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庄淑珍，刘乃忠
反诉作为民事诉讼中一项重要的诉讼制度，为当今世界各国民事诉讼立法所普遍确立。但是由于法的历史渊源、法的阶级本质、立法目的与立法技巧以及基本国情等方面的不同，各个国家无论是理论上的理解还是立法上，对反诉制度具体条文的规定，都不尽相同。我国民事诉讼法只在几个相关条文中原则性地规定了反诉制度，所以理论上对于反诉制度的认识、理解存在较大分歧，司法实践中也难以形成一套统一的操作程序，这对于我国作为法制比较健全的国家而言是很不适应的。为了完善我国民事诉讼中的反诉制度，对一些主要国家的反诉制度进行比较研究，在“为我所用”的原则指导下，分析借鉴别国有关反诉制度的立法理论和实践经验，就成为当前较为迫切的问题。
一、对反诉定义的比较研究
各国民事诉讼法对于反诉的称谓，基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”；另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义，各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出，为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求，称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是，原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外，得到别的好处。美国法学家认为，反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国（包括台湾）学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为，对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性，必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物，正是由于其本身所具有的固有的本质特征，而不同的事物，其本质特征又是不同的。对反诉进行界定，应当以揭示其本质属性为限，而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内，那样不仅不能区别反诉与反驳，更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢？笔者认为反诉的本质属性是：本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一，这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素，既具有诉的性质，同时也不受本诉撤诉的影响，能独立存在。理由之二，反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的，所以反诉的原告必须是本诉的被告，反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉，诉讼法律关系就变得复杂化，两个独立的诉讼即本诉与反诉并存，双方当事人互为原告，且互为被告，诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是：反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以，中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”，“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的，这些只能视为反诉的目的，而不是本质属性。
二、反诉条件的比较研究
提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体，有的较为原则，如日本民事诉讼法典第239条规定：“被告在言词辩论终结前，可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出，日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条：①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出；②反诉必须向本诉受诉的法院提出；③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连；④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定：“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是，即使没有足够的联系，要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下，法官可以（接受）将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看，法国对反诉条件的规定较为原则，要求也不十分严格，除赔偿案件以外，只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准，法典没有作具体规定，只能凭法官解释，缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种，即强制性反请求（Compulsory Counterclaim）与任意性反请求（Permissive Counter Claim）。强制性反请求，被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B （a）范围之内的，为强制性的反请求。不属于《规则》B （a）范围之内的反请求，B （b）允许被告作为反请求提出，但并不强迫他提出。