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原作者：彭学龙、卢玉
一、合同与法律行为
民法通则所规定的“民事行为”和“民事法律行为”在传统民法中被称为“法律行为”。法律行为制度的建立和完善经历了一个从具体到抽象的历史过程,在这一过程中，合同制度起了重要的作用。有学者指出:“法律行为制度主要是从合同制度和遗嘱制度中抽象出来的。”（P1）另外一些学者的结论则更加直截了当，他们认为，“从法律学的发展上看,法律行为制度是从契约制度中抽象出来的。” （P208）上述观点都表明了法律行为制度和合同制度的历史渊源和密切联系。
有关合同、遗嘱和婚姻等具体法律行为的制度可以追溯到人类文明的早期。《苏美尔法典》、《汉谟拉比法典》等都有关于买卖、租赁、收养和婚姻方面的规定，中国西周以前就产生了“药剂”、“券书”等契约形式。到罗马国家形成后，随着简单商品经济的长足发展，契约法和遗嘱法等都得到了相当的完备，人们开始思考关于上述各种行为制度的共同规则，并产生了“适法行为”概念一类的理论萌芽。（P1-18）
1804年《法国民法典》用了一半的篇幅规定合同，以意思自治为特征的合同制度得到空前的完善，为法律行为制度的最终形成奠定了坚实的基础。佟柔教授甚至认为，“考虑到‘契约’一词在法典制定的当时所具有的广泛涵义，其中关于契约的规定实质上就是关于法律行为制度的规定”。“尽管《法国民法典》中没有‘法律行为’的章节，但实质意义上的法律行为制度已经建立起来了” （P212）
但现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法和德国法学家。1805年德国学者贺古首先提出了“法律行为‘一词’”，海瑟，萨维尼等诸多一流法学家的深入研究使之更加精致完善并发展成完备的理论体系。1896年《德国民法典》采用了法学家们的研究成果，正式确立了法律行为制度。
由此可见，法律行为是从合同等具体行为中抽象而来，法律行为与合同是一般与个别的关系。但不可否认，合同行为在法律行为中占有比其他行为更为重要的地位，因此梁慧星教授指出，“法律行为概念，乃以契约为中心而比契约更广。” （P153）正像没有法国民法合同制度空前的发展，也就不可能有现代民法中的法律行为制度一样，（P22）除去合同制度，现代民法的整个法律行为制度，也将失去普遍的意义。事实上，有关合同的许多规定都适合于其他法律行为。《法国民法典》至今仍未设专门规定“法律行为”的章节，它通过立法和司法解释扩张合同法一般规则对各类法律行为的适用力，形成了所谓“契约的法律行为制度”。（P26）无独有偶，《意大利民法典》第1324条规定：“有关契约行为的基本规则原则上也适用于单方法律行为”；刚出台不久的《俄罗斯民法典》第156条也有同样的内容：“对单方法律行为相应地适用关于债和合同的一般规定，但以不与法律、法律行为的单方性质和法律行为的实质相抵触为限。”它们都以立法的形式确认了合同法在法律行为领域广泛的适用力。
再看《德国民法典》，其总则第三章“法律行为”对法律行为制度作了全面的规定，具有很高的抽象性和学理性。但该章并没有完全摒弃“合同”一词，其中第二节还名为“合同”，可见法律行为虽然是各种具体法律行为特别是合同的抽象，但法律行为的许多制度仍然得以合同制度的形式来表现，合同制度的大部分实际上就是法律行为制度。
综上，我们可以得出结论，合同法在一国法律行为制度中占据着中心的位置，法律行为制度固然统揽着、指导着合同制度，合同制度也深刻地影响着法律行为制度，合同法在法律行为领域具有广泛的适用力。同时也应看到，正如个别不能取代一般，合同制度也不能代替法律行为制度，它的适用力受到其他法律行为的性质、特点和法律规定的限制。
二、传统民法法律行为效力制度及对民法通则相关规定的检讨
（一）传统民法中的法律行为效力制度
在传统民法中，有关法律行为的有效性问题始终是法律行为制度的中心内容，民法对法律行为各个方面细致入微的区分与恰入其分的效力评价反映了它对市民生活的体察入微和近现代立法的精致。与简单地将法律行为区分为合法与不合法（或违法）相比,法律行为有效与否是法律对其作出的一种更为复杂、深入的评价,它包含多种法律后果的判断。（P126）符合生效要件的法律行为法律即让其按照表意人的意思表示发生效力,至于不完全符合生效要件的法律行为,法律则区分不同情况作出无效、可撤销或效力未定的评价。对后一部分法律行为的控制正是各国法律行为制度的主要着眼点。（P128）
考察德日等国民法典，它们均未从正面集中规定法律行为的生效要件，而是详细规范法律行为的无效、可撤销、效力待定等方面，不存在上述瑕疵的法律行为则为有效。所谓法律行为的有效要件多为学者从理论上的归纳总结。
