安：关于物权行为的理论，国内已经有了比较多的介绍。但是物权行为整个产生过程，很多人有误解。萨维尼最早考虑物权行为的问题，比较简单，一个是物权的变动和买卖，在罗马法当中是两个不同的东西，在中世纪当中尽量将其揉和成为一个关系，过去的罗马法当中比较传统的形式主义的方式被抛弃了，主要是交付来作为转移所有权的方式。到萨维尼开始，变为一个意思表示加上一个交付转移。法国民法典就只要一个意思表示。萨维尼的想法和法国民法典大致相当，就是不需要一个单独的交付行为，只要有一个意思表示就可以了。但是如何判断一个人的内心意思表示又出了问题，此时前面的一个买卖合同就成为了一个参考的依据。后来德国的立法实际上将买卖合同和后面的物权行为独立性分开，又说其是无因的，但这和萨维尼的纯粹的意思表示就可以转移所有权的想法已经走得很远了。萨维尼的买卖合同只是帮助我们判断在做出物权行为的时候当事人的意思有没有的问题。
还有一个误解，70年代对罗马古文字的理解，发现萨维尼对罗马原文的理解还是有误差的。这不是萨维尼自己能力的问题，而是手抄本抄错了。
我们现在学者说的问题，还是上个世纪20年代的东西。如果我们要研究物权行为的问题，可以回溯到萨维尼的时期，但是如果要研究物权行为无因性的问题，这是德国法的问题。这两个问题不要混淆在一起。
我们现在又回到了萨维尼以前的时代。当事人在交付的时候，是否确实有转移物权的意思表示，这是我们不讨论的。我们的交易可能是一套大型设备，可能是十年以后的交付。这个时候就可能发生宁可违约也不交付的问题。所以我们要讨论的是物权变动的意思是否是在物权变动当中是必要的。如果确定不必要，也可以，因为总会有一定的措施解决这种问题。但是我们这里在讨论一种合理性的问题，也就是在立法上，如何更加的合理一点。
温世扬： 物权法上有个守陈和创新的问题，在物权法的立法上，我的基本想法是不要轻率的抛弃传统体系，不能为了创新而创新，只要现有的挑战没有否认现有概念和体系的合理性，就没有必要否认它。
1．物权法的定位问题。财产法和物权法的关系问题，从理想状态说，对物的支配体系应该是统一的，而现在可以说是二元的：对有体物的支配是物权法，对无体物的支配是知识产权法，这是一种人为的划分，应该说不是很科学完美的。在物权法中，也有对物无体物的支配，主要是担保物权；在知识产权中，对用益这部分的调整不明朗。但是这种二元体系目前来说是相对稳定的，因此没有必要通过财产法这个创新来推翻这个已经相对稳定的体系。
2．就物权本身的概念来说，包括支配性、对世性等。我觉得我们还是要坚持传统的概念。物权首先是对物的权利，当然对物的理解现在有所不同。再一个是所有权，我同意李永军教授的观点，坚持所有权是全面的支配性，如果承认分时度假所有权，则混淆了所有权与用益物权的概念。所以我的一个总体的感受，在这些问题上，不要轻易抛弃现有的概念，至少是对物权、所有权、担保物权的基本观点。
3．昨天对担保物权是否是物权昨天说了很长时间，这主要是对支配来讲不是直接的支配，这与所有权直接占有而进行的支配不同。但是从另一个角度讲，担保物权的确也存在支配，则还是可以包括在物权当中。
所以我的观点还是需要坚持基本概念，不要有一点点疑惑就推翻整个概念！
王全弟：1．担保物权是否是物权目前争议比较大，我觉得关键在于对特定债权人的优先受偿问题，哪些特定债权应该优先受偿、优先受偿的顺序问题都是有疑义的。别除权是否合理？工资、劳保费用优先受偿的位置在哪里？我觉得这些问题都值得研究和探讨，对特定债权的优先受偿可以做一个分析和整合。
2．权利质权问题。担保法中也提到了“其他可以质押的权利”，债权可以质押吗？保单可以质押吗？收费权问题争议也很大，最近我参加了上海的一个探讨会，在上海的实务中，公路桥梁等的收费权、学校的收费权、运营权、旅游景点的收费甚至公共厕所的收费权，都可以质押，那么立法上是否值得考虑？ 有学者认为担保的功能是否应该落脚在融资上 ，如果从融资角度，收费权可以质押的话，很多资金就可以用这种方式进来，而且由于物权法定原则，如果法律没有规定，则实务中比较困难。
陈传法：就所有权类型谈点看法。关于国家所有权，我不反对这个概念，各国立法当中都要作规定。对其他类型所有权是否要类型化。集体所有权要慎重，集体是否是一个实体，是否是一个法人，对集体的认定发生大的困难。所以集体不是一个严谨的法律概念，带来很多问题。如果将集体所有权作为类型规定会带来很大问题。
关于法人所有权问题，法人能够成为所有权主体，应该肯定，但是否一定在民法典中作为类型化中规定，则不一定。
如果民法中不单独提国家所有权，则其他所有权的类型化就没有什么意义，因为集体、法人、个人所有权会有交叉，并且它们是应该一体保护的。
温世扬：对所有权类型化问题我们讨论不多，可以多讨论一下，特别是对集体所有权的问题。
高富平：刚才于海涌对法国德国的情况介绍，我觉得物权立法始终是一个本土化的立法。在各国法律趋同的情况下，只有物权法当中会有一个本土特色，即使是在国际上，物权法也是适用各国的物权制度的。我们需要运用物权法的基本原理，同时也要尊重中国实情。世界各国综合起来在物权变动方面有五种模式，我相信他们运用得非常好。我们需要从《民法通则》《房地产管理法》等原有法律的角度出发，谈两点。物权变动根本上涉及到两个问题：
1．第一个是物权变动的原因问题。刚才张里安教授的介绍，到目前为止，我感觉我们大多数学者包括实务界人士都已经接受了区分的理论。我觉得区分理论还是有一定的合理性，合同有效，交付了房屋，在没有登记之前反悔，则法院不支持其反悔，而是会支持登记请求权。所以我们做一个模糊处理。这种处理也可以在理论上解释为有一个物权行为，当然也可以解释为存在一个物权变动的意思表示。
2．物权变动的第二个根本问题，要不要公示？可以肯定地的我国目前采用的是登记生效主义，我们仍然应该采用这种方法，至于有些个别情况，完全可以做例外处理。承认登记生效不意味着绝对否认没有登记就不是物权。
3．另外我在此讲一个法律移植过程中的问题。我们对公示公信问题理解有问题。我们将这个问题，目前主要是放在动态情况下讲的，但是我的理解公示公信是静态的角度下讲的。我认为登记以后就是绝对有效的，不可推翻的，这是否是受到了物权行为无因性的影响了。如果房屋已经登记，但是事后合同无效了，登记还是可以恢复的。所以无因性和登记的效力不是一个东西，而是登记簿对善意第三人推定权利的一种保护问题。所以长期以来对公示公信原则有一种误解。
於向平： 1．关于物权变动模式问题，我比较赞同登记对抗主义，立法既要考虑传统，也要考虑效率。我们改成登记对抗主义并不会改变民法得传统。况且，登记问题恐怕很大程度上还要从公法上考虑，而且现实中也出现了一些登记机关不给登记的情况，这怎么解决。
其次，公示的问题，不动产能够象动产一样，采用占有和交付的物权变动模式，当然，采这种模式还有一个难问题 ，不动产交付之前能否依据当事人约定产生物权便变动？前面也有学者提到，这应该有相应的制度予以保障。交易安全不仅是制度设计问题，也是当事人在交易中应考虑的问题。即使采用登记对抗主义，当事人也应该查清情况，否则就要承担不利后果。
再则，我国目前的登记机关比较复杂，采登记对抗主义以后，能否可以统一登记机关，方便当事人进行登记和查询。
2．第二个将所有权类型化问题，我个人认为没有必要单独在立法上将其类型化，单独用章节规定，可以提一下。我认为尽管我国有历史问题，但是国家所有权、集体所有权和个人所有权等共性大于个性，则可以统一规定。集体财产所有权我也同意刚才那位老师讲的，集体主体不明确。实际上农村集体财产主要是土地问题，农村承包改革以后，通过单行的土地承包法可以规定这个问题，而没有必要在物权法当中规定。
我个人有个想法，没有考虑成熟，农村土地集体财产应该是一个特殊的共同共有关系。这是从法律的角度看的。城市当中也会有这种情况，业主委员会是什么性质？实际上是和农村经济组织的情况非常相似。
3．担保物权是否是物权的问题。这里存在一个认识上的问题。我觉得差异不是很大，主要是是否是支配力那么明显？主要是将担保物权放在上么地方？我觉得从我国目前的情况看，放在物权法当中没有什么不好的。
4．还有一个小问题：物权的客体问题，我想说一下空间问题，这应该在我国立法当中提出来，规定成为一个新的权利。在提交人大的草案当中，不是单独的一个空间权问题。空间权是否是一个物权的客体，没有太大争议，它可以支配。在立法上应当规定它的取得、行使和消灭问题。在我国土地属于国家所有，在城市当中主要涉及到城市空间权的问题。
此外，我个人认为还是应该规定一个法定公共役权，这在法律上需要对公共空间权、公共役权作出界定，不以营利为目的的可以，但是不能够打着“通讯、传呼、电视”等公共事业等旗号随便使用他人的空间，因为这些是企业，还是营利目的的。
同时还需要考虑到一个问题，确实是为不特定的公众目的使用的，但是权利人不许可的情况下，可以借用专利权制度中强制许可制度，但是也需要支付一定的费用。
曹守晔：1、关于物权法的原则。一般来说，物权是优先的，但是物权优先在司法实践中有例外，并不是绝对的，债权甚至比物权更优先，比如工程款。在物权里，不同物权哪种优先？比如担保法中列举的几种权利，这些问题法律都应该明确规定。
2．物权法的制定过程当中，还有一个与其他法律的衔接协调问题，比如正在修改的公司正在起草的破产法等，只要是其他法律里涉及物权的，都有一个协调问题。
3．过去有一个高级法院的请示，一个当事人用法院已经做出的判决书抵押了，则判决书能否作为抵押？我个人倾向于判决书不能抵押，但是判决书项下的财产内容是可以讨论的。按照物权法定原则，这也需要在物权法当中规定。因此我们对高级法院的回答，没有明确说可以，但也是没有否定，希望大家帮助研究。
（孙巾淋、姚海放整理）
8月17日上午第二组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第三会议室
主持人：杨震、钱明星、傅鼎生、高在敏
杨震：宣布讨论开始。在昨天讨论的基础上继续深入的进行探讨。
