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浅析法律渊源
法律渊源（或者称之为法的渊源）的概念不是一个容易回答的问题，各位学者都有自己的观点，不仅是法理学，甚至各部门法都有自己的理解。这种争论，让很多法科学生感到头疼，对于刚步入法学大门的大一学子更是如此，只能是让他们敬而远之。法律渊源作为法理学不能舍弃的重要内容，笔者认为应该更多的从法律渊源的意义方面去考虑，它对于我们整个的法律体系、法律建构、法律实践的意义到底在何处。德国政治理论家柏伊梅说：“理论和方法相互依存。一种理论如果不能从方法上检验和发展，则永远是一种没有用处的理论；离开了理论——决定方法富有实用价值的理论——的方法永远是一种不结果实的方法。方法反过来又影响理论的形式。”
对于法律渊源概念的理解不免要对“法律”和“渊源”两个词语进行分析。渊源，即来源的意思，这一理解基本可以达成共识。“法律”要复杂一些，从不同角度理解法律一词将会得出不同的结论。一种观点认为法律，即法律规范，法律渊源就是法律规范的渊源，就是要探讨法律规范来自于何处、根源在哪里。相应的就会有历史、阶级意志、物质生活条件、民族精神等不同的回答，这就是法律的历史渊源、政治渊源等。
很多学者认可法律的形式渊源（比如人大版教材），认为法律渊源包含的一个非常重要的方面即法律规范的表现形式，这也是我很不理解的一种解释。有的学者对此也提出了质疑，法律渊源怎么就成了法律规范的表现形式。从上面给法律渊源的定义——法律渊源即法律规范的渊源，再结合对法律形式渊源的解释，那么我们可以得出：法律规范来自于法律规范的表现形式（比如制定法、判例法），法律规范就是法律规范的表现形式。这是一个伪命题，因为法律规范是法律内容，而制定法、判例法等是形式，内容决定形式，而非内容来自于形式，或者内容就是形式。所以说，这种认为对法律渊源中法律是指法律规范的理解是不适当的，造成了我们的迷惑，应当予以抛弃。
另外，也有学者（比如北大周旺生）认为法律渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物，从而区分出资源性要素、进路性要素和动因性要素三个方面。把法律渊源与法律的表现形式两个概念区别开来，认为法律渊源与法的形式之间是未然与已然、可能与现实的关系。但还是认为法律渊源中的“法律”是指法律规范。
从以上理论观点，我们可以看出以上对于法律渊源的理解是从法律规范发生的角度出发的，探讨的是我们所见到的、感受到的这些法律规范，不论是成文的、还是不成文的，是从哪里来的，我们是根据什么、如何把它制造出来，并以此来作为我们行为的准则、法官判案的依据的。但是从法律出现的角度，或者如有些学者所说从立法的角度来看待法律渊源问题，对于整个法律大厦有什么重要意义？？对于我们从事法律实践有什么重要的方法论意义？？法律规范的根源到底在哪里，是阶级意志，民族精神，还是主权者的命令，这是法的本质问题，有必要拿到法律渊源这里来探讨？？法律是如何创制出来的，是权威的国家机关的立法，还是法官在判决中创制法律，这是立法需要具体探讨的问题，有无必要纳入到法律渊源里面？？法律渊源的意义难道仅仅是让人们了解当今世界上的法律渊源可分为制定法、判例法、习惯法、法理……当今中国的法律渊源有宪法、法律、行政法规……这些东西直接用法律表现形式来说明不是更好么？？
也有学者，从司法立场，从法官适用法律的角度来理解法律渊源的概念，认为法律渊源中的“法律”并非指规范性的法律，而是指法官在判案时针对特定的当事人所制定的具有法律效力的个别性的规范。那么法律渊源就是指这种个别性规范来源于哪里，或者说法官要根据什么法律规范来制定针对个案的个别性规范。个别性规范如何获得法律效力？很显然，凯尔森对这一问题作出了极其有力的回答。我们知道法官在判案时，如何使自己的判决具有法律效力，或者说是具有合法性和正当性是一个极其重要的问题。从现实的制定法体系、判例法体系、习惯法体系、正义衡平规则中去发现法律，并适用到具体案件中，并以此作出相应的判决，是对判决的合法性和正当性的最有利支持。那么法官在适用法律的过程中一个非常重要的任务就是发现法律，适用法律，以使判决具有合法性。结合以上对于对法律渊源的定义那么我们就可以说法律渊源即法官在判案时发现法律的场所。而这一场所，从外在上来看，正是法律规范的表现形式。这就打通了法律渊源与法律规范表现形式之间的联系。
这种从法律发现角度来理解法律渊源的概念，与从法律发生角度是完全不同的。它较为清晰，比较容易为人接受，并且司法立场的法律渊源概念对于司法实践是具有极其重要意义的，也是极其明显的。首先，把法律渊源定位于发现法律的场所，使这一概念直接进入司法实践，直接明确了法官的责任，并且通过对法律渊源的分类、各种法律渊源在选择适用时优先次序的分析、在无正式法律渊源时如何正确合理处理案件的解答等，直接为司法实践奠定方法论基础。其次，解决了从立法角度看待法律渊源问题时出现的法律渊源与法律形式的矛盾，促进了整个法律概念体系的一致性、协调性。再次，法律渊源概念从侧重立法的词汇转变为侧重法律适用的词语，对于法律运行中法律制定这一块来讲并没有什么不利，而在法律适用中的意义重大。
（有关论述参见：
《法理学》：张文显主编，北京大学出版社，高等教育出版社2007版；
《法理学——21世纪法学系列教材》：朱景文主编，中国人民大学出版社2013年版；
陈金钊：法律渊源的概念及其方法论意义，北大法律信息网。） |