法律行为的有效要件分为一般有效要件和特别有效要件，前者针对所有的法律行为，后者仅适用于特定行为。一般有效要件又分为“关于法律行为内容的有效要件”和“关于意思表示的有效要件”。前者包括内容的确定、可能、合法和社会妥当性，后者则体现在意思表示的主体、方法、内心效力意思与表示的一致性、意思的决定自由和意思表示的传达等方面。（P325-326）违反法律强制性或禁止性规定或公序良俗的法律行为无效，而存在意思表示瑕疵的法律行为往往被认定为可撤销或效力待定。
（二）对民法通则相关规定的检讨
民法通则第55条规定了法律行为生效要件,即：1、行为人具有相应的行为能力；2、意思表示真实;3、不违反法律或社会公共利益。
对这条规定，学者们多有评述。如，有人认为：1、不能将“行为人具有相应行为能力”作为法律行为生效的绝对要件；2、“意思表示真实”未阐明对意思表示品质的全部要求，应改为“意思表示自愿真实”；3、“不违反法律或社会公共利益”也未能全面阐明对法律行为内容的要求，即只包含了内容“合法妥当”的要求，遗漏了“确定”和“可能”。（P174-175）但也有人认为，该法条未规定“确定”与“可能”。是因为立法者将其看作法律行为生效要件的题中之意，无须特别提及。（P131）
上述观点不无道理，但未切中要害。民法通则的根本缺陷在于企图从正面全面规定法律行为生效要件的方式不可取。不如采取德日民法的模式，分别规定存在各种瑕疵的法律行为及效力，若不能证明有瑕疵则有效。因此，若对法律行为有效与否发生争执，举证责任应由主张法律行为有瑕疵的一方承担，因为要证明一行为毫无瑕疵比证明其具有某一或某几方面的瑕疵难度要大得多，有时甚至不可能。这样,立法上就不必规定生效要件，即使规定也不可能全面。
根据民法通则第58条和第59条的规定，无效的法律行为有：1、当事人无民事行为能力的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、存在欺诈、胁迫或乘人之名瑕疵的；4、双方恶意串通的；5、违反国家指令性计划的；6、违反法律或社会公共利益的；7、以合法形式掩盖非法目的。可撤销的法律行为有：1、行为人对合同内容有重大误解的；2、显失公平的。
对上述规定，总的评价是：1、扩大了无效法律行为的范围；2、相应地就缩小了可撤销法律行为的种类；3、把一些本属效力未定的法律行为规定为无效。（P327）
具体的批评则很多。如认为不应把当事人欠缺相应行为能力的法律行为认定为无效而应认定为效力未定，因为民法确立行为能力要件的“目的和作用并不在于禁止无行为能力人的行为，而在于保护无行为能力人的利益，为其设置补救措施”，日本学者我妻荣早就指出，民法中对无行为能力人的法律行为相对无效的规定应向相对有效的方向发展。（P201-202）对存在欺诈、胁迫或乘人之危瑕疵的法律行为被规定为无效，学者们几乎一致认为应修改为可撤销——正如外国民法所认定的。他们比较了民法通则和外国民法，认为两种立法例都体现了保护非自愿表意人的立法思想。民法通则虽强调了让欺诈、胁迫或乘人之危的一方承受不利后果，但未考虑到受害方当事人的自愿因素，“未考虑到此种强制无效规定在非自愿合同已部分履行的情况下非但不能保护受害人的利益，反而会扩大受害人损失的后果，因而引起一般规则合理性与个别适用的不公平性矛盾”。（P206）（P183-184）还有的学者分析更加细微，如徐国栋教授指出，欺诈、胁迫和乘人之危与显失公平可能同时出现在同一法律行为中并构成因果关系，民法通则对存在欺诈、胁迫或乘人之危的法律行为规定为无效，而将显失公平的法律行为认定为可撤销，对原因和结果分别立法，互相矛盾。（P107）
对存在瑕疵的法律行为应认定为无效还是效力未定或可撤销是学者们批评的焦点所在，追根求源，就是关于立法者区分二者的标准应如何选取的问题，该标准反映民法的一个重要价值取向。“民法通则是单纯从保护社会秩序和公共利益出发，以行为违法程度和社会危害性为标准”来区分可撤销和无效的法律行为，“这与传统民法理论的划分标准截然不同”。（P89）这一标准的本质是将民法对不符合生效要件法律行为的不完全效力评价当作“惩罚性评价，其性质类似于对违法行为的责任评价，因此对合法程度重者给予‘无效’的评价，对程度轻者给予‘可撤销’或‘效力未定’的评价”。而“民法之所以对不合要求（生效要件）之法律行为规定以不同的效力，主要基于两项立法目的的考虑：其一是保护有瑕疵意思表示的行为人，其二是维护社会公共秩序和公平诚信宗旨”。（P128） “对于有瑕疵的表意行为，无论确定其无效还是可撤销，其目的均在于保护受害人利益，同时兼顾相对人利益”。（P129）民法是权利法，其目的在保护市民利益，维护市场秩序，促进民事流转，而不是惩罚有瑕疵法律行为的一方或双方。因此立法应尽量将法律行为作有效解释，避免出现过多的无效行为，造成资源的浪费。