王建平：关于农村土地承包经营权，法律上界定为民事权利的一种，涉及三个问题：第一，加上“经营”二字，是权利的实现方式还是定位？本身界定为民事权利，但现在“经营”给集体组织干预农民行使权利留下空间。强制农民将土地低价承包出去的案例在实践中已经出现了。“经营”二字给集体组织干预留下很大的空间，是否应该继续保留存在争议。第二，耕地的期限是30年，有些地方觉得太长，而有些地方觉得不够长，是否可以确定为“永佃权”；第三，政府强制干预农民行使权利的情形发生后，法院对此不立案，农民该如何实现自己的权利？权利实现的措施应该完善？
因此是否应该确定为“农民土地承包权”，物权法草案应该将土地承包法中相关内容进行完善。到底权利的享有是以户为单位还是以个人为单位？因为存在无民事行为能力人的情况，他们该如何实现自己的权利？
孙宪忠：第一，意识形态方面的问题。所有制和所有权立法的问题，三分法（国家、集体、个人）的问题。在西方国家，不管是德国还是日本和法国都没有这样的规定，但在社会主义国家，民法在所有权问题上都是采取这样的制度安排，国家所有权是一种高级的形态。国家的概念在国内法和国际法上不同，在国内是指掌握政权、公共权力的阶级。在法理上，把国家在国内和国际法上的意义混同，国家是一种拟制的状态，国家是公法上意义的概念，对外代表国家，但在民法意义上国家的主体地位存在问题。对公共财产国家成员或者集体成员是否有民法上的权利，下岗职工、乞讨者的存在、农民的权利保护？公法法人也有产权治理模式的问题，但传统民法没有做出规定和研究。把民法上的利益关系和公法上利益关系区分开，我们要讨论民法上的利益。苏联立法在所有权问题上按照国家、集体、个人来安排，不再强调自然人和法人。应该从自然人和法人的角度来界定物权问题。希望物权的对话在自然人和法人、在私法意义上展开。目前主张三分法的学者还有很大一部分。是否需要三分法？是否需要确定法人所有权？写入立法体现国家所有权向民法方向发展。公权不得牟利，所以要把公共财产和私有财产区分开。应该强调财产的平等性，对于公法法人的治理模式的研究应该很深入。集体所有权的问题，要注重农村集体所有权的问题，必须确认法人所有权。国家、集体的虚位，成员只有公法的权利但是却没有民法上的权利，把土地还给农民是不是一种趋势。一方面，规定农民对土地享有准所有权，集体所有权对土地承包经营权的损害最大，征地的补偿费用应该给谁，集体还是农民个人？民法学者应该认为公权不可信，否则很难保证权利不被侵犯。
第二，法律技术方面的问题。一是物权法定原则的问题。类型法定和内容法定。争议在于基因等新技术产生的权利形式和传统的没有确认的物权形式怎么处理，以及水权的问题？应该在物权法上规定一下准物权的问题，再和其他法律相协调。二是用益物权的问题，土地三维空间、登记生效、权利范围的问题，还有建设用地使用权的问题。地上权和基地使用权的区分，空间权还不太成熟，可能还不宜进行规定。实践中存在不动产登记的多头制问题，应该统一，否则发生冲突时如何处理？土地和房屋的登记应该统一，但北京市现在将两者的登记又分开。
合同约定生效主义的出现，登记到底是要件主义还是对抗主义的问题还值得进一步的研究。
第三，应该强调实践调查的作用，尤其是十分重要的事关公众利益的问题。例如实践中多层次控股的问题，必须确认法人的所有权，必须承认法人的存在才能揭开它的面纱。
李开国：关于几种所有权的问题，目前划分很明确。完全将国家的财产归于国企有没有问题，如何行使监督，村长享有权利却没有什么义务。土地不能由个人所有，因此产生的问题最多，如果土地私有的话，则土地是出租、出让还是拍卖等不再是问题了。立法上应该规定代表机构的义务，规定成员对于代表机构的监督权利。行政机关对于土地使用的介入使成员的权利很容易被侵害。在目前情况下应该对于土地使用权的转让做出明确的规定，只有到了共产主义的高级阶段，一切财产都归国家所有时才无必要。应该对国家所有财产的私法化进行监督、规定各方的权利义务。不能在民法上确认几种财产权的不同的保护形式、程度。
善意取得、取得时效不再适用不动产的问题是否在现在还合适。如在广安，公民在荒地上义务的种植树木后政府无偿使用或者承包给他人开发时如何保护种植人的利益？有学者认为是否可以规定土地的加工问题？从马克思的资本论角度来看，投入应该有自己的收益问题。应该将理论转化为现实，确实规定公民的权利。中国土地如此广阔、乡村如此多，应该对类似的问题做出解决。
关于土地和地上权的问题。台湾地区在个人土地上进行开发的经验值得我们借鉴。列宁认为社会主义与资本主义的不同是土地实行共耕，可防止土地的再次集中和兼并。但实践证明共耕并无效率。现在关于土地仍然不能任意转让，如不得变更土地用途。应该加强对于耕地的保护，保护农民的问题始终不能抛弃。
崔建远：土地承包经营权怎样才能对抗所有权？德国法上有物权行为的无因性，废除原因行为（合同）来达到结果行为被撤销的目的（土地承包经营权）。但我国不实行物权行为的无因性，如何制止通过废除合同来达到撤销土地承包经营权的情况。实践中有时可以通过不当得利来保护。在中国如果不采纳无因性，可能有两个办法。办法一：在立法上规定只有正当的法定的事由才能废止土地承包经营权合同；方法二：利用登记公示制度，在没有注销时在法律上仍然是权利人。
关于“户”的问题。建议稿使用“村民”的概念，可能有两个问题：一是“户”、“家庭”的概念在亲属法中是否还需要。利益的分担、风险的负担的问题在“户”内很困难。不同意孟勤国的“法人就是共有，股权是共有的最高形态”的观点。坚持法人的所有权的观点。二是下岗职工到农村后能否取得农村土地承包经营权？还有宅基地使用权的问题也是这样。还有就是一村的农民到另一村后能否得到宅基地使用权？建议稿规定可以得到。有人认为“村民”实际上不以户籍为判断依据，但实践中能否保证所有的法官都做这样的考虑？
不少学者认为共有的类型应该扩张。目前是按份共有和共同共有两种类型，如在夫妻之间的按份财产约定能不能对外对抗连带责任？二是合伙问题，承担财产责任的问题。建议对于原有的类型进行整理，新出现的类型要进行确认。
“集体”概念很模糊，能不能借鉴总有制度？如何使“集体所有权”更适合现在的实际？应该和共有的问题联系考虑。关于共有的看法学者意见也不同，集中在是否应该有期限。共有是自然人之间的，因此应该受到期限的限制，不能说没有期限的限制。
目前的草案关于赃物、遗失物、遗忘物做统一规定，都适用善意取得。是否应该考虑所有权的审慎处理原则，不能完全漠视所有权人的权利。在拍卖的场合因为有其公信力当然可以适用善意取得。对拾得人的程序性义务规定过于烦琐，对拾得人不利。
取得时效在现实中适用于不动产的情况还有不少。买房后买房人登记很难登记，可否适用取得时效制度。但又有一个违章建筑的问题，能否在要件上把违法建筑排除在外？赞成取得时效可以适用于不动产。关于诉讼时效和取得时效一体化的问题，很多学者不赞同。认为一体化考虑漠视了占有的效力，因此可能区分模式更合理。
对于个人所有权的问题。储蓄是所有权不是债权，交付定金人对于定金仍然有所有权，如何规定不好协调。对于个人所有权也不能做具体列举，比如飞机，现在实践中私人也可以购买。对于小贩在营业执照载明的营业地以外贩卖物品，不能没收其经营物品。
李开国：赞同“户”的概念的适用。因为在经济上家庭农场加上运输、销售等合作模式是最有效率的。土地细化分割不一定是最佳模式。
西方国家对于承包权的转让、抵押的成熟经验可以借鉴。
对于遗失物、赃物的问题。需要说明自己物品的合法来源，但在市场上购买则无需说明，本身有一定的公信力。因为原权利人没有任何可以指责的地方，所以其利益当然应该保护。
关于先占取得和取得时效。对于土地和农村的荒地的使用权可以适用先占取得。
关于解除承包合同的问题。一是应该规定严格的法定解除条件，即使是传统的永佃权，撤销也应该满足法定的条件；二是要规定合理的补偿甚至是赔偿。台湾的永佃权与普通的土地使用的区别就在于法定时间更长、需要法定登记、撤销永佃权的条件更严格。认为我国物权法的核心即土地问题。
对于名称不重要，名称不重要，重要的是应按永佃权的模式来设定这种权利，即明确规定更长的期限、明确硬性登记、更为严格的解除条件。
董学立：对于法人所有权的确认，如果对于土地没有所有权的话，法人对于作为出资的土地使用权能享有所有权吗？
崔建远：法人的所有权并不是强调法人对于其所有的财产都单独享有所有权，该所有的所有，该享有使用权的享有使用权。
（明俊、李光琴整理）
8月17日上午第三组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第四会议室
主持人：杨立新、张广兴、费安玲、屈茂辉
程啸：现有草案提到了国家所有权、法人所有权、个人所有权，但是，没有分节具体展开论述。对法人所有权争论较大。矿产、森林、水的自然资源是否需要登记。另对农村的房屋是否可以进行出售、抵押，争论较大。
杨立新：有学者提出不分所有权类型化。我认为，没有必要区分所有权类型。国家所有权也是所有权，没有必要单独列出来，在讲主体的时候，可以突出国家可以作为主体。日本学者提出，越南民法典区分所有权各种类型，有8种之多，这就阻碍了所有权的自由交易。但中国现实生活中，不规定国家所有权、法人所有权、个人所有权，可能不大现实，所以可以变通为所有权主体的规定。
将农民局限在农村里，这是和当前城市化的趋势向矛盾的。现在提出的集体所有权概念实际上是一个不严谨的，比较含糊的概念，我们现在制定物权法要有一定远瞻性，不能拘泥于现有事实。
费安玲：土地、森林等国家享有所有权的东西，我们没有必要进行刻意的强化。意大利民法典的发展趋势表明，对于国家公权利的色彩在民法典中有弱化的趋势。我国现在应当效法这一点。我国现在无法彻底取消国家所有权概念，但是可以弱化一点。
刘保玉：我曾经设想，物分为动产、不动产。而在不动产中规定集体土地所有权。我认为，现在的草案中，没有将国家所有权、法人所有权、个人所有权突出地表现出来，这是可以接受的。
程啸：人民大学物权法建议稿中关于国家所有权的规定，大多是现有的立法的重复。关于农村土地的问题，现在完全放弃现有的制度，是不可能的。但是，我们可以进行一些渐进的的改革。现在需要强调的问题，比如公用征收的问题，我国现在许多所谓的公用征收实际上是商业性利益的征收。
屈茂辉：所有权的类型化有多种标准。现在强调国家、法人、个人，这实际上是从所有制的角度进行划分的。比如，现在，国家提出了混合所有权，我们是否现在要提出混合所有权概念呢？