按照判例，构成强制性反请求需要具备四个条件，即：①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的；②当被告提交反请求文件时，该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务；③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭；④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是：凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的，为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求，被告没有提出就丧失了以后提出的权利，美国是一个以判例法为主的国家，诉讼中反诉的规定也很复杂，加之反诉的条件不甚明确，区分两种反请求的标准含糊不清，不懂法律细节的人很难掌握，被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条，第446条，第447条，第476条，第260条，第259条，共6个条文规定了反诉的条件，此外，第613条，第624条，第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有：①须有本诉存在，并向本诉的受诉法院提起；②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出；③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖；④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系；③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类；⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼；⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看，台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于：①便于法官操作，同时防止因弹性过大，法官任意裁量；②便于当事人掌握，及时提起反诉，以保护自己的合法权益；③能较好地实现立法目的，达到诉讼经济。
我国民事诉讼法中，没有对反诉条件加以具体规定，因而无论在理论上还是在实践中，都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作，也不便于被告人及时提起反诉，以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率，便利当事人进行诉讼，当务之急是进一步完善反诉制度，在民事诉讼法中明确规定反诉条件。
三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。
目前世界各主要法制国家的民事诉讼法都允许在一审程序中提起反诉，并且具体规定了一审程序中反诉提起的条件、方式、时间及反诉的审理，在此不再一一赘述。但是对于在第二审程序中能否提起反诉的问题，各国规定则很不一致。大多数国家和地区如日本、法国、德国、英国、美国、奥地利及我国的台湾地区等都允许二审程序中提起反诉。台湾民事诉讼法典第476条规定：“被告人不得向第三审法院提起反诉。”因为第474条规定“第三审法院应以第二审法院的判决所确定的事实为基础进行判决，不得考虑第二审辩论终结前未发生或未主张的事实。”第259条规定，“原告对于反诉，不得再提起反诉。”德国民事诉讼法典规定，反诉原则上限于在第一审程序中提出，但“法典”529 （4）例外允许在上诉程序中提出，但须经原告同意或上诉法院认为合适。而前苏联、东欧、蒙古等国在二审程序中则没有规定反诉制度。我国民事诉讼法对第二审程序中能否提起反诉的问题也没有明文规定，理论界对此则存在两种不同的主张：一种观点认为二审程序中不应当允许提起反诉。因为反诉作为独立的诉讼请求必须符合起诉的一般要求，而起诉只能发生在一审中。同时允许在二审程序中提起反诉与我国的审级制度不相统一。我国民事诉讼法、人民法院组织法都明确规定对民事案件的审理实行两审终审。如果允许在二审程序中提起反诉，当事人对反诉的审理结果不服是否允许上诉？如果允许上诉，应当向哪一级法院上诉？如果不允许上诉，岂不成了对反诉这一独立的诉讼请求实行一审终审？所以反诉只能在一审程序中提起，并且必须在一审辩论终结、判决尚未作出前提出，以便于一审法院合并审理。第二种观点则认为应当允许在第二审理序中提起反诉。主要理由是：如不允许被上诉人在二审阶段提起反诉，势必造成对上诉人的偏袒，和对被上诉人充分合法地行使诉讼权利的限制，违反保障当事人平等地行使诉讼权利的原则和公民在法律面前一律平等的原则、辩论原则等。笔者同意第二种观点。
一种理论观点只有通过国家立法加以确定才能成为切实可行的制度。那么如何在我国民事诉讼法中规定反诉制度呢？参考、借鉴外国有关立法规定，笔者认为有两种主张值得考虑。第一种主张是把我国的审级制度改为三级终审制。这是因为：首先，当今多数国家都实行三级终审制，而与之相配合，在这些国家的民事诉讼立法中都规定允许在二审阶段提起反诉，并且在司法实践中取得了良好的效果。其次，实行三级终审制符合诉讼经济原则和保护当事人合法诉讼权利的原则。一般观点认为实行三级终审制，允许在第二审程序中提起反诉会使诉讼程序变得较为繁琐，不方便当事人和法院进行诉讼。实际上实行三级终审也非每个案件都必须经过三审才能结案，法律可明文规定应当经过三审才能审结的几类案件。相反，如果一旦出现法定反诉事由而不允许被上诉人在二审程序中提起反诉，一来不利于保护被上诉人的诉讼权利，有悖于诉讼中双方当事人法律地位平等原则，二来也不能达到反诉应有的两诉合并审理，“两案归为一案”而终结的效果，不符合诉讼经济原则。
尽管实行三级终审有一定的优越之处，但是从我国情况看，多年的司法实践证明目前在我国实行两审终审制度是行之有效的，如果仅仅出于与反诉制度相统一的需要而加以改变和彻底否定两审终审制毕竟是不太现实的。因此笔者更倾向于第二种主张，即可以考虑在民事诉讼法中第153条增加一款：如果被上诉人在上诉审程序中提出反诉，二审法院经审理认为符合反诉条件的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，但在一审程序中已经提起反诉的除外。原审人民法院按第一审程序对驳回的本诉和本来第二审程序中提出的反诉合并审理并合并判决，以便于实际执行。对法院判决不服的，当事人双方可以再次提起上诉。如此不仅与我国现有的审级制度相符合，还有利于充分有效地保护当事人的诉讼权利。但是必须注意的是，在一审程序中已经提出反诉的不能在二审程序中再次提起反诉。这是因为，规定反诉制度的主要目的在于减少当事人和法院的耗费，如果允许对反诉再提起反诉，势必增加案件审理程序的多样性和复杂性，非但收不到预期的效果，而且还会使案件的处理久拖不决。 出处:《法学评论》1996年第1期 |