此外，民法通则未全面规定效力未定的法律行为，对附条件、附期限法律行为规定不完整，对相对无效法律行为所涉及的撤销权、催告权和追认权及其行使方式均未作具体规定，缺乏可操作性。凡此种种，都表明民法通则有关法律行为效力的规定之不合理不完备处，急需修订和完善。
三、合同法对法律行为效力制度的完善
（一）合同法的地位及与民法通则的关系
合同法（指九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》，下文同）是我国“民法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，是社会主义市场经济的基本法律。” （P1）梁慧星教授的一段话可以更准确地表明合同法的地位及与民法通则的关系：“合同法是按照将来民法典的债权编制定的，待合同法和物权法制定后，即将对民法通则进行修订，民法通则经修订后将作为民法典的总则编。既然统一合同法是按照民法典债权编制定的，当然不能受现行民法通则的局限。但考虑到这样的理由，合同法似不便明文表述其与民法通则的关系。” （P133）如果将合同法与其他 国家民法典如《德国民法典》相比较就会发现，合同法不仅相当于债法编，而且也规定了德民法典中“法律行为”一章的一些内容，所不同的只是合同法未使用“法律行为”一词。其中“合同的效力”一章对民法通则所规定的法律行为效力制度有继承、有突破、有创新。
同时，笔者也注意到，合同法的调整对象是民事主体之间“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，其第二条第二款还规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”对这一限定的正确理解应该是，其他法律如婚姻法、继承法等对上述有关身份关系的协议有不同规定的，适用该其他法律的规定，其他法律未作规定，则准用合同法的规定。正如本文引言所分析的，合同法在法律行为领域具有广泛的适用力，但又受到其他法律行为性质、特点和法律规定的限制。
（二）合同法对法律行为效力制度的完善
合同法没有从正面规定合同的生效要件，它对民法通则法律行为效力制度的完善主要表现在对欠缺生效要件的法律行为效力的合理认定及具体操作制度的建设上。它将欠缺生效要件的合同明确区分为无效、效力待定和可撤销三种，缩小了无效合同的范围，增加了可撤销合同的种类，全面规定了效力待定合同，对欠缺生效要件法律行为各方当事人的权利义务及权利行使方式与期限作了明确的规定，较为全面合理，增加了可操作性。此外，它对法律行为附条件、附期限制度的方方面面也规定得较为全面。具体分析如下：
合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下设立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
与民法通则相比，合同法没有将当事人不具备相应行为能力的法律行为（无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的）认定为无效，其合理性前文已作分析，不再赘述。
对存在欺诈、胁迫瑕疵的法律行为的效力，合同法作了区别处理。一般情况下，该类法律行为为可撤销，受损害方可申请人民法院或者仲裁机构变更或撤销。一旦该类合同损害了国家利益，则被认定为无效，这一点是合同法具有中国特色之处，立法者考虑到我国以公有制为主体的经济制度（公有产权主体往往不能落到实处），为防止国家利益受到损害，国家应当保留主动干预的法律手段。对这一区分，有人认为是合同法“最富有创造性的制度建设”。有人则认为它仍然体现着浓重的国家意志，法官在处理这类案件时，应先行判断国家利益，其自由裁量权被扩大了。（P55）
合同法将存在欺诈、胁迫（但不损害国家利益）或乘人之危瑕疵和显失公平的合同均规定为可撤销，避免了民法通则对“原因和结果”分别立法的不合理性。合同法对“显失公平”作了“订立合同时”的修饰，将期限定为原生式的显失公平，减少了该法条适用时的复杂性。至于演生的“显失公平”，可由其他法律制度如情事变更原则来调整。该原则在合同法草案中曾有规定，但在审议时被删除了。
合同法第38条规定：“国家根据需要下达指令性计划或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”表明该类合同非纯粹意义的民事合同，受其他法律、行政法规的调整。因此，合同法没有如民法通则一样规定违反国家指令性计划的合同无效。
合同法第55条规定了撤销权消灭的情形；（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。这项制度在以前的司法解释中已有涉及，但正式规定于基本法律中尚属首次。