我认为，现在制定物权法，要和将来的国有资产法相协调。我认为，在物权法中没有必要规定特别的所有权形式，但是，要为国有资产管理法留下适用的空间。
邱文宽：现实生活中，农村土地十分的复杂。农民的土地名义上是农民的，但实际上，农民的权利被限制得差不多了。但是，现在限于现实，恐怕要急于改变也不太可能。按照现在规定，集体留存的土地是不可以出租的，但是，现在没有明确的法律予以规范。
现在，在农村，大量的土地已经实际上出租了，而农民外出打工。随着土地的出让，农民的改行，这是不可更改的事实，政府不可以强行的改变。我认为，还是应当划定一定的保护地，除此之外，应当允许农民自由处分土地。
葛承书：在现实中，农村土地出租已经十分明显。这种出租究竟是有效，还是无效？如果是无效，那么，应当怎样返还？这存在很大的困难。现在广东国土厅出台了一定的规定，允许农村土地在一定情况下可以出租。但这实际上是没有法律依据。
杨立新：从农村土地所有权、承包经营权等制度可以看出，我国立法的出发点一直是试图将农民局限在农村里，防止农民过分的流动。但是，将土地划归集体名下，集体丧失了积极性，农村实行农村土地承包经营，实际上就是证明土地归集体所有是不现实的。
现在实行农村土地集体所有，国家征收土地必须由国家垄断，实际上就是剥夺了农民了土地、剥夺了农民了财产权。这反映了国家对农民的根本的出发点的态度。现实中，农民的利益被集中到了国家、村长的那里了。
程啸：现实中，有的法院规定，对于农村土地征收的款项的矛盾是不受理的，这是对农民土地利益的侵害。
屈茂辉：我认为，集体所有权不要笼统地规定。如果农村土地集体所有权没有办法否定的话，那么，我认为，要明确集体土地所有权的主体究竟是谁?现在，很大程度上就是村长、村支部书记。
费安玲：农村土地问题是否能够得到解决的根本在于，是否贯彻了以人为本的精神，这是解决问题的最根本的办法。我认为，应当将农民与普通老百姓进行平等对待。现在只是名义上赋予农民一定的权利，但是，实际上也不赋予农民真正的权利。所以，我认为，应当承认农民的权利。同时，考虑到保证粮食的安全性，我认为，一方面，应当允许农民利用土地的自由，另一方面，也要限制土地利用的途径，不能让农业用地随意变更使用用途。
另外，我们应当真正承认农民作为合作组的成员，以及其决策的权利，将其作为共有人、股权人的身份对待。我认为，为了防止农民的风险，应当在农村贯彻风险保险问题，如果不能实行商业保险，可以实行社会保险。
刘保玉：关于农村土地的问题，我认为，应当真正健全农村基层组织，这样使农民的权利真正落实到实处。
费安玲：农民的宅基地现在被认为是赋予农民的，但实际上，土地原本就是农民的，宅基地本身就是农民应当享有的。
屈茂辉：现在，在农村也可以实行类似于城市里的国有土地使用权制度，在交纳一定的费用以后获得宅基地。
现在，在云南，大量实行土地出租，出租比土地使用权出让收取更多的收益。
代表：现在，北京有城里人到农村建房，但其无法拿到房产证，现在拆迁，对其利益如何保护？
刘保玉：我们那里，现在实践中，是村里找一个名户，然后让城里人顶他的名义。
费安玲：现在还有一个土地储备制度，我认为，这也是不对的。
杨玉凯：现在实行村镇合并，现在盘剥村民最厉害的，是村干部。村镇合并的过程中，矛盾也十分大。民法中的许多问题一遇到农村问题就显得无力。现在，农村里的好多问题取决于村干部的个人的素质的好坏。
现在，有时由于村组织结构不健全，造成土地在征收的时候程序不健全，造成了很坏的影响。农民素质较差，我们在制定法律的时候也要考虑到这个问题。
关于所有权的划分的问题，我也支持只提出国家、法人、个人所有权的划分，但是，不具体讲具体内容。
另外，现在进行城市化的过程中，一定要节省国家土地，特别是耕地。
程啸：现在是如何建立一个制度，防止村长、村干部侵犯农民的利益。
邱文宽：深圳发生律师罢免律师协会会长的案子，原因在于律师协会购买了房子。现在的问题是，该处房产的产权归谁所有。是全体律师共有？还是归律师协会所有？这存在不明确的地方。如果确定产权，要有明确的规则才行。这是一个十分现实的问题。
刘保玉：如果该律师协会办理了法人登记的话，这应当是法人所有权的问题。
梁上上：我认为，产权也应当是归律师协会所有。
屈茂辉：关于居住权是否设立的问题，存在争论。现在司法实践中居住权问题主要是为了解决离婚中妇女的居住问题，这也得到了全国妇联的支持。但是，我们还不清楚，设立居住权究竟有多大的必要性。随着生活条件的改善，没有必要一定要在原来的房屋中设立居住权，完全可以通过市场方式来解决。我对设立居住权存在怀疑。
刘保玉：居住权是人役权的一种。我认为，现在居住权并不是为了解决离婚妇女的居住问题，居住权存在的领域可能存在其他的方面。比如，老人在生前就将房产过户到了子女名下，但是，子女以后又不积极赡养父母，这时就需要设立居住权，以保护父母的利益。再比如遗赠抚养协议，可以不在老人死亡后再遗赠，可以生前就设立居住权，以保证当事人的利益。再如，上海知青的子女在上海居住也需要设立居住权来保护他们的利益。
程啸：居住权的适用范围十分的广泛，比如老人婚姻，但他们没有登记，为了防止将来一方死亡，另一方的利益，就可以设立居住权。
杨立新：过去用益物权过多的考虑了土地的问题，但实际上也要考虑房子上的用益物权问题。
刘保玉：现在，典权没有，是因为社会生活中并不同意它出现。在韩国也有类似的典权制度，并且社会生活中，也有实际案例。所以，在我国，也未曾没有这种需要。我认为，还是规定典权制度为好，还是把它作为用益物权加以规定为好。
现在考虑典权不应当局限在居住用房，商业用房、停车用地等应当都可以出典。
现在规定典权不能简单地照搬过去典权的规定，现在应当结合社会生活的需要，规定一些新的制度。
程啸：现实生活中，抵押制度尚未健全，实际操作十分地复杂，所以，规定典权制度，可以弥补抵押制度的不足。在农村，鉴于农村金融的萎缩，规定典权制度可以弥补农村金融的需要。而且，这种做法也不会增加社会成本。
还有学者认为，典权可以促进资本的集中，促进社会的发展。
杨立新：典权过去的适用范围是十分的广泛的，它是建立在土地、房产私有的基础上，是用益物权、担保物权的结合的产物。新中国以后，土地、房产归国家所有以后，加上文化大革命，典权再也无法实行。所以，不能证明中国没有典权的需要，而只能说是没有客观上实行典权的条件。其实，现实生活中，也许也存在着现实需要。比如，农村土地承包经营权也可以出典。
费安玲：典权实际上弥补了租赁和出售之间的空白。现在之所以没有典权是因为没有房产的私有，现在有了私有住房，相应的典权的现象也会出现，现在典权案件少的现象不足以证明典权的没有必要性。
刘保玉：优先权的争论是因为优先权的性质不确定。我认为，还是属于担保物权。在物权法上规定优先权，可以把各种优先权具体的罗列。优先权也许和典型物权不同，但是，出于实际需要，还是应当予以规定。比如税务的优先权，其是一种公法上的权利，不是典型的担保物权，但还是应当放在担保法上。
杨立新：我赞同将优先权规定在物权法上。
费安玲：在罗马法上，优先权，即先取特权，是为了保护某些当事人的利益，从这点出发，放在担保物权中也是可以的。
王卫国：在制定破产法时，有学者提出，如果工人工资不足以清偿时，是否可以优先于抵押权、质押权？但是，这样对于目前已经处于困境的企业来说是不利的，因为其贷款将更加困难。在国外，由于工会的力量，所以，拖欠工资的问题不严重。这个问题如何解决，仍然存在许多争论。
程啸：在制定物权法时，有学者提出，对于优先于抵押权的工人工资的范围应当予以限制。
费安玲：在海商法上，已经有了优先权的规定。
（张鹏整理）
8月17日上午第四组（民法理论与民事审判难点问题）讨论简报
讨论地点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：孙华璞、陈小君、张新宝、刘士国
张新宝：宣布会议开始。今天上午主要议题是合同法，昨天没有讨论完毕的，可以继续讨论人格权法和侵权行为法问题。首先小组会议推选出两位发言人在下午会议上代表小组会发言，一位是张明安教授，一位是陈小君教授。
孙美兰：合同无效的问题向大家请教。我所讨论的无效是指合同最终的效力。第一，无行为能力人的法律行为无效，实践中小孩买零食行为。德国有一条零花钱条款解决此种问题。日本民法有一个认可习惯的条款。第二，无意识状态下订立的合同效力。德国规定为无效。我认为是否可以规定为可撤销。第三，关于欺诈、胁迫损害国家利益规定为无效，其实没有必要。因为违反法律和公序良俗的合同当然无效。违法无效条款在合同法中没有必要规定，民法典是一个体系，在民法总则中关于法律行为已经规定了违法无效，没有必要在合同制度中重申这一点。第四，实践中法院动辄认定合同无效的情况还相当普遍。例如，企业间借贷违反中国人民银行的规定，但依照合同法该规则不应当适用。此外，法律规范还应该区分取缔性规范和效力性规范，只有后者才能导致合同无效。在判断违法无效的标准上，应当以违反公序良俗为标准。
刘士国：合同无效制度还有着较浓厚的行政色彩，例如主体资格规制上。
高洪宾：合同无效确实在实践中问题较多。原来我国民间私人资本较少，现在特别是指在南方，私人企业间的借贷应当有效。对于实践中形成的借贷关系，宣布一概无效对双方都不利。现实中一般采取调解处理，就像公司超越经营范围的行为等。关于无照经营的行为，实践中纠纷较少。
我想回到昨天的问题，人身侵权损害赔偿司法解释反应较好，但也有一些问题。例如赔偿标准在实务中可能存在困难，特别是在欠发达地区，如何依照执行也是个问题。制定法律法规还是要考虑国情和公民实际经济状况。例如，城市和农村的赔偿数额在实践中相差一倍，这似乎有失公平，司法实践中也有困惑。最好是有一个原则性的指导意见，具体标准由下面根据各地实际情况具体把握。
张淳：合同无效最早我国理论确立四大要件，这个理论已经动摇。现在最高院的立场采取缓和，尽量促使合同生效。关于主体资格、经营范围，除了特许经营之外，一般超范围经营不应无效，当然，无照经营大都数法院还是认定为无效。在江苏，合同如果履行完毕，一般不宣告无效。至于企业间借贷，原来是本金返还，利息收归国有。现在的做法是利息也予以返还，法院的立场也在改变。至于意思表示不真实，要约中表述错误，传统民法上意思表示错误，其效果可撤销，我国采重大误解制度，不包括表示错误，法院一般认定为无效。