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庄淑珍，刘乃忠
反诉作为民事诉讼中一项重要的诉讼制度，为当今世界各国民事诉讼立法所普遍确立。但是由于法的历史渊源、法的阶级本质、立法目的与立法技巧以及基本国情等方面的不同，各个国家无论是理论上的理解还是立法上，对反诉制度具体条文的规定，都不尽相同。我国民事诉讼法只在几个相关条文中原则性地规定了反诉制度，所以理论上对于反诉制度的认识、理解存在较大分歧，司法实践中也难以形成一套统一的操作程序，这对于我国作为法制比较健全的国家而言是很不适应的。为了完善我国民事诉讼中的反诉制度，对一些主要国家的反诉制度进行比较研究，在“为我所用”的原则指导下，分析借鉴别国有关反诉制度的立法理论和实践经验，就成为当前较为迫切的问题。
一、对反诉定义的比较研究
各国民事诉讼法对于反诉的称谓，基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”；另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义，各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出，为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求，称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是，原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外，得到别的好处。美国法学家认为，反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国（包括台湾）学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为，对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性，必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物，正是由于其本身所具有的固有的本质特征，而不同的事物，其本质特征又是不同的。对反诉进行界定，应当以揭示其本质属性为限，而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内，那样不仅不能区别反诉与反驳，更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢？笔者认为反诉的本质属性是：本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一，这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素，既具有诉的性质，同时也不受本诉撤诉的影响，能独立存在。理由之二，反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的，所以反诉的原告必须是本诉的被告，反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉，诉讼法律关系就变得复杂化，两个独立的诉讼即本诉与反诉并存，双方当事人互为原告，且互为被告，诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是：反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以，中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”，“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的，这些只能视为反诉的目的，而不是本质属性。
二、反诉条件的比较研究
提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体，有的较为原则，如日本民事诉讼法典第239条规定：“被告在言词辩论终结前，可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出，日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条：①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出；②反诉必须向本诉受诉的法院提出；③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连；④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定：“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是，即使没有足够的联系，要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下，法官可以（接受）将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看，法国对反诉条件的规定较为原则，要求也不十分严格，除赔偿案件以外，只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准，法典没有作具体规定，只能凭法官解释，缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种，即强制性反请求（Compulsory Counterclaim）与任意性反请求（Permissive Counter Claim）。强制性反请求，被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B （a）范围之内的，为强制性的反请求。不属于《规则》B （a）范围之内的反请求，B （b）允许被告作为反请求提出，但并不强迫他提出。