合同法较全面地规定了效力未定的法律行为，根据学者的定义，它是指“效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的”法律行为。（P196）包括以下几种：
1、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的法律行为。这类行为是当事人欠缺相应行为能力的法律行为，民法通则将其认定为无效，合同法第47条则规定法定代理人的追认可使该类行为生效，为平衡各方利益，相对人可依法催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人逾期未作表示的，视为拒绝追认。善意相对人在法定代理人追认前享有撤销的权利。学理上将这类行为称作“须第三人同意”的法律行为。（P197）
2、无权代理行为。指行为人“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义”实施的行为或订立的合同（民法通则第66条，合同法第48条）。合同法与民法通则均规定其是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否追认。合同法则进一步规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。学理上将该类行为又称为“须本人追认”的法律行为。（P198）
如虽为无权代理，但相对人有理由相信行为人有代理权，则法律强令该行为对“被代理人”生效，这就是所谓表见代理，是合同法对民事代理制度的完善。
3、无权处分行为。当事人处分财产应当以对财产享有处分权为前提。无处分权人无权处分他人财产。但经权利人追认或无处分权订立合同后取得处分权的，该合同有效（合同法第51条）。
对于附条件、附期限法律行为，合同法规定了停止条件（或生效条件）、解除条件、条件拟制的成就与不成就和始期与终期，比民法通则前进了一大步。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”
四、结语
合同法促进了我国法律行为效力制度的完善，但与先进的德日民法相比，民法通则与合同法共同构筑的法律行为效力制度还远远谈不上完备健全。如对无民事行为能力人实施的法律行为效力的认定，对意思表示方方面面的规定及存在瑕疵的法律行为对第三人的效力的调整都不够完整合理，有些用语如“重大误解”、“恶意串通”、“以合法形成掩盖非法目的”等是否准确及与传统民法相关概念如“错误”、“隐蔽行为”、“真意保留”等的关系，对存在欺诈或胁迫瑕疵的法律行为效力的区别认定是否合理，都有待于理论和实践进一步的确认与检验。对附不合法条件的法律行为的效力、生效条件成就、生效期限届至前各当事人的权义依然未作规定，对无权处分行为的规定也嫌简陋……这些都是民法通则固有的缺点，我们不能奢望合同法全部加以克服，“毕其功于一役。”
因为，合同法毕竟不是民法总则，合同制度在法律行为效力领域的适用力受到限制，抽象性不够，全面性不足。法国人以近现代民法开先河者的尊崇地位，不愿直接引进后来者德国人所创设的法律行为制度，而固守着所谓“契约的法律行为制度”。而我们则无资格也不必要有此顾虑。民法文化和传统的欠缺使我们能毫无成见地吸纳国外民法一切先进的东西。处在制定民法典前夜的中国人有理由相信，建立完备的具有中国特色的与市场经济相适应的先进的法律行为效力制度的日子应该不会太遥远。
注释:
[ 参 考 文 献 ]
董安生?民事法律行为[M]?北京：中国人民大学出版社?1994?
佟柔?民法总则[M]?北京：中国人民公安大学出版社?1990?
梁慧星?民法总论[M]?北京：法律出版社?1996?
史尚宽?民法总论[M]?北京：中国政法大学出版社?2000?
李双元、温世扬?比较民法学[M]?武汉：武汉大学出版社?1998?
梁慧星?民法[M]?成都：四川人民出版社?1988?
王家福?民法债权[M]?北京：法律出版社?1991?
彭万林?民法学[M]?北京：中国政法大学出版社?1994?
孙亚明?民法通则要论[M]?北京：法律出版社?1989?
中华人民共和国合同法释义及实用指南[M]?北京：中国民主法制出版社?1999?
梁慧星?民法学说判例与立法研究[M]?北京：国家行政学院出版社?1999?
龙翼飞?进一步完善了合同效力制度[J]?法学杂志?1999（5）?
刘文华?新合同法条文精解与典型案例[M]?北京：世界图书出版社1999?
[注释]
由于本文涉及传统民法及理论,为避免概念上的不一致,一律使用“法律行为”一词.