于敏：日本的做法是主体没有资格订立合同，如果没有履行，可以认定无效，如果当事人已经履行，则不应该宣告无效。缺乏资格订立合同，受处罚的也是应当是企业的负责人，对外的交易行为应当受到保护。
刘士国：法律不能规定的太细，应当给法官一定自由裁量的空间。
张民安：社会对法官普遍的不信任，包括政府也对法官不信任。给于法官自由裁量权太大，对法律的确定性不利，因此不如让法官束缚起来。
刘士国：但是可能问题不在于法官本身，而在于社会性的体制。
张淳：违约精神损害赔偿，理论界争议较大。南京有案例，夫妇结婚未孕，到医院治疗。医院开始采用A技术，但在治疗过程中采取了B技术，结果治疗没有效果，患者在治疗过程中也遭受很多麻烦。病人起诉到法院，要求精神损害赔偿，是否支持？
张民安：怀孕本身包含着麻烦和痛苦，这是患者应当忍受的痛苦，精神损害赔偿应当节制，否则精神痛苦太多，漫无边际，司法实践难以把握。
张柳青：民法实践中困惑较多，司法最大的问题之一是同案不同判，这导致百姓对法官的不信任，有损法院的权威。例如商品房纠纷的案件，一片小区包含着大量的纠纷和诉讼，北京市高院四处救火，不胜其烦，往往一个判决，引来一片诉讼。政府部门各行其是，前面的许可没有，后面的许可有了，最后产生纠纷，例如迟延交房，非常普遍，判了一户，几百户起来诉讼，怎么处理？集体土地与开发商合作，大量销售，但最后办不下产权证，水、电、教育问题都出来，这时候住户要求宣告无效，如果宣告，开发商卷款逃走，村集体把钱分给村民了，没法执行。
于敏：有一个办法，起诉国家。还有一个办法，购房者明知没有正规手续，存在过错，不能因自己的过错而获利，不存在合法的利益，因此不应当支持其起诉。
张玲：现在很多学者讨论请求权体系，原来只有债权请求权，后来形成物权请求权的观点。现在有学者主张知识产权请求权、人格权请求权。还有学者认为物权请求权等包含损害赔偿，这与侵权请求权是何种关系？请求权和诉讼时效是什么关系？
张柳青：土地纠纷按照司法解释属于民事纠纷，但在实践中可能与村民自治法相矛盾。集体土地在实践中非常复杂，例如村民里的新户和老户，土地权益分配不均，但司法解释规定按照民事纠纷解决，但依据什么规范处理，存在问题。
道路交通安全法颁布后，到底追究不追究保险公司，一个是侵权关系，一个是合同关系，在一个案件中如何处理？需要解决。
柴振国：物权法草案与合同法有冲突，涉及到协调问题，例如无权处分。担保制度中，非典型担保，让与担保有所规定，但相关的所有权保留、分期付款等，在合同法中有所规定，能否整合统一规定？让与担保规定的过于简单，物权法制规定了一个概念，没有做出具体规定，缺乏实际可操作性。再有，抵押权规定在物权法中，能否将抵押合同与抵押权的生效分开，这也涉及到合同法和物权法的协调问题。物权法将抵押权的成立程序和生效程序一起规定，不太妥当。
龚赛红：人身侵权损害赔偿司法解释中，损害赔偿的范围如何确定？目前有三个规定：民法通则119条、2002医疗事故处理条例、人身损害赔偿司法解释的规定。现在规定了13个项目，我认为其中三个项目存在重复。
残疾赔偿金与被扶养人生活费。残疾赔偿金是为了弥补伤残的受害人收入的损失。一般而言，收入用于自己消费和抚养支出，因此被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之内。
死亡赔偿金与被扶养人生活费和精神损害抚慰金。死亡赔偿金是为了对死者近亲属的进行抚慰，死者已经没有任何支出了，我认为受害人可以选择被扶养人生活费和精神损害抚慰金，死亡赔偿金就没有必要了。
孙美兰：我有不同观点。这可能有一个误解。这是将死亡赔偿金作为精神损害赔偿理解，这是错误的。死亡赔偿金是对生命权侵害的赔偿，死亡赔偿金应当作为遗产由近亲属继承。
张民安：精神损害赔偿在英美法和法国法中都有，它只是无形损害的一部分。死亡赔偿金如何理解，外国法上将其作为生命的损失，即剩余生命的损失，这是与精神损害赔偿是并列的。残疾赔偿金被当作对自己愉悦活动丧失的损失，也是可以与精神损害赔偿并列的。我国需要重新界定精神损害的概念，死亡补偿金、残疾补偿金的性质需要予以界定。而被抚养人的生活费属于间接损失，因此谈不上重复的问题。
刘士国：在我国国情下，与英美、法国的国情不同，各项已经赔偿完毕，对于提前死亡和愉悦损失，都包含在死亡赔偿金和残疾赔偿金里，其他的虽然赔偿不完全，但也不可能完全赔偿。按照西方列举众多的赔偿项目，恐怕不妥。
张民安：我国精神损害过高，有历史原因。长期以来赔偿不足，所以用精神损害弥补。
尹鲁先：司法解释是概括性的描述，各地的差别很大。我们的理解是死亡赔偿金和残疾赔偿金包含了精神损害赔偿。在人身损害赔偿实务中，确实是有困惑。该司法解释存在的问题，城乡赔偿差别，同一事故中，不同户口的受害人赔偿不同，这是一个倒退。
陈小君：人身侵权损害赔偿确实存在一些问题，不止是城乡差别的问题。可能是我们学者对该解释关注不够。
尹鲁先：民事审判中的专家意见，实践中确实很头痛。在现实中，双方都请了大批专家学者出具法律意见书，各说各有理。
陈小君：我认为应当法官应当独立审判。各种专家意见不能影响司法公正。
尹鲁先：人格权法定的问题，我坚决反对。物权法定可以理解，人格权法定时间中没法处理。有一个旅游合同纠纷，旅游团中有一个肝炎患者，其他成员精神惶恐。但到底侵犯了什么权利，没有法律依据，但不判实在不合理。
韩长印：单方行为、双方行为都有合同法等法律规定。但共同行为如果具有瑕疵，是否需要特殊的规则。例如，公司的股东没有履行出资义务，公司成立后，请求权人是其他足额出资的股东。是违约责任还是侵权责任，如何处理？也是个问题。
（马特整理） 出处:无 |
240331
原作者：
中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报（三）
二~~四年八月十七日
8月17日上午第一组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第一会议室
主持人：马新彦、徐国栋、温世扬、孟勤国
孟勤国：对这三个问题许多学者还有话要说，我们可以对此进行更深入的讨论。作为一个学会的功能就是不同意见相互探讨的场所，下面请哪位老师继续谈。
童光政： 1． 我认为昨天马老师批评孟老师的第三个理由是不成立的。实际上，孟老师提出了物权二元结构论，即所有权表达的归属问题和占有表达的权益问题。立法要立足于宪法和现实，现实问题就是要解决物是谁的，物的作用如何发挥这两个问题。物权二元论就是对传统物权进行改造，从整个理论体系来说，必须把担保物权排出在物权法中，才可能是真正实现二元论，否则就还是三元。
2．我们对于本土的东西、传统的东西关注度不够。按照有些学者观点，我国传统法律是没有民法的。但是实际上我国传统法律中民事制度还是有很多的。比如说风水问题，农村很多房屋纠纷、土地纠纷都是因为此引起的，这与空间也有关系。再比如，一湖多主、一田多主，这些目前都没有学者进行讨论。其实这些都可以为我们提供一种思考问题的思路。
刘德良：现在物权法的专家讨论很少有从互联网的角度来讨论的，我想就此问题发表一下自己的看法。
网络时代公示制度。现在的物权公示制度区分动产不动产，采用不同公示制度，动产一
般价值较小，如果采登记的方式不经济，而不动产一般价值较大，因此采登记作为公示方法。这是从经济学的角度来考虑的。其缺点是在我国一般的动产不能设定抵押权，只能设定质押，这不利于物的利用。未来的世界是信息化的时代，如果我们物权法还致力于20世纪的观念，那么其制定出来就是落后的。互联网可以提高公示的效率，一般动产也可以登记，因此，我主张以网络登记作为统一的公示方法。
对物权法定原则的质疑。物权法定原则的采取从经济学上讲就是为了保护交易安全和秩
序。对于交易安全的保护有三种方式：当事人自行调查信息，这种成本很高；法官通过司法个案来调查，这是一种事后救济，不利于当事人进行交易；因此，从现有的经济条件来看得话，只有采物权法定主义其经济效益才最高。但是如前所述，网络时代解决了公示方法的问题，所以前面的两种理由就可以解决。物权法定有碍于当事人意思自治，也不利于物的交易。
物权变动模式。在网络时代，物权应该是自由的，应该采登记对抗主义的模式，当事人可以预计风险，这有利于当事人意思自治，有利于物的交易。
高富平：对所有权分类问题再讲一点。昨天我讲了根据物的分类来区分，这个分类我解释一下可以延续到土地使用权。现行的划拨土地我认为应该定位到满足公益目的，出让土地使用权满足私人目的。现在出让土地使用权的定位基本上是对的，主要是时间的问题。今天主要谈划拨土地使用权。划拨与出让是一对概念，出自90年的规定，当时是将现状规定下来。总体而言，90年划拨条例将其定义为公益目的。但是现实生活当中存在大量划拨土地使用权，存在部分有非公益目的，所以该条例也允许划拨土地的非公益利用。在现实生活中允许变通，先租赁然后补足土地出让金就可以转让。但是现实当中所有的划拨土地都可以转让，这种可转让性没有标准，这是非常不好的。所以应该对划拨和转让从公益性和私益性的标准上进行划分，这是物权法需要解决的一个很重要的问题。
今天谈的一点，关于物权法调整的土地，应该从用途上进行规范，要求严格的按照土地的用途进行划分。可以分为建设用地、农业用地和我成为的资源性土地。建设用地是物权法的调整对象，农业用地用特别法规范，物权法规范其基本原则就可以了。资源性土地这类土地的价值本身不在土地，而在资源。这些包括林地、矿场、水资源等，这类土地可以设定两种权利，一方面资源本身包含了能量，可以对资源本身利用，另一方面利用土地本身。对资源的利用和对土地本身的利用是两种权利。对土地利用放在用益物权当中，而对资源的利用大陆法系国家放在地役权当中，而英美法系国家作为一项独立的权利存在。我的观点是将这两类性质的权利提出，提交的论文也主要是这个问题。
这种做法的好处还有一点土地权利人还可以设定资源利用权。资源使用权人可以设定次资源利用权人，可以实现其长期开发投资获得收益的渠道，这种制度设计对我国物权立法当中非常重要的。