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浅析法律渊源
法律渊源（或者称之为法的渊源）的概念不是一个容易回答的问题，各位学者都有自己的观点，不仅是法理学，甚至各部门法都有自己的理解。这种争论，让很多法科学生感到头疼，对于刚步入法学大门的大一学子更是如此，只能是让他们敬而远之。法律渊源作为法理学不能舍弃的重要内容，笔者认为应该更多的从法律渊源的意义方面去考虑，它对于我们整个的法律体系、法律建构、法律实践的意义到底在何处。德国政治理论家柏伊梅说：“理论和方法相互依存。一种理论如果不能从方法上检验和发展，则永远是一种没有用处的理论；离开了理论——决定方法富有实用价值的理论——的方法永远是一种不结果实的方法。方法反过来又影响理论的形式。”
对于法律渊源概念的理解不免要对“法律”和“渊源”两个词语进行分析。渊源，即来源的意思，这一理解基本可以达成共识。“法律”要复杂一些，从不同角度理解法律一词将会得出不同的结论。一种观点认为法律，即法律规范，法律渊源就是法律规范的渊源，就是要探讨法律规范来自于何处、根源在哪里。相应的就会有历史、阶级意志、物质生活条件、民族精神等不同的回答，这就是法律的历史渊源、政治渊源等。
很多学者认可法律的形式渊源（比如人大版教材），认为法律渊源包含的一个非常重要的方面即法律规范的表现形式，这也是我很不理解的一种解释。有的学者对此也提出了质疑，法律渊源怎么就成了法律规范的表现形式。从上面给法律渊源的定义——法律渊源即法律规范的渊源，再结合对法律形式渊源的解释，那么我们可以得出：法律规范来自于法律规范的表现形式（比如制定法、判例法），法律规范就是法律规范的表现形式。这是一个伪命题，因为法律规范是法律内容，而制定法、判例法等是形式，内容决定形式，而非内容来自于形式，或者内容就是形式。所以说，这种认为对法律渊源中法律是指法律规范的理解是不适当的，造成了我们的迷惑，应当予以抛弃。
另外，也有学者（比如北大周旺生）认为法律渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物，从而区分出资源性要素、进路性要素和动因性要素三个方面。把法律渊源与法律的表现形式两个概念区别开来，认为法律渊源与法的形式之间是未然与已然、可能与现实的关系。但还是认为法律渊源中的“法律”是指法律规范。
从以上理论观点，我们可以看出以上对于法律渊源的理解是从法律规范发生的角度出发的，探讨的是我们所见到的、感受到的这些法律规范，不论是成文的、还是不成文的，是从哪里来的，我们是根据什么、如何把它制造出来，并以此来作为我们行为的准则、法官判案的依据的。但是从法律出现的角度，或者如有些学者所说从立法的角度来看待法律渊源问题，对于整个法律大厦有什么重要意义？？对于我们从事法律实践有什么重要的方法论意义？？法律规范的根源到底在哪里，是阶级意志，民族精神，还是主权者的命令，这是法的本质问题，有必要拿到法律渊源这里来探讨？？法律是如何创制出来的，是权威的国家机关的立法，还是法官在判决中创制法律，这是立法需要具体探讨的问题，有无必要纳入到法律渊源里面？？法律渊源的意义难道仅仅是让人们了解当今世界上的法律渊源可分为制定法、判例法、习惯法、法理……当今中国的法律渊源有宪法、法律、行政法规……这些东西直接用法律表现形式来说明不是更好么？？
也有学者，从司法立场，从法官适用法律的角度来理解法律渊源的概念，认为法律渊源中的“法律”并非指规范性的法律，而是指法官在判案时针对特定的当事人所制定的具有法律效力的个别性的规范。那么法律渊源就是指这种个别性规范来源于哪里，或者说法官要根据什么法律规范来制定针对个案的个别性规范。个别性规范如何获得法律效力？很显然，凯尔森对这一问题作出了极其有力的回答。我们知道法官在判案时，如何使自己的判决具有法律效力，或者说是具有合法性和正当性是一个极其重要的问题。从现实的制定法体系、判例法体系、习惯法体系、正义衡平规则中去发现法律，并适用到具体案件中，并以此作出相应的判决，是对判决的合法性和正当性的最有利支持。那么法官在适用法律的过程中一个非常重要的任务就是发现法律，适用法律，以使判决具有合法性。结合以上对于对法律渊源的定义那么我们就可以说法律渊源即法官在判案时发现法律的场所。而这一场所，从外在上来看，正是法律规范的表现形式。这就打通了法律渊源与法律规范表现形式之间的联系。
这种从法律发现角度来理解法律渊源的概念，与从法律发生角度是完全不同的。它较为清晰，比较容易为人接受，并且司法立场的法律渊源概念对于司法实践是具有极其重要意义的，也是极其明显的。首先，把法律渊源定位于发现法律的场所，使这一概念直接进入司法实践，直接明确了法官的责任，并且通过对法律渊源的分类、各种法律渊源在选择适用时优先次序的分析、在无正式法律渊源时如何正确合理处理案件的解答等，直接为司法实践奠定方法论基础。其次，解决了从立法角度看待法律渊源问题时出现的法律渊源与法律形式的矛盾，促进了整个法律概念体系的一致性、协调性。再次，法律渊源概念从侧重立法的词汇转变为侧重法律适用的词语，对于法律运行中法律制定这一块来讲并没有什么不利，而在法律适用中的意义重大。
（有关论述参见：
《法理学》：张文显主编，北京大学出版社，高等教育出版社2007版；
《法理学——21世纪法学系列教材》：朱景文主编，中国人民大学出版社2013年版；
陈金钊：法律渊源的概念及其方法论意义，北大法律信息网。）