出处:本文原载《河北法学》2002年第1期 |
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原作者：彭学龙、卢玉
一、合同与法律行为
民法通则所规定的“民事行为”和“民事法律行为”在传统民法中被称为“法律行为”。法律行为制度的建立和完善经历了一个从具体到抽象的历史过程,在这一过程中，合同制度起了重要的作用。有学者指出:“法律行为制度主要是从合同制度和遗嘱制度中抽象出来的。”（P1）另外一些学者的结论则更加直截了当，他们认为，“从法律学的发展上看,法律行为制度是从契约制度中抽象出来的。” （P208）上述观点都表明了法律行为制度和合同制度的历史渊源和密切联系。
有关合同、遗嘱和婚姻等具体法律行为的制度可以追溯到人类文明的早期。《苏美尔法典》、《汉谟拉比法典》等都有关于买卖、租赁、收养和婚姻方面的规定，中国西周以前就产生了“药剂”、“券书”等契约形式。到罗马国家形成后，随着简单商品经济的长足发展，契约法和遗嘱法等都得到了相当的完备，人们开始思考关于上述各种行为制度的共同规则，并产生了“适法行为”概念一类的理论萌芽。（P1-18）
1804年《法国民法典》用了一半的篇幅规定合同，以意思自治为特征的合同制度得到空前的完善，为法律行为制度的最终形成奠定了坚实的基础。佟柔教授甚至认为，“考虑到‘契约’一词在法典制定的当时所具有的广泛涵义，其中关于契约的规定实质上就是关于法律行为制度的规定”。“尽管《法国民法典》中没有‘法律行为’的章节，但实质意义上的法律行为制度已经建立起来了” （P212）
但现代意义上的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法和德国法学家。1805年德国学者贺古首先提出了“法律行为‘一词’”，海瑟，萨维尼等诸多一流法学家的深入研究使之更加精致完善并发展成完备的理论体系。1896年《德国民法典》采用了法学家们的研究成果，正式确立了法律行为制度。
由此可见，法律行为是从合同等具体行为中抽象而来，法律行为与合同是一般与个别的关系。但不可否认，合同行为在法律行为中占有比其他行为更为重要的地位，因此梁慧星教授指出，“法律行为概念，乃以契约为中心而比契约更广。” （P153）正像没有法国民法合同制度空前的发展，也就不可能有现代民法中的法律行为制度一样，（P22）除去合同制度，现代民法的整个法律行为制度，也将失去普遍的意义。事实上，有关合同的许多规定都适合于其他法律行为。《法国民法典》至今仍未设专门规定“法律行为”的章节，它通过立法和司法解释扩张合同法一般规则对各类法律行为的适用力，形成了所谓“契约的法律行为制度”。（P26）无独有偶，《意大利民法典》第1324条规定：“有关契约行为的基本规则原则上也适用于单方法律行为”；刚出台不久的《俄罗斯民法典》第156条也有同样的内容：“对单方法律行为相应地适用关于债和合同的一般规定，但以不与法律、法律行为的单方性质和法律行为的实质相抵触为限。”它们都以立法的形式确认了合同法在法律行为领域广泛的适用力。
再看《德国民法典》，其总则第三章“法律行为”对法律行为制度作了全面的规定，具有很高的抽象性和学理性。但该章并没有完全摒弃“合同”一词，其中第二节还名为“合同”，可见法律行为虽然是各种具体法律行为特别是合同的抽象，但法律行为的许多制度仍然得以合同制度的形式来表现，合同制度的大部分实际上就是法律行为制度。
综上，我们可以得出结论，合同法在一国法律行为制度中占据着中心的位置，法律行为制度固然统揽着、指导着合同制度，合同制度也深刻地影响着法律行为制度，合同法在法律行为领域具有广泛的适用力。同时也应看到，正如个别不能取代一般，合同制度也不能代替法律行为制度，它的适用力受到其他法律行为的性质、特点和法律规定的限制。
二、传统民法法律行为效力制度及对民法通则相关规定的检讨
（一）传统民法中的法律行为效力制度
在传统民法中，有关法律行为的有效性问题始终是法律行为制度的中心内容，民法对法律行为各个方面细致入微的区分与恰入其分的效力评价反映了它对市民生活的体察入微和近现代立法的精致。与简单地将法律行为区分为合法与不合法（或违法）相比,法律行为有效与否是法律对其作出的一种更为复杂、深入的评价,它包含多种法律后果的判断。（P126）符合生效要件的法律行为法律即让其按照表意人的意思表示发生效力,至于不完全符合生效要件的法律行为,法律则区分不同情况作出无效、可撤销或效力未定的评价。对后一部分法律行为的控制正是各国法律行为制度的主要着眼点。（P128）
考察德日等国民法典，它们均未从正面集中规定法律行为的生效要件，而是详细规范法律行为的无效、可撤销、效力待定等方面，不存在上述瑕疵的法律行为则为有效。所谓法律行为的有效要件多为学者从理论上的归纳总结。