孟勤国：我感觉刚才高教授资源利用权的观点，非常关心英美法当中的财产法。现在我也考虑到一个问题，我们大陆法系国家如何将英美法系国家当中非常优秀的制度融合到一起？两个体系在权利体系当中如何结合，这是一个很大的难题！我的观点当中有资源占有权，区别于用益物权。
高富平：我认为大陆法系中地役权中就有此内容。
陈耀东：1．我觉得我们物权立法有一个前提需要解决。物的分类当中基本的是动产、不动产，立法的重点是不动产。这需要我们搞清楚不动产的定义。主要是土地的问题。我们98年土地管理法对土地的分类主要是建设用地、农业用地和其他未利用土地。其他未利用土地在法律上没有解释。我们对土地的理解在经济学上包括狭义、广义等不同的理解。如果我们采用广义的理解，则取水权等都可以包括进来。这是我们需要解决的一个问题。
2．分时度假问题。从法学界而言，徐国栋老师的绿色民法典有涉及到，徐老师将之分为所有权型和租赁权型两种，高富平老师在他的书中也有谈到，我借鉴了他们的观点，将之分为两种，一种是使用型的，一种是所有权型的。我认为使用权的比较混乱，我个人认为这是一种期限所有权，其基本特征与所有权没有原则区别，最大区别在于期限问题。对于一个房屋，可能存在几十个所有权人，不同的所有人在不同时间段拥有完全的所有权，同一所有物上存在数个不相干的所有人。这是对传统所有权理论的冲击。这种所有权有期限，而且固定在一年的某一期限中，而且其不能对之进行改造、装修等事实上的处分。这不能用传统的物权法来解决。
3．物权变动模式的问题，我个人理解无所谓孰优孰劣，主要是制度选择的问题。很重要一点是我们传统的习惯做法。我们的老百姓买房、法官审案，习惯没有登记没有所有权，如果采用登记对抗，需要改变习惯，则比较麻烦。
孟勤国：分时度假所有权是个新问题，值得研究。我觉得这是不是与最原始的简单共有有相同之处呢？
另外，登记有一个习惯的问题，但是我们还要注意到中国城乡差异比较大，城市中登记制度基本已经确立了，但在农村就不太一定了。
徐国栋：不完全所有权包括三种：附期限的所有权，这就是分时度假；信托所有权，阿根廷的立法者对此采取了附结束期限说等，这些制度很有意义。如何把英美法的信托引入大陆法，就要改造传统的所有权理论。
李永军：物权变动当中必须要统一。至于说农村土地使用权不登记是否更加有利于农民，但是我认为恰恰相反。民国时期农村土地实行登记制度，农民会意识到自己的利益所在。
所有权问题，我不赞成一概不能改变，但是我也不赞成任意淡化所有权的绝对性，这种做法和制定物权法的目的是不相容的。刚才讲的分时所有是对所有权的冲击，但是这正是所有权当中一物一权主义的体现。传统所有权能够解决的问题，我们就不要再改了。中国立法当中很大的问题是“拼盘”现象，这会损害整个国家立法。我们还是需要秉承清末以来的大陆法系国家的传统。
孟勤国：立法指导思想的问题，能用传统民法的就用传统民法解决，但是解决不了的时候没必须要突破。
于海涌：这几天大家都谈物权变动模式，法国的物权变动模式采用纯粹意思表示模式，刚开始的时候我困惑对出让人非常不利，通过研究我发现事情不是这样简单，还可以利用一些配套措施。它有一个解除诉权，可以将房屋所有权转移过来。如果房屋已经转移给第三人了，只要在两个月时间内，办理了优先权登记，都可以对房屋的价款享有优先权。同时房屋买卖需要办理公证，公证的时候公证人会提醒风险；法国还有登记员制度，在做登记员的时候，需要提供一笔金钱，如果登记错误，就拿这笔钱赔。
上述种种制度足以保证意思表示自由的物权变动模式。我就发现一个问题，我们在采用物权变动模式的时候，存在一种心态，德国人善于抽象思维，法国人采用意思主义也是有其传统。所以法律更多的是一种地方性法律，有其配套的宗教、法律文化问题。所以我们要采用某种制度，需要看看有什么文化、制度背景。
我的意见是需要采用一种开放的形态，找出一种适合我国的模式就可以了。
孟勤国：许多物权模式就是一个本土化的问题，任何一种模式只要有相应的技术处理，问题都是可以决定的，从这个意义上讲，采登记对抗主义也未尝不可。
另外，我不太同意采用台湾民法典，因为现代社会是从二战以后才开始的，台湾民法典是七十年前的东西，而且台湾物权法几乎没有创新。
张里安：关于物权行为的理论，国内已经有了比较多的介绍。但是物权行为整个产生过程，很多人有误解。萨维尼最早考虑物权行为的问题，比较简单，一个是物权的变动和买卖，在罗马法当中是两个不同的东西，在中世纪当中尽量将其揉和成为一个关系，过去的罗马法当中比较传统的形式主义的方式被抛弃了，主要是交付来作为转移所有权的方式。到萨维尼开始，变为一个意思表示加上一个交付转移。法国民法典就只要一个意思表示。萨维尼的想法和法国民法典大致相当，就是不需要一个单独的交付行为，只要有一个意思表示就可以了。但是如何判断一个人的内心意思表示又出了问题，此时前面的一个买卖合同就成为了一个参考的依据。后来德国的立法实际上将买卖合同和后面的物权行为独立性分开，又说其是无因的，但这和萨维尼的纯粹的意思表示就可以转移所有权的想法已经走得很远了。萨维尼的买卖合同只是帮助我们判断在做出物权行为的时候当事人的意思有没有的问题。
还有一个误解，70年代对罗马古文字的理解，发现萨维尼对罗马原文的理解还是有误差的。这不是萨维尼自己能力的问题，而是手抄本抄错了。
我们现在学者说的问题，还是上个世纪20年代的东西。如果我们要研究物权行为的问题，可以回溯到萨维尼的时期，但是如果要研究物权行为无因性的问题，这是德国法的问题。这两个问题不要混淆在一起。
我们现在又回到了萨维尼以前的时代。当事人在交付的时候，是否确实有转移物权的意思表示，这是我们不讨论的。我们的交易可能是一套大型设备，可能是十年以后的交付。这个时候就可能发生宁可违约也不交付的问题。所以我们要讨论的是物权变动的意思是否是在物权变动当中是必要的。如果确定不必要，也可以，因为总会有一定的措施解决这种问题。但是我们这里在讨论一种合理性的问题，也就是在立法上，如何更加的合理一点。
温世扬： 物权法上有个守陈和创新的问题，在物权法的立法上，我的基本想法是不要轻率的抛弃传统体系，不能为了创新而创新，只要现有的挑战没有否认现有概念和体系的合理性，就没有必要否认它。
1．物权法的定位问题。财产法和物权法的关系问题，从理想状态说，对物的支配体系应该是统一的，而现在可以说是二元的：对有体物的支配是物权法，对无体物的支配是知识产权法，这是一种人为的划分，应该说不是很科学完美的。在物权法中，也有对物无体物的支配，主要是担保物权；在知识产权中，对用益这部分的调整不明朗。但是这种二元体系目前来说是相对稳定的，因此没有必要通过财产法这个创新来推翻这个已经相对稳定的体系。
2．就物权本身的概念来说，包括支配性、对世性等。我觉得我们还是要坚持传统的概念。物权首先是对物的权利，当然对物的理解现在有所不同。再一个是所有权，我同意李永军教授的观点，坚持所有权是全面的支配性，如果承认分时度假所有权，则混淆了所有权与用益物权的概念。所以我的一个总体的感受，在这些问题上，不要轻易抛弃现有的概念，至少是对物权、所有权、担保物权的基本观点。
3．昨天对担保物权是否是物权昨天说了很长时间，这主要是对支配来讲不是直接的支配，这与所有权直接占有而进行的支配不同。但是从另一个角度讲，担保物权的确也存在支配，则还是可以包括在物权当中。
所以我的观点还是需要坚持基本概念，不要有一点点疑惑就推翻整个概念！
王全弟：1．担保物权是否是物权目前争议比较大，我觉得关键在于对特定债权人的优先受偿问题，哪些特定债权应该优先受偿、优先受偿的顺序问题都是有疑义的。别除权是否合理？工资、劳保费用优先受偿的位置在哪里？我觉得这些问题都值得研究和探讨，对特定债权的优先受偿可以做一个分析和整合。
2．权利质权问题。担保法中也提到了“其他可以质押的权利”，债权可以质押吗？保单可以质押吗？收费权问题争议也很大，最近我参加了上海的一个探讨会，在上海的实务中，公路桥梁等的收费权、学校的收费权、运营权、旅游景点的收费甚至公共厕所的收费权，都可以质押，那么立法上是否值得考虑？ 有学者认为担保的功能是否应该落脚在融资上 ，如果从融资角度，收费权可以质押的话，很多资金就可以用这种方式进来，而且由于物权法定原则，如果法律没有规定，则实务中比较困难。
陈传法：就所有权类型谈点看法。关于国家所有权，我不反对这个概念，各国立法当中都要作规定。对其他类型所有权是否要类型化。集体所有权要慎重，集体是否是一个实体，是否是一个法人，对集体的认定发生大的困难。所以集体不是一个严谨的法律概念，带来很多问题。如果将集体所有权作为类型规定会带来很大问题。
关于法人所有权问题，法人能够成为所有权主体，应该肯定，但是否一定在民法典中作为类型化中规定，则不一定。
如果民法中不单独提国家所有权，则其他所有权的类型化就没有什么意义，因为集体、法人、个人所有权会有交叉，并且它们是应该一体保护的。
温世扬：对所有权类型化问题我们讨论不多，可以多讨论一下，特别是对集体所有权的问题。
高富平：刚才于海涌对法国德国的情况介绍，我觉得物权立法始终是一个本土化的立法。在各国法律趋同的情况下，只有物权法当中会有一个本土特色，即使是在国际上，物权法也是适用各国的物权制度的。我们需要运用物权法的基本原理，同时也要尊重中国实情。世界各国综合起来在物权变动方面有五种模式，我相信他们运用得非常好。我们需要从《民法通则》《房地产管理法》等原有法律的角度出发，谈两点。物权变动根本上涉及到两个问题：
1．第一个是物权变动的原因问题。刚才张里安教授的介绍，到目前为止，我感觉我们大多数学者包括实务界人士都已经接受了区分的理论。我觉得区分理论还是有一定的合理性，合同有效，交付了房屋，在没有登记之前反悔，则法院不支持其反悔，而是会支持登记请求权。所以我们做一个模糊处理。这种处理也可以在理论上解释为有一个物权行为，当然也可以解释为存在一个物权变动的意思表示。
2．物权变动的第二个根本问题，要不要公示？可以肯定地的我国目前采用的是登记生效主义，我们仍然应该采用这种方法，至于有些个别情况，完全可以做例外处理。承认登记生效不意味着绝对否认没有登记就不是物权。