按照判例，构成强制性反请求需要具备四个条件，即：①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的；②当被告提交反请求文件时，该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务；③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭；④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是：凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的，为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求，被告没有提出就丧失了以后提出的权利，美国是一个以判例法为主的国家，诉讼中反诉的规定也很复杂，加之反诉的条件不甚明确，区分两种反请求的标准含糊不清，不懂法律细节的人很难掌握，被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条，第446条，第447条，第476条，第260条，第259条，共6个条文规定了反诉的条件，此外，第613条，第624条，第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有：①须有本诉存在，并向本诉的受诉法院提起；②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出；③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖；④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系；③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类；⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼；⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看，台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于：①便于法官操作，同时防止因弹性过大，法官任意裁量；②便于当事人掌握，及时提起反诉，以保护自己的合法权益；③能较好地实现立法目的，达到诉讼经济。
我国民事诉讼法中，没有对反诉条件加以具体规定，因而无论在理论上还是在实践中，都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作，也不便于被告人及时提起反诉，以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率，便利当事人进行诉讼，当务之急是进一步完善反诉制度，在民事诉讼法中明确规定反诉条件。
三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。
目前世界各主要法制国家的民事诉讼法都允许在一审程序中提起反诉，并且具体规定了一审程序中反诉提起的条件、方式、时间及反诉的审理，在此不再一一赘述。但是对于在第二审程序中能否提起反诉的问题，各国规定则很不一致。大多数国家和地区如日本、法国、德国、英国、美国、奥地利及我国的台湾地区等都允许二审程序中提起反诉。台湾民事诉讼法典第476条规定：“被告人不得向第三审法院提起反诉。”因为第474条规定“第三审法院应以第二审法院的判决所确定的事实为基础进行判决，不得考虑第二审辩论终结前未发生或未主张的事实。”第259条规定，“原告对于反诉，不得再提起反诉。”德国民事诉讼法典规定，反诉原则上限于在第一审程序中提出，但“法典”529 （4）例外允许在上诉程序中提出，但须经原告同意或上诉法院认为合适。而前苏联、东欧、蒙古等国在二审程序中则没有规定反诉制度。我国民事诉讼法对第二审程序中能否提起反诉的问题也没有明文规定，理论界对此则存在两种不同的主张：一种观点认为二审程序中不应当允许提起反诉。因为反诉作为独立的诉讼请求必须符合起诉的一般要求，而起诉只能发生在一审中。同时允许在二审程序中提起反诉与我国的审级制度不相统一。我国民事诉讼法、人民法院组织法都明确规定对民事案件的审理实行两审终审。如果允许在二审程序中提起反诉，当事人对反诉的审理结果不服是否允许上诉？如果允许上诉，应当向哪一级法院上诉？如果不允许上诉，岂不成了对反诉这一独立的诉讼请求实行一审终审？所以反诉只能在一审程序中提起，并且必须在一审辩论终结、判决尚未作出前提出，以便于一审法院合并审理。第二种观点则认为应当允许在第二审理序中提起反诉。主要理由是：如不允许被上诉人在二审阶段提起反诉，势必造成对上诉人的偏袒，和对被上诉人充分合法地行使诉讼权利的限制，违反保障当事人平等地行使诉讼权利的原则和公民在法律面前一律平等的原则、辩论原则等。笔者同意第二种观点。
一种理论观点只有通过国家立法加以确定才能成为切实可行的制度。那么如何在我国民事诉讼法中规定反诉制度呢？参考、借鉴外国有关立法规定，笔者认为有两种主张值得考虑。第一种主张是把我国的审级制度改为三级终审制。这是因为：首先，当今多数国家都实行三级终审制，而与之相配合，在这些国家的民事诉讼立法中都规定允许在二审阶段提起反诉，并且在司法实践中取得了良好的效果。其次，实行三级终审制符合诉讼经济原则和保护当事人合法诉讼权利的原则。一般观点认为实行三级终审制，允许在第二审程序中提起反诉会使诉讼程序变得较为繁琐，不方便当事人和法院进行诉讼。实际上实行三级终审也非每个案件都必须经过三审才能结案，法律可明文规定应当经过三审才能审结的几类案件。相反，如果一旦出现法定反诉事由而不允许被上诉人在二审程序中提起反诉，一来不利于保护被上诉人的诉讼权利，有悖于诉讼中双方当事人法律地位平等原则，二来也不能达到反诉应有的两诉合并审理，“两案归为一案”而终结的效果，不符合诉讼经济原则。
尽管实行三级终审有一定的优越之处，但是从我国情况看，多年的司法实践证明目前在我国实行两审终审制度是行之有效的，如果仅仅出于与反诉制度相统一的需要而加以改变和彻底否定两审终审制毕竟是不太现实的。因此笔者更倾向于第二种主张，即可以考虑在民事诉讼法中第153条增加一款：如果被上诉人在上诉审程序中提出反诉，二审法院经审理认为符合反诉条件的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，但在一审程序中已经提起反诉的除外。原审人民法院按第一审程序对驳回的本诉和本来第二审程序中提出的反诉合并审理并合并判决，以便于实际执行。对法院判决不服的，当事人双方可以再次提起上诉。如此不仅与我国现有的审级制度相符合，还有利于充分有效地保护当事人的诉讼权利。但是必须注意的是，在一审程序中已经提出反诉的不能在二审程序中再次提起反诉。这是因为，规定反诉制度的主要目的在于减少当事人和法院的耗费，如果允许对反诉再提起反诉，势必增加案件审理程序的多样性和复杂性，非但收不到预期的效果，而且还会使案件的处理久拖不决。 出处:《法学评论》1996年第1期