法律行为的有效要件分为一般有效要件和特别有效要件，前者针对所有的法律行为，后者仅适用于特定行为。一般有效要件又分为“关于法律行为内容的有效要件”和“关于意思表示的有效要件”。前者包括内容的确定、可能、合法和社会妥当性，后者则体现在意思表示的主体、方法、内心效力意思与表示的一致性、意思的决定自由和意思表示的传达等方面。（P325-326）违反法律强制性或禁止性规定或公序良俗的法律行为无效，而存在意思表示瑕疵的法律行为往往被认定为可撤销或效力待定。
（二）对民法通则相关规定的检讨
民法通则第55条规定了法律行为生效要件,即：1、行为人具有相应的行为能力；2、意思表示真实;3、不违反法律或社会公共利益。
对这条规定，学者们多有评述。如，有人认为：1、不能将“行为人具有相应行为能力”作为法律行为生效的绝对要件；2、“意思表示真实”未阐明对意思表示品质的全部要求，应改为“意思表示自愿真实”；3、“不违反法律或社会公共利益”也未能全面阐明对法律行为内容的要求，即只包含了内容“合法妥当”的要求，遗漏了“确定”和“可能”。（P174-175）但也有人认为，该法条未规定“确定”与“可能”。是因为立法者将其看作法律行为生效要件的题中之意，无须特别提及。（P131）
上述观点不无道理，但未切中要害。民法通则的根本缺陷在于企图从正面全面规定法律行为生效要件的方式不可取。不如采取德日民法的模式，分别规定存在各种瑕疵的法律行为及效力，若不能证明有瑕疵则有效。因此，若对法律行为有效与否发生争执，举证责任应由主张法律行为有瑕疵的一方承担，因为要证明一行为毫无瑕疵比证明其具有某一或某几方面的瑕疵难度要大得多，有时甚至不可能。这样,立法上就不必规定生效要件，即使规定也不可能全面。
根据民法通则第58条和第59条的规定，无效的法律行为有：1、当事人无民事行为能力的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、存在欺诈、胁迫或乘人之名瑕疵的；4、双方恶意串通的；5、违反国家指令性计划的；6、违反法律或社会公共利益的；7、以合法形式掩盖非法目的。可撤销的法律行为有：1、行为人对合同内容有重大误解的；2、显失公平的。
对上述规定，总的评价是：1、扩大了无效法律行为的范围；2、相应地就缩小了可撤销法律行为的种类；3、把一些本属效力未定的法律行为规定为无效。（P327）
具体的批评则很多。如认为不应把当事人欠缺相应行为能力的法律行为认定为无效而应认定为效力未定，因为民法确立行为能力要件的“目的和作用并不在于禁止无行为能力人的行为，而在于保护无行为能力人的利益，为其设置补救措施”，日本学者我妻荣早就指出，民法中对无行为能力人的法律行为相对无效的规定应向相对有效的方向发展。（P201-202）对存在欺诈、胁迫或乘人之危瑕疵的法律行为被规定为无效，学者们几乎一致认为应修改为可撤销——正如外国民法所认定的。他们比较了民法通则和外国民法，认为两种立法例都体现了保护非自愿表意人的立法思想。民法通则虽强调了让欺诈、胁迫或乘人之危的一方承受不利后果，但未考虑到受害方当事人的自愿因素，“未考虑到此种强制无效规定在非自愿合同已部分履行的情况下非但不能保护受害人的利益，反而会扩大受害人损失的后果，因而引起一般规则合理性与个别适用的不公平性矛盾”。（P206）（P183-184）还有的学者分析更加细微，如徐国栋教授指出，欺诈、胁迫和乘人之危与显失公平可能同时出现在同一法律行为中并构成因果关系，民法通则对存在欺诈、胁迫或乘人之危的法律行为规定为无效，而将显失公平的法律行为认定为可撤销，对原因和结果分别立法，互相矛盾。（P107）
对存在瑕疵的法律行为应认定为无效还是效力未定或可撤销是学者们批评的焦点所在，追根求源，就是关于立法者区分二者的标准应如何选取的问题，该标准反映民法的一个重要价值取向。“民法通则是单纯从保护社会秩序和公共利益出发，以行为违法程度和社会危害性为标准”来区分可撤销和无效的法律行为，“这与传统民法理论的划分标准截然不同”。（P89）这一标准的本质是将民法对不符合生效要件法律行为的不完全效力评价当作“惩罚性评价，其性质类似于对违法行为的责任评价，因此对合法程度重者给予‘无效’的评价，对程度轻者给予‘可撤销’或‘效力未定’的评价”。而“民法之所以对不合要求（生效要件）之法律行为规定以不同的效力，主要基于两项立法目的的考虑：其一是保护有瑕疵意思表示的行为人，其二是维护社会公共秩序和公平诚信宗旨”。（P128） “对于有瑕疵的表意行为，无论确定其无效还是可撤销，其目的均在于保护受害人利益，同时兼顾相对人利益”。（P129）民法是权利法，其目的在保护市民利益，维护市场秩序，促进民事流转，而不是惩罚有瑕疵法律行为的一方或双方。因此立法应尽量将法律行为作有效解释，避免出现过多的无效行为，造成资源的浪费。