3．另外我在此讲一个法律移植过程中的问题。我们对公示公信问题理解有问题。我们将这个问题，目前主要是放在动态情况下讲的，但是我的理解公示公信是静态的角度下讲的。我认为登记以后就是绝对有效的，不可推翻的，这是否是受到了物权行为无因性的影响了。如果房屋已经登记，但是事后合同无效了，登记还是可以恢复的。所以无因性和登记的效力不是一个东西，而是登记簿对善意第三人推定权利的一种保护问题。所以长期以来对公示公信原则有一种误解。
於向平： 1．关于物权变动模式问题，我比较赞同登记对抗主义，立法既要考虑传统，也要考虑效率。我们改成登记对抗主义并不会改变民法得传统。况且，登记问题恐怕很大程度上还要从公法上考虑，而且现实中也出现了一些登记机关不给登记的情况，这怎么解决。
其次，公示的问题，不动产能够象动产一样，采用占有和交付的物权变动模式，当然，采这种模式还有一个难问题 ，不动产交付之前能否依据当事人约定产生物权便变动？前面也有学者提到，这应该有相应的制度予以保障。交易安全不仅是制度设计问题，也是当事人在交易中应考虑的问题。即使采用登记对抗主义，当事人也应该查清情况，否则就要承担不利后果。
再则，我国目前的登记机关比较复杂，采登记对抗主义以后，能否可以统一登记机关，方便当事人进行登记和查询。
2．第二个将所有权类型化问题，我个人认为没有必要单独在立法上将其类型化，单独用章节规定，可以提一下。我认为尽管我国有历史问题，但是国家所有权、集体所有权和个人所有权等共性大于个性，则可以统一规定。集体财产所有权我也同意刚才那位老师讲的，集体主体不明确。实际上农村集体财产主要是土地问题，农村承包改革以后，通过单行的土地承包法可以规定这个问题，而没有必要在物权法当中规定。
我个人有个想法，没有考虑成熟，农村土地集体财产应该是一个特殊的共同共有关系。这是从法律的角度看的。城市当中也会有这种情况，业主委员会是什么性质？实际上是和农村经济组织的情况非常相似。
3．担保物权是否是物权的问题。这里存在一个认识上的问题。我觉得差异不是很大，主要是是否是支配力那么明显？主要是将担保物权放在上么地方？我觉得从我国目前的情况看，放在物权法当中没有什么不好的。
4．还有一个小问题：物权的客体问题，我想说一下空间问题，这应该在我国立法当中提出来，规定成为一个新的权利。在提交人大的草案当中，不是单独的一个空间权问题。空间权是否是一个物权的客体，没有太大争议，它可以支配。在立法上应当规定它的取得、行使和消灭问题。在我国土地属于国家所有，在城市当中主要涉及到城市空间权的问题。
此外，我个人认为还是应该规定一个法定公共役权，这在法律上需要对公共空间权、公共役权作出界定，不以营利为目的的可以，但是不能够打着“通讯、传呼、电视”等公共事业等旗号随便使用他人的空间，因为这些是企业，还是营利目的的。
同时还需要考虑到一个问题，确实是为不特定的公众目的使用的，但是权利人不许可的情况下，可以借用专利权制度中强制许可制度，但是也需要支付一定的费用。
曹守晔：1、关于物权法的原则。一般来说，物权是优先的，但是物权优先在司法实践中有例外，并不是绝对的，债权甚至比物权更优先，比如工程款。在物权里，不同物权哪种优先？比如担保法中列举的几种权利，这些问题法律都应该明确规定。
2．物权法的制定过程当中，还有一个与其他法律的衔接协调问题，比如正在修改的公司正在起草的破产法等，只要是其他法律里涉及物权的，都有一个协调问题。
3．过去有一个高级法院的请示，一个当事人用法院已经做出的判决书抵押了，则判决书能否作为抵押？我个人倾向于判决书不能抵押，但是判决书项下的财产内容是可以讨论的。按照物权法定原则，这也需要在物权法当中规定。因此我们对高级法院的回答，没有明确说可以，但也是没有否定，希望大家帮助研究。
（孙巾淋、姚海放整理）
8月17日上午第二组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第三会议室
主持人：杨震、钱明星、傅鼎生、高在敏
杨震：宣布讨论开始。在昨天讨论的基础上继续深入的进行探讨。
王建平：关于农村土地承包经营权，法律上界定为民事权利的一种，涉及三个问题：第一，加上“经营”二字，是权利的实现方式还是定位？本身界定为民事权利，但现在“经营”给集体组织干预农民行使权利留下空间。强制农民将土地低价承包出去的案例在实践中已经出现了。“经营”二字给集体组织干预留下很大的空间，是否应该继续保留存在争议。第二，耕地的期限是30年，有些地方觉得太长，而有些地方觉得不够长，是否可以确定为“永佃权”；第三，政府强制干预农民行使权利的情形发生后，法院对此不立案，农民该如何实现自己的权利？权利实现的措施应该完善？
因此是否应该确定为“农民土地承包权”，物权法草案应该将土地承包法中相关内容进行完善。到底权利的享有是以户为单位还是以个人为单位？因为存在无民事行为能力人的情况，他们该如何实现自己的权利？
孙宪忠：第一，意识形态方面的问题。所有制和所有权立法的问题，三分法（国家、集体、个人）的问题。在西方国家，不管是德国还是日本和法国都没有这样的规定，但在社会主义国家，民法在所有权问题上都是采取这样的制度安排，国家所有权是一种高级的形态。国家的概念在国内法和国际法上不同，在国内是指掌握政权、公共权力的阶级。在法理上，把国家在国内和国际法上的意义混同，国家是一种拟制的状态，国家是公法上意义的概念，对外代表国家，但在民法意义上国家的主体地位存在问题。对公共财产国家成员或者集体成员是否有民法上的权利，下岗职工、乞讨者的存在、农民的权利保护？公法法人也有产权治理模式的问题，但传统民法没有做出规定和研究。把民法上的利益关系和公法上利益关系区分开，我们要讨论民法上的利益。苏联立法在所有权问题上按照国家、集体、个人来安排，不再强调自然人和法人。应该从自然人和法人的角度来界定物权问题。希望物权的对话在自然人和法人、在私法意义上展开。目前主张三分法的学者还有很大一部分。是否需要三分法？是否需要确定法人所有权？写入立法体现国家所有权向民法方向发展。公权不得牟利，所以要把公共财产和私有财产区分开。应该强调财产的平等性，对于公法法人的治理模式的研究应该很深入。集体所有权的问题，要注重农村集体所有权的问题，必须确认法人所有权。国家、集体的虚位，成员只有公法的权利但是却没有民法上的权利，把土地还给农民是不是一种趋势。一方面，规定农民对土地享有准所有权，集体所有权对土地承包经营权的损害最大，征地的补偿费用应该给谁，集体还是农民个人？民法学者应该认为公权不可信，否则很难保证权利不被侵犯。
第二，法律技术方面的问题。一是物权法定原则的问题。类型法定和内容法定。争议在于基因等新技术产生的权利形式和传统的没有确认的物权形式怎么处理，以及水权的问题？应该在物权法上规定一下准物权的问题，再和其他法律相协调。二是用益物权的问题，土地三维空间、登记生效、权利范围的问题，还有建设用地使用权的问题。地上权和基地使用权的区分，空间权还不太成熟，可能还不宜进行规定。实践中存在不动产登记的多头制问题，应该统一，否则发生冲突时如何处理？土地和房屋的登记应该统一，但北京市现在将两者的登记又分开。
合同约定生效主义的出现，登记到底是要件主义还是对抗主义的问题还值得进一步的研究。
第三，应该强调实践调查的作用，尤其是十分重要的事关公众利益的问题。例如实践中多层次控股的问题，必须确认法人的所有权，必须承认法人的存在才能揭开它的面纱。
李开国：关于几种所有权的问题，目前划分很明确。完全将国家的财产归于国企有没有问题，如何行使监督，村长享有权利却没有什么义务。土地不能由个人所有，因此产生的问题最多，如果土地私有的话，则土地是出租、出让还是拍卖等不再是问题了。立法上应该规定代表机构的义务，规定成员对于代表机构的监督权利。行政机关对于土地使用的介入使成员的权利很容易被侵害。在目前情况下应该对于土地使用权的转让做出明确的规定，只有到了共产主义的高级阶段，一切财产都归国家所有时才无必要。应该对国家所有财产的私法化进行监督、规定各方的权利义务。不能在民法上确认几种财产权的不同的保护形式、程度。
善意取得、取得时效不再适用不动产的问题是否在现在还合适。如在广安，公民在荒地上义务的种植树木后政府无偿使用或者承包给他人开发时如何保护种植人的利益？有学者认为是否可以规定土地的加工问题？从马克思的资本论角度来看，投入应该有自己的收益问题。应该将理论转化为现实，确实规定公民的权利。中国土地如此广阔、乡村如此多，应该对类似的问题做出解决。
关于土地和地上权的问题。台湾地区在个人土地上进行开发的经验值得我们借鉴。列宁认为社会主义与资本主义的不同是土地实行共耕，可防止土地的再次集中和兼并。但实践证明共耕并无效率。现在关于土地仍然不能任意转让，如不得变更土地用途。应该加强对于耕地的保护，保护农民的问题始终不能抛弃。
崔建远：土地承包经营权怎样才能对抗所有权？德国法上有物权行为的无因性，废除原因行为（合同）来达到结果行为被撤销的目的（土地承包经营权）。但我国不实行物权行为的无因性，如何制止通过废除合同来达到撤销土地承包经营权的情况。实践中有时可以通过不当得利来保护。在中国如果不采纳无因性，可能有两个办法。办法一：在立法上规定只有正当的法定的事由才能废止土地承包经营权合同；方法二：利用登记公示制度，在没有注销时在法律上仍然是权利人。
关于“户”的问题。建议稿使用“村民”的概念，可能有两个问题：一是“户”、“家庭”的概念在亲属法中是否还需要。利益的分担、风险的负担的问题在“户”内很困难。不同意孟勤国的“法人就是共有，股权是共有的最高形态”的观点。坚持法人的所有权的观点。二是下岗职工到农村后能否取得农村土地承包经营权？还有宅基地使用权的问题也是这样。还有就是一村的农民到另一村后能否得到宅基地使用权？建议稿规定可以得到。有人认为“村民”实际上不以户籍为判断依据，但实践中能否保证所有的法官都做这样的考虑？
不少学者认为共有的类型应该扩张。目前是按份共有和共同共有两种类型，如在夫妻之间的按份财产约定能不能对外对抗连带责任？二是合伙问题，承担财产责任的问题。建议对于原有的类型进行整理，新出现的类型要进行确认。
