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《买卖合同司法解释》第3条的再思考
胡彬
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）从2012年7月1日起施行以来已经近两年。其中最具“革命性”的条款即第3条第1款关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持“的规定，在理论界和实务界出现了较大的争议。
理论界的学者大都认为将无权处分的合同都认定为有效合同不妥当。
王利明教授就认为，《合同法》第51条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于僵化，不利于保护善意买受人。现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。王利明教授举了一个将祖传珍宝借给他人观赏，他人却将该珍宝转让的例子，并谈及现在如果确认所有无权处分合同都是有效的，就给予了买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我无法再追及到这个特定物。[1]
最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官认为，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。[2]笔者猜测，在《买卖合同司法解释》出台后，最高院的“立法者“们也对第3条进行了反思，一方面坚持认为” 无权处分亦非导致合同无效的法定事由“（参考最高院（2013）民一终字第81号廊坊华联商厦有限责任公司与廊坊市金碧伦房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书）；一方面又在真正权利人主张权利时松了口，认为真正权利人请求确认买卖合同无效的目的并非是为了取得所有权，而是为排除侵害，以保护自己固有的物权，此时适用《买卖合同司法解释》第3条不妥当（参考最高院（2013）民申字第1548号淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭军、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书）。
学者和最高院的法官们从立法的高度对《买卖合同司法解释》第3条进行了反思。但司法实践中，一贯将司法解释看的比法律更重的法院的裁判者们，却将无权处分的合同均有效贯彻到底了。
重庆高院在（2013）渝高法民申字第01005号向长明,谭嗣芳与程光英买卖合同纠纷再审审查民事裁定书中就认为，申请人所述其不构成合同的当事人，按照合同相对性原则，申请人就无权提起合同无效的诉讼请求；重庆市第五中级人民法院在（2013）渝五中法民终字第03210号陈永芳因农房买卖合同一案二审民事判决书中也强调了虽然陈永建在未征得其他共同权利人同意的情况下，将诉争房屋出售给房屋所在村社的村民郑登祥，但根据前述司法解释的规定，陈永芳、刘世英、陈飞主张陈永建未经其授权与郑登祥签订的《出售协议》应属无效的上诉理由不成立。甚至在有些明明是无权代理的案件中也在运用《买卖合同司法解释》第3条进行解释。[3]
当然，在判决书强调说理的大背景下，仅仅说《买卖合同司法解释》第3条怎么规定好像已经不足以满足当事人的需求了，此时法官往往会在判决书说明为什么无权处分的合同依旧有效。说理部分只好求助于理论界，大致有两个解释的路子，其一就是将法律行为区分为物权行为和债权行为。认为《买卖合同司法解释》第3条中谈的无权处分的合同有效是指债权行为有效，但是物权行为还是效力待定的（参考重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民终字第00146号黄山,张朝容等与曾睿,黄斌确认合同无效纠纷二审判决书）。其二就是认为合同是否有效与合同是否能够履行不同，有效的合同并不一定能够履行。
在之前，笔者比较赞同第一种方法，也就是区分物权行为和债权行为。但现在，经过反复思考，认为物权行为理论确实是将简单问题过于复杂化，不适合我国的国情。我现在比较赞同第二种说法，也即合同的效力与合同是否能够履行无关。
合同有效是否买受人就一定可以要求履行？这个回答固然是肯定的！但是出卖人是否就能够履行或者说合同的目的是否一定能够实现？答案是否定的。《合同法》第94条第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。解除合同的前提是合同有效，合同有效但不能实现合同目的的可以解除。而买卖合同的目的是什么？取得标的物的所有权是买受人的目的，合同有效并不能使买受人依据合同取得所有权，尚需要出卖人拥有处分权才行！这涉及物权变动理论，笔者曾经分析了我国物权变动的条件之一，认为“合同有效+有处分权+交付/登记=物权变动”，也即买受人想要依据合同取得所有权，合同有效、有处分权、进行交付或登记这三个条件缺一不可。不承认无处分权能够引起物权变动是为了保护真正权利人。善意取得制度是对善意第三人的特殊保护，善意取得是原始取得，即使合同有效，但出卖人无处分权，买受人取得物权也非依据合同取得的继受取得。至于《买卖合同司法解释》第3条的作用以及对真正权利人的保护，笔者旧文无处分权人订立的合同效力——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命”（法律博客http://heigeer23.fyfz.cn/b/738744）中曾经谈及，再次不再重复。
胡彬于2014年5月12日
附1旧文：无处分权人订立的合同效力
——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命”
《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从而确立了无处分权人订立的合同，不应其无处分权而无效的裁判规则[1]。因此，可以说《买卖合同司法解释》第3条彻底颠覆了《合同法》第51条，使后者暂时失去了适用的空间。
一、物权变动模式不同致使对《合同法》第51条的理解不同
《合同法》第51条一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议最为激烈的疑难问题，被誉为中国民法上的“精灵”。之所以会如此，是因为在《物权法》施行前，我国物权变动模式并没有确立，经常被用来解释或批判《合同法》第51条的物权变动模式有两种：