此外，民法通则未全面规定效力未定的法律行为，对附条件、附期限法律行为规定不完整，对相对无效法律行为所涉及的撤销权、催告权和追认权及其行使方式均未作具体规定，缺乏可操作性。凡此种种，都表明民法通则有关法律行为效力的规定之不合理不完备处，急需修订和完善。
三、合同法对法律行为效力制度的完善
（一）合同法的地位及与民法通则的关系
合同法（指九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》，下文同）是我国“民法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，是社会主义市场经济的基本法律。” （P1）梁慧星教授的一段话可以更准确地表明合同法的地位及与民法通则的关系：“合同法是按照将来民法典的债权编制定的，待合同法和物权法制定后，即将对民法通则进行修订，民法通则经修订后将作为民法典的总则编。既然统一合同法是按照民法典债权编制定的，当然不能受现行民法通则的局限。但考虑到这样的理由，合同法似不便明文表述其与民法通则的关系。” （P133）如果将合同法与其他 国家民法典如《德国民法典》相比较就会发现，合同法不仅相当于债法编，而且也规定了德民法典中“法律行为”一章的一些内容，所不同的只是合同法未使用“法律行为”一词。其中“合同的效力”一章对民法通则所规定的法律行为效力制度有继承、有突破、有创新。
同时，笔者也注意到，合同法的调整对象是民事主体之间“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，其第二条第二款还规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”对这一限定的正确理解应该是，其他法律如婚姻法、继承法等对上述有关身份关系的协议有不同规定的，适用该其他法律的规定，其他法律未作规定，则准用合同法的规定。正如本文引言所分析的，合同法在法律行为领域具有广泛的适用力，但又受到其他法律行为性质、特点和法律规定的限制。
（二）合同法对法律行为效力制度的完善
合同法没有从正面规定合同的生效要件，它对民法通则法律行为效力制度的完善主要表现在对欠缺生效要件的法律行为效力的合理认定及具体操作制度的建设上。它将欠缺生效要件的合同明确区分为无效、效力待定和可撤销三种，缩小了无效合同的范围，增加了可撤销合同的种类，全面规定了效力待定合同，对欠缺生效要件法律行为各方当事人的权利义务及权利行使方式与期限作了明确的规定，较为全面合理，增加了可操作性。此外，它对法律行为附条件、附期限制度的方方面面也规定得较为全面。具体分析如下：
合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下设立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
与民法通则相比，合同法没有将当事人不具备相应行为能力的法律行为（无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的）认定为无效，其合理性前文已作分析，不再赘述。
对存在欺诈、胁迫瑕疵的法律行为的效力，合同法作了区别处理。一般情况下，该类法律行为为可撤销，受损害方可申请人民法院或者仲裁机构变更或撤销。一旦该类合同损害了国家利益，则被认定为无效，这一点是合同法具有中国特色之处，立法者考虑到我国以公有制为主体的经济制度（公有产权主体往往不能落到实处），为防止国家利益受到损害，国家应当保留主动干预的法律手段。对这一区分，有人认为是合同法“最富有创造性的制度建设”。有人则认为它仍然体现着浓重的国家意志，法官在处理这类案件时，应先行判断国家利益，其自由裁量权被扩大了。（P55）
合同法将存在欺诈、胁迫（但不损害国家利益）或乘人之危瑕疵和显失公平的合同均规定为可撤销，避免了民法通则对“原因和结果”分别立法的不合理性。合同法对“显失公平”作了“订立合同时”的修饰，将期限定为原生式的显失公平，减少了该法条适用时的复杂性。至于演生的“显失公平”，可由其他法律制度如情事变更原则来调整。该原则在合同法草案中曾有规定，但在审议时被删除了。
合同法第38条规定：“国家根据需要下达指令性计划或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”表明该类合同非纯粹意义的民事合同，受其他法律、行政法规的调整。因此，合同法没有如民法通则一样规定违反国家指令性计划的合同无效。
合同法第55条规定了撤销权消灭的情形；（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。这项制度在以前的司法解释中已有涉及，但正式规定于基本法律中尚属首次。