“集体”概念很模糊，能不能借鉴总有制度？如何使“集体所有权”更适合现在的实际？应该和共有的问题联系考虑。关于共有的看法学者意见也不同，集中在是否应该有期限。共有是自然人之间的，因此应该受到期限的限制，不能说没有期限的限制。
目前的草案关于赃物、遗失物、遗忘物做统一规定，都适用善意取得。是否应该考虑所有权的审慎处理原则，不能完全漠视所有权人的权利。在拍卖的场合因为有其公信力当然可以适用善意取得。对拾得人的程序性义务规定过于烦琐，对拾得人不利。
取得时效在现实中适用于不动产的情况还有不少。买房后买房人登记很难登记，可否适用取得时效制度。但又有一个违章建筑的问题，能否在要件上把违法建筑排除在外？赞成取得时效可以适用于不动产。关于诉讼时效和取得时效一体化的问题，很多学者不赞同。认为一体化考虑漠视了占有的效力，因此可能区分模式更合理。
对于个人所有权的问题。储蓄是所有权不是债权，交付定金人对于定金仍然有所有权，如何规定不好协调。对于个人所有权也不能做具体列举，比如飞机，现在实践中私人也可以购买。对于小贩在营业执照载明的营业地以外贩卖物品，不能没收其经营物品。
李开国：赞同“户”的概念的适用。因为在经济上家庭农场加上运输、销售等合作模式是最有效率的。土地细化分割不一定是最佳模式。
西方国家对于承包权的转让、抵押的成熟经验可以借鉴。
对于遗失物、赃物的问题。需要说明自己物品的合法来源，但在市场上购买则无需说明，本身有一定的公信力。因为原权利人没有任何可以指责的地方，所以其利益当然应该保护。
关于先占取得和取得时效。对于土地和农村的荒地的使用权可以适用先占取得。
关于解除承包合同的问题。一是应该规定严格的法定解除条件，即使是传统的永佃权，撤销也应该满足法定的条件；二是要规定合理的补偿甚至是赔偿。台湾的永佃权与普通的土地使用的区别就在于法定时间更长、需要法定登记、撤销永佃权的条件更严格。认为我国物权法的核心即土地问题。
对于名称不重要，名称不重要，重要的是应按永佃权的模式来设定这种权利，即明确规定更长的期限、明确硬性登记、更为严格的解除条件。
董学立：对于法人所有权的确认，如果对于土地没有所有权的话，法人对于作为出资的土地使用权能享有所有权吗？
崔建远：法人的所有权并不是强调法人对于其所有的财产都单独享有所有权，该所有的所有，该享有使用权的享有使用权。
（明俊、李光琴整理）
8月17日上午第三组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第四会议室
主持人：杨立新、张广兴、费安玲、屈茂辉
程啸：现有草案提到了国家所有权、法人所有权、个人所有权，但是，没有分节具体展开论述。对法人所有权争论较大。矿产、森林、水的自然资源是否需要登记。另对农村的房屋是否可以进行出售、抵押，争论较大。
杨立新：有学者提出不分所有权类型化。我认为，没有必要区分所有权类型。国家所有权也是所有权，没有必要单独列出来，在讲主体的时候，可以突出国家可以作为主体。日本学者提出，越南民法典区分所有权各种类型，有8种之多，这就阻碍了所有权的自由交易。但中国现实生活中，不规定国家所有权、法人所有权、个人所有权，可能不大现实，所以可以变通为所有权主体的规定。
将农民局限在农村里，这是和当前城市化的趋势向矛盾的。现在提出的集体所有权概念实际上是一个不严谨的，比较含糊的概念，我们现在制定物权法要有一定远瞻性，不能拘泥于现有事实。
费安玲：土地、森林等国家享有所有权的东西，我们没有必要进行刻意的强化。意大利民法典的发展趋势表明，对于国家公权利的色彩在民法典中有弱化的趋势。我国现在应当效法这一点。我国现在无法彻底取消国家所有权概念，但是可以弱化一点。
刘保玉：我曾经设想，物分为动产、不动产。而在不动产中规定集体土地所有权。我认为，现在的草案中，没有将国家所有权、法人所有权、个人所有权突出地表现出来，这是可以接受的。
程啸：人民大学物权法建议稿中关于国家所有权的规定，大多是现有的立法的重复。关于农村土地的问题，现在完全放弃现有的制度，是不可能的。但是，我们可以进行一些渐进的的改革。现在需要强调的问题，比如公用征收的问题，我国现在许多所谓的公用征收实际上是商业性利益的征收。
屈茂辉：所有权的类型化有多种标准。现在强调国家、法人、个人，这实际上是从所有制的角度进行划分的。比如，现在，国家提出了混合所有权，我们是否现在要提出混合所有权概念呢？
我认为，现在制定物权法，要和将来的国有资产法相协调。我认为，在物权法中没有必要规定特别的所有权形式，但是，要为国有资产管理法留下适用的空间。
邱文宽：现实生活中，农村土地十分的复杂。农民的土地名义上是农民的，但实际上，农民的权利被限制得差不多了。但是，现在限于现实，恐怕要急于改变也不太可能。按照现在规定，集体留存的土地是不可以出租的，但是，现在没有明确的法律予以规范。
现在，在农村，大量的土地已经实际上出租了，而农民外出打工。随着土地的出让，农民的改行，这是不可更改的事实，政府不可以强行的改变。我认为，还是应当划定一定的保护地，除此之外，应当允许农民自由处分土地。
葛承书：在现实中，农村土地出租已经十分明显。这种出租究竟是有效，还是无效？如果是无效，那么，应当怎样返还？这存在很大的困难。现在广东国土厅出台了一定的规定，允许农村土地在一定情况下可以出租。但这实际上是没有法律依据。
杨立新：从农村土地所有权、承包经营权等制度可以看出，我国立法的出发点一直是试图将农民局限在农村里，防止农民过分的流动。但是，将土地划归集体名下，集体丧失了积极性，农村实行农村土地承包经营，实际上就是证明土地归集体所有是不现实的。
现在实行农村土地集体所有，国家征收土地必须由国家垄断，实际上就是剥夺了农民了土地、剥夺了农民了财产权。这反映了国家对农民的根本的出发点的态度。现实中，农民的利益被集中到了国家、村长的那里了。
程啸：现实中，有的法院规定，对于农村土地征收的款项的矛盾是不受理的，这是对农民土地利益的侵害。
屈茂辉：我认为，集体所有权不要笼统地规定。如果农村土地集体所有权没有办法否定的话，那么，我认为，要明确集体土地所有权的主体究竟是谁?现在，很大程度上就是村长、村支部书记。
费安玲：农村土地问题是否能够得到解决的根本在于，是否贯彻了以人为本的精神，这是解决问题的最根本的办法。我认为，应当将农民与普通老百姓进行平等对待。现在只是名义上赋予农民一定的权利，但是，实际上也不赋予农民真正的权利。所以，我认为，应当承认农民的权利。同时，考虑到保证粮食的安全性，我认为，一方面，应当允许农民利用土地的自由，另一方面，也要限制土地利用的途径，不能让农业用地随意变更使用用途。
另外，我们应当真正承认农民作为合作组的成员，以及其决策的权利，将其作为共有人、股权人的身份对待。我认为，为了防止农民的风险，应当在农村贯彻风险保险问题，如果不能实行商业保险，可以实行社会保险。
刘保玉：关于农村土地的问题，我认为，应当真正健全农村基层组织，这样使农民的权利真正落实到实处。
费安玲：农民的宅基地现在被认为是赋予农民的，但实际上，土地原本就是农民的，宅基地本身就是农民应当享有的。
屈茂辉：现在，在农村也可以实行类似于城市里的国有土地使用权制度，在交纳一定的费用以后获得宅基地。
现在，在云南，大量实行土地出租，出租比土地使用权出让收取更多的收益。
代表：现在，北京有城里人到农村建房，但其无法拿到房产证，现在拆迁，对其利益如何保护？
刘保玉：我们那里，现在实践中，是村里找一个名户，然后让城里人顶他的名义。
费安玲：现在还有一个土地储备制度，我认为，这也是不对的。
杨玉凯：现在实行村镇合并，现在盘剥村民最厉害的，是村干部。村镇合并的过程中，矛盾也十分大。民法中的许多问题一遇到农村问题就显得无力。现在，农村里的好多问题取决于村干部的个人的素质的好坏。
现在，有时由于村组织结构不健全，造成土地在征收的时候程序不健全，造成了很坏的影响。农民素质较差，我们在制定法律的时候也要考虑到这个问题。
关于所有权的划分的问题，我也支持只提出国家、法人、个人所有权的划分，但是，不具体讲具体内容。
另外，现在进行城市化的过程中，一定要节省国家土地，特别是耕地。
程啸：现在是如何建立一个制度，防止村长、村干部侵犯农民的利益。
邱文宽：深圳发生律师罢免律师协会会长的案子，原因在于律师协会购买了房子。现在的问题是，该处房产的产权归谁所有。是全体律师共有？还是归律师协会所有？这存在不明确的地方。如果确定产权，要有明确的规则才行。这是一个十分现实的问题。
刘保玉：如果该律师协会办理了法人登记的话，这应当是法人所有权的问题。
梁上上：我认为，产权也应当是归律师协会所有。
屈茂辉：关于居住权是否设立的问题，存在争论。现在司法实践中居住权问题主要是为了解决离婚中妇女的居住问题，这也得到了全国妇联的支持。但是，我们还不清楚，设立居住权究竟有多大的必要性。随着生活条件的改善，没有必要一定要在原来的房屋中设立居住权，完全可以通过市场方式来解决。我对设立居住权存在怀疑。
刘保玉：居住权是人役权的一种。我认为，现在居住权并不是为了解决离婚妇女的居住问题，居住权存在的领域可能存在其他的方面。比如，老人在生前就将房产过户到了子女名下，但是，子女以后又不积极赡养父母，这时就需要设立居住权，以保护父母的利益。再比如遗赠抚养协议，可以不在老人死亡后再遗赠，可以生前就设立居住权，以保证当事人的利益。再如，上海知青的子女在上海居住也需要设立居住权来保护他们的利益。
程啸：居住权的适用范围十分的广泛，比如老人婚姻，但他们没有登记，为了防止将来一方死亡，另一方的利益，就可以设立居住权。
杨立新：过去用益物权过多的考虑了土地的问题，但实际上也要考虑房子上的用益物权问题。
刘保玉：现在，典权没有，是因为社会生活中并不同意它出现。在韩国也有类似的典权制度，并且社会生活中，也有实际案例。所以，在我国，也未曾没有这种需要。我认为，还是规定典权制度为好，还是把它作为用益物权加以规定为好。
现在考虑典权不应当局限在居住用房，商业用房、停车用地等应当都可以出典。
现在规定典权不能简单地照搬过去典权的规定，现在应当结合社会生活的需要，规定一些新的制度。
程啸：现实生活中，抵押制度尚未健全，实际操作十分地复杂，所以，规定典权制度，可以弥补抵押制度的不足。在农村，鉴于农村金融的萎缩，规定典权制度可以弥补农村金融的需要。而且，这种做法也不会增加社会成本。
还有学者认为，典权可以促进资本的集中，促进社会的发展。
杨立新：典权过去的适用范围是十分的广泛的，它是建立在土地、房产私有的基础上，是用益物权、担保物权的结合的产物。新中国以后，土地、房产归国家所有以后，加上文化大革命，典权再也无法实行。所以，不能证明中国没有典权的需要，而只能说是没有客观上实行典权的条件。其实，现实生活中，也许也存在着现实需要。比如，农村土地承包经营权也可以出典。
费安玲：典权实际上弥补了租赁和出售之间的空白。现在之所以没有典权是因为没有房产的私有，现在有了私有住房，相应的典权的现象也会出现，现在典权案件少的现象不足以证明典权的没有必要性。
刘保玉：优先权的争论是因为优先权的性质不确定。我认为，还是属于担保物权。在物权法上规定优先权，可以把各种优先权具体的罗列。优先权也许和典型物权不同，但是，出于实际需要，还是应当予以规定。比如税务的优先权，其是一种公法上的权利，不是典型的担保物权，但还是应当放在担保法上。
杨立新：我赞同将优先权规定在物权法上。
费安玲：在罗马法上，优先权，即先取特权，是为了保护某些当事人的利益，从这点出发，放在担保物权中也是可以的。
王卫国：在制定破产法时，有学者提出，如果工人工资不足以清偿时，是否可以优先于抵押权、质押权？但是，这样对于目前已经处于困境的企业来说是不利的，因为其贷款将更加困难。在国外，由于工会的力量，所以，拖欠工资的问题不严重。这个问题如何解决，仍然存在许多争论。
程啸：在制定物权法时，有学者提出，对于优先于抵押权的工人工资的范围应当予以限制。
费安玲：在海商法上，已经有了优先权的规定。
（张鹏整理）
8月17日上午第四组（民法理论与民事审判难点问题）讨论简报
讨论地点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：孙华璞、陈小君、张新宝、刘士国
张新宝：宣布会议开始。今天上午主要议题是合同法，昨天没有讨论完毕的，可以继续讨论人格权法和侵权行为法问题。首先小组会议推选出两位发言人在下午会议上代表小组会发言，一位是张明安教授，一位是陈小君教授。
孙美兰：合同无效的问题向大家请教。我所讨论的无效是指合同最终的效力。第一，无行为能力人的法律行为无效，实践中小孩买零食行为。德国有一条零花钱条款解决此种问题。日本民法有一个认可习惯的条款。第二，无意识状态下订立的合同效力。德国规定为无效。我认为是否可以规定为可撤销。第三，关于欺诈、胁迫损害国家利益规定为无效，其实没有必要。因为违反法律和公序良俗的合同当然无效。违法无效条款在合同法中没有必要规定，民法典是一个体系，在民法总则中关于法律行为已经规定了违法无效，没有必要在合同制度中重申这一点。第四，实践中法院动辄认定合同无效的情况还相当普遍。例如，企业间借贷违反中国人民银行的规定，但依照合同法该规则不应当适用。此外，法律规范还应该区分取缔性规范和效力性规范，只有后者才能导致合同无效。在判断违法无效的标准上，应当以违反公序良俗为标准。
刘士国：合同无效制度还有着较浓厚的行政色彩，例如主体资格规制上。
高洪宾：合同无效确实在实践中问题较多。原来我国民间私人资本较少，现在特别是指在南方，私人企业间的借贷应当有效。对于实践中形成的借贷关系，宣布一概无效对双方都不利。现实中一般采取调解处理，就像公司超越经营范围的行为等。关于无照经营的行为，实践中纠纷较少。
我想回到昨天的问题，人身侵权损害赔偿司法解释反应较好，但也有一些问题。例如赔偿标准在实务中可能存在困难，特别是在欠发达地区，如何依照执行也是个问题。制定法律法规还是要考虑国情和公民实际经济状况。例如，城市和农村的赔偿数额在实践中相差一倍，这似乎有失公平，司法实践中也有困惑。最好是有一个原则性的指导意见，具体标准由下面根据各地实际情况具体把握。
张淳：合同无效最早我国理论确立四大要件，这个理论已经动摇。现在最高院的立场采取缓和，尽量促使合同生效。关于主体资格、经营范围，除了特许经营之外，一般超范围经营不应无效，当然，无照经营大都数法院还是认定为无效。在江苏，合同如果履行完毕，一般不宣告无效。至于企业间借贷，原来是本金返还，利息收归国有。现在的做法是利息也予以返还，法院的立场也在改变。至于意思表示不真实，要约中表述错误，传统民法上意思表示错误，其效果可撤销，我国采重大误解制度，不包括表示错误，法院一般认定为无效。
于敏：日本的做法是主体没有资格订立合同，如果没有履行，可以认定无效，如果当事人已经履行，则不应该宣告无效。缺乏资格订立合同，受处罚的也是应当是企业的负责人，对外的交易行为应当受到保护。
刘士国：法律不能规定的太细，应当给法官一定自由裁量的空间。
张民安：社会对法官普遍的不信任，包括政府也对法官不信任。给于法官自由裁量权太大，对法律的确定性不利，因此不如让法官束缚起来。
刘士国：但是可能问题不在于法官本身，而在于社会性的体制。
张淳：违约精神损害赔偿，理论界争议较大。南京有案例，夫妇结婚未孕，到医院治疗。医院开始采用A技术，但在治疗过程中采取了B技术，结果治疗没有效果，患者在治疗过程中也遭受很多麻烦。病人起诉到法院，要求精神损害赔偿，是否支持？
张民安：怀孕本身包含着麻烦和痛苦，这是患者应当忍受的痛苦，精神损害赔偿应当节制，否则精神痛苦太多，漫无边际，司法实践难以把握。
张柳青：民法实践中困惑较多，司法最大的问题之一是同案不同判，这导致百姓对法官的不信任，有损法院的权威。例如商品房纠纷的案件，一片小区包含着大量的纠纷和诉讼，北京市高院四处救火，不胜其烦，往往一个判决，引来一片诉讼。政府部门各行其是，前面的许可没有，后面的许可有了，最后产生纠纷，例如迟延交房，非常普遍，判了一户，几百户起来诉讼，怎么处理？集体土地与开发商合作，大量销售，但最后办不下产权证，水、电、教育问题都出来，这时候住户要求宣告无效，如果宣告，开发商卷款逃走，村集体把钱分给村民了，没法执行。
于敏：有一个办法，起诉国家。还有一个办法，购房者明知没有正规手续，存在过错，不能因自己的过错而获利，不存在合法的利益，因此不应当支持其起诉。
张玲：现在很多学者讨论请求权体系，原来只有债权请求权，后来形成物权请求权的观点。现在有学者主张知识产权请求权、人格权请求权。还有学者认为物权请求权等包含损害赔偿，这与侵权请求权是何种关系？请求权和诉讼时效是什么关系？
张柳青：土地纠纷按照司法解释属于民事纠纷，但在实践中可能与村民自治法相矛盾。集体土地在实践中非常复杂，例如村民里的新户和老户，土地权益分配不均，但司法解释规定按照民事纠纷解决，但依据什么规范处理，存在问题。
道路交通安全法颁布后，到底追究不追究保险公司，一个是侵权关系，一个是合同关系，在一个案件中如何处理？需要解决。
柴振国：物权法草案与合同法有冲突，涉及到协调问题，例如无权处分。担保制度中，非典型担保，让与担保有所规定，但相关的所有权保留、分期付款等，在合同法中有所规定，能否整合统一规定？让与担保规定的过于简单，物权法制规定了一个概念，没有做出具体规定，缺乏实际可操作性。再有，抵押权规定在物权法中，能否将抵押合同与抵押权的生效分开，这也涉及到合同法和物权法的协调问题。物权法将抵押权的成立程序和生效程序一起规定，不太妥当。
龚赛红：人身侵权损害赔偿司法解释中，损害赔偿的范围如何确定？目前有三个规定：民法通则119条、2002医疗事故处理条例、人身损害赔偿司法解释的规定。现在规定了13个项目，我认为其中三个项目存在重复。
残疾赔偿金与被扶养人生活费。残疾赔偿金是为了弥补伤残的受害人收入的损失。一般而言，收入用于自己消费和抚养支出，因此被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之内。
死亡赔偿金与被扶养人生活费和精神损害抚慰金。死亡赔偿金是为了对死者近亲属的进行抚慰，死者已经没有任何支出了，我认为受害人可以选择被扶养人生活费和精神损害抚慰金，死亡赔偿金就没有必要了。
孙美兰：我有不同观点。这可能有一个误解。这是将死亡赔偿金作为精神损害赔偿理解，这是错误的。死亡赔偿金是对生命权侵害的赔偿，死亡赔偿金应当作为遗产由近亲属继承。
张民安：精神损害赔偿在英美法和法国法中都有，它只是无形损害的一部分。死亡赔偿金如何理解，外国法上将其作为生命的损失，即剩余生命的损失，这是与精神损害赔偿是并列的。残疾赔偿金被当作对自己愉悦活动丧失的损失，也是可以与精神损害赔偿并列的。我国需要重新界定精神损害的概念，死亡补偿金、残疾补偿金的性质需要予以界定。而被抚养人的生活费属于间接损失，因此谈不上重复的问题。
刘士国：在我国国情下，与英美、法国的国情不同，各项已经赔偿完毕，对于提前死亡和愉悦损失，都包含在死亡赔偿金和残疾赔偿金里，其他的虽然赔偿不完全，但也不可能完全赔偿。按照西方列举众多的赔偿项目，恐怕不妥。
张民安：我国精神损害过高，有历史原因。长期以来赔偿不足，所以用精神损害弥补。
尹鲁先：司法解释是概括性的描述，各地的差别很大。我们的理解是死亡赔偿金和残疾赔偿金包含了精神损害赔偿。在人身损害赔偿实务中，确实是有困惑。该司法解释存在的问题，城乡赔偿差别，同一事故中，不同户口的受害人赔偿不同，这是一个倒退。
陈小君：人身侵权损害赔偿确实存在一些问题，不止是城乡差别的问题。可能是我们学者对该解释关注不够。
尹鲁先：民事审判中的专家意见，实践中确实很头痛。在现实中，双方都请了大批专家学者出具法律意见书，各说各有理。
陈小君：我认为应当法官应当独立审判。各种专家意见不能影响司法公正。
尹鲁先：人格权法定的问题，我坚决反对。物权法定可以理解，人格权法定时间中没法处理。有一个旅游合同纠纷，旅游团中有一个肝炎患者，其他成员精神惶恐。但到底侵犯了什么权利，没有法律依据，但不判实在不合理。
韩长印：单方行为、双方行为都有合同法等法律规定。但共同行为如果具有瑕疵，是否需要特殊的规则。例如，公司的股东没有履行出资义务，公司成立后，请求权人是其他足额出资的股东。是违约责任还是侵权责任，如何处理？也是个问题。
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