合同法较全面地规定了效力未定的法律行为，根据学者的定义，它是指“效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的”法律行为。（P196）包括以下几种：
1、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的法律行为。这类行为是当事人欠缺相应行为能力的法律行为，民法通则将其认定为无效，合同法第47条则规定法定代理人的追认可使该类行为生效，为平衡各方利益，相对人可依法催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人逾期未作表示的，视为拒绝追认。善意相对人在法定代理人追认前享有撤销的权利。学理上将这类行为称作“须第三人同意”的法律行为。（P197）
2、无权代理行为。指行为人“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义”实施的行为或订立的合同（民法通则第66条，合同法第48条）。合同法与民法通则均规定其是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否追认。合同法则进一步规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。学理上将该类行为又称为“须本人追认”的法律行为。（P198）
如虽为无权代理，但相对人有理由相信行为人有代理权，则法律强令该行为对“被代理人”生效，这就是所谓表见代理，是合同法对民事代理制度的完善。
3、无权处分行为。当事人处分财产应当以对财产享有处分权为前提。无处分权人无权处分他人财产。但经权利人追认或无处分权订立合同后取得处分权的，该合同有效（合同法第51条）。
对于附条件、附期限法律行为，合同法规定了停止条件（或生效条件）、解除条件、条件拟制的成就与不成就和始期与终期，比民法通则前进了一大步。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”
四、结语
合同法促进了我国法律行为效力制度的完善，但与先进的德日民法相比，民法通则与合同法共同构筑的法律行为效力制度还远远谈不上完备健全。如对无民事行为能力人实施的法律行为效力的认定，对意思表示方方面面的规定及存在瑕疵的法律行为对第三人的效力的调整都不够完整合理，有些用语如“重大误解”、“恶意串通”、“以合法形成掩盖非法目的”等是否准确及与传统民法相关概念如“错误”、“隐蔽行为”、“真意保留”等的关系，对存在欺诈或胁迫瑕疵的法律行为效力的区别认定是否合理，都有待于理论和实践进一步的确认与检验。对附不合法条件的法律行为的效力、生效条件成就、生效期限届至前各当事人的权义依然未作规定，对无权处分行为的规定也嫌简陋……这些都是民法通则固有的缺点，我们不能奢望合同法全部加以克服，“毕其功于一役。”
因为，合同法毕竟不是民法总则，合同制度在法律行为效力领域的适用力受到限制，抽象性不够，全面性不足。法国人以近现代民法开先河者的尊崇地位，不愿直接引进后来者德国人所创设的法律行为制度，而固守着所谓“契约的法律行为制度”。而我们则无资格也不必要有此顾虑。民法文化和传统的欠缺使我们能毫无成见地吸纳国外民法一切先进的东西。处在制定民法典前夜的中国人有理由相信，建立完备的具有中国特色的与市场经济相适应的先进的法律行为效力制度的日子应该不会太遥远。
注释:
[ 参 考 文 献 ]
董安生?民事法律行为[M]?北京：中国人民大学出版社?1994?
佟柔?民法总则[M]?北京：中国人民公安大学出版社?1990?
梁慧星?民法总论[M]?北京：法律出版社?1996?
史尚宽?民法总论[M]?北京：中国政法大学出版社?2000?
李双元、温世扬?比较民法学[M]?武汉：武汉大学出版社?1998?
梁慧星?民法[M]?成都：四川人民出版社?1988?
王家福?民法债权[M]?北京：法律出版社?1991?
彭万林?民法学[M]?北京：中国政法大学出版社?1994?
孙亚明?民法通则要论[M]?北京：法律出版社?1989?
中华人民共和国合同法释义及实用指南[M]?北京：中国民主法制出版社?1999?
梁慧星?民法学说判例与立法研究[M]?北京：国家行政学院出版社?1999?
龙翼飞?进一步完善了合同效力制度[J]?法学杂志?1999（5）?
刘文华?新合同法条文精解与典型案例[M]?北京：世界图书出版社1999?
[注释]
由于本文涉及传统民法及理论,为避免概念上的不一致,一律使用“法律行为”一词.
出处:本文原载《河北法学》2002年第1期
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