（一）以法国为代表的债权意思主义模式
在债权意思主义体制之下，本无严格的处分行为的概念，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物债合一，不作区分。[2]
（二）以德国及我国台湾地区为代表的物权形式主义模式
物权形式主义采纳物权行为理论，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。
正如龙俊博士后所言，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素，只是一个单纯的效率问题。[3]通说认为，我国现行立法至今未承认存在所谓的物权行为，未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。我国也并未采取债权意思主义模式；而是采折衷观点，区分物权变动与原因关系（以下简称区分原则）。
《物权法》施行前，涉及到不动产时，未经登记，常常有当事人以未办理过户登记为由而认为合同未生效，虽然《合同法司法解释（一）》第9条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定已经初步确立了区分原则[4]，但对登记、交付在物权变动中所起到的作用，学界认识不同。马特教授称这种物权变动模式为债权形式主义，认为物权变动非当事人合意的直接后果，该合意仅发生债的效果；除当事人合意外，还须登记、交付特定的形式，但不要求独立的物权合意的存在；并认为，在债权形式主义之下，登记、交付等所谓的处分行为（物权行为）只能理解为事实行为，一种基于法律行为的履行行为，而非独立的物权行为。[5]王利明教授认为，我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。[6]而崔健远教授则认为，在不动产买卖场合,买卖合同、该合同履行和登记一起引起该不动产所有权的移转[7]。《物权法》施行后，依据《物权法》第14条及第15条，可以得出，不产生物权变动并不影响合同的效力。理论界普遍认为我国物权变动模式为原因行为（债权行为）+交付或者登记[8]，有学者称之为公示要件主义。
在公示要件主义为原则的物权变动模式下，《合同法》第51条规定无处分权人订立的合同（以下简称无权处分合同）效力待定，并不能更好地保护真正权利人，因为既然合同有效不必然导致物权变动，而鼓励交易原则、意思自治原则以及从从利益衡量的角度着眼，都没有否认无权处分合同效力的理由。[9]承认无权处分合同有效，能兼顾财产静的安全和交易动的安全。可以说，自《物权法》施行后 ，《合同法》第51条已经被架空，最高人民法院的审判思路就认为“无权处分”不是合同无效的原因，并认为合同的效力与合同的履行，物权变动的原因与物权变动的结果有着质的区别。但是，因为没有明文规定，加之也有学者持反对意见，即便在审判实践中，也对无权处分合同效力问题存在不同裁判，《买卖合同司法解释》第3条就是在这种背景下应运而生的。《买卖合同司法解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”以司法解释的形式明确了不能仅因无权处分而否认合同效力的原则。至此，《合同法》第51条彻底丧失适用的空间[10]。
但是，将我国物权变动模式归纳为原因行为（债权行为）+交付或者登记并不准确。无权处分的合同虽然有效，但并不能引起物权的变动，即使是已将动产交付或者已经办理不动产过户手续，买受人也不能真正获得物权。因为交付和登记本身并不能引起物权的变动，若出卖人无处分权，即便已将动产交付或者已经办理不动产过户手续，买受人也不能真正获得物权，而只能获得权利外观及实际控制权[11]，物权实际上并没有变动。实际上，我国的物权变动模式归纳为：
有效的合同+有权处分+登记或交付=物权变动；
有效的合同+无权处分+登记或交付=权利外观变动；
若不能同时满足合同有效，有处分权，完成登记或交付三个条件，处分构成善意取得[12]，否则物权不会发生变动。
对于善意取得，《物权法》第106条规定很明确，除非同时满足①受让人受让时是善意的，②支付了合理对价，③需要登记的已登记，不需要登记的已交付这三个条件，买受人可以善意取得物权，从而使物权发生变动外，买受人不能真正取得物权。
二、在我国现行物权变动模式下分析无处分权人订立的合同的效力
前文提及，《买卖合同司法解释》施行后，不得以无权处分为由而否认合同的效力，《买卖合同司法解释》第3条虽然更加侧重于保护买受人，但是并不能错误地理解所有的无权处分合同均有效。只有在合同满足合同生效的一般要件时，合同不应出卖人无处分权而无效。法院当然应该依据《合同法》第52条审查合同效力，合同当事人在满足条件时也可以依据《合同法》第54条请求变更或者撤销合同。
《合同法》第132条规定，出卖人应当对出卖物有处分权。
出卖人无处分权而不告知买受人,而买受人又不知出卖人无处分权（即买受人善意），构成欺诈,在因此损害国家利益的情况下,合同无效（合同法第52条第1项）；在未因此损害国家利益的情况下,合同可以撤销（合同法第54条第2款）。无权处分合同有效，就是指的得撤销的有效，也即合同刚开始有效，但撤销权人行使撤销权后，合同效力归于无效。[13]
若出卖人无处分权，而买受人又知道出卖人无处分权时（即买受人恶意），合同效力如何？王利明教授认为，如果对恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。[14]但是，一律认为买受人恶意时，不应受保护并不符合现行立法，《合同法司法解释》并没有强调，只有在买受人善意时，无权处分的合同才有效。在买受人恶意时，无权处分合同的效力需考虑出卖人在主观上是善意还是恶意。若出卖人是善意，则起可以依据《合同法》第54条第1款第1项规定，以重大误解为由，行使撤销权。若出卖人是恶意，双方若不存在恶意串通，则买受人可以要求出卖人承担违约责，理由是：买卖合同关系中，出卖人有使买受人取得物权的义务，结合我国现行“有效的合同+有权处分+登记或交付”的物权变动模式，出卖人就负有自己享有或者在合同订立后取得所有权的义务，若出卖人履行了该义务，则可以实现有权处分，买受人可以取得物权。但是，由于买受人明知在订立合同时出卖人没有所有权，即其对出卖人不能完全履行义务有较为清楚的认识，即对这种风险有认识，出卖人可以请求参照《合同法》第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定而要求买受人自己承担部分损失，从而减少自己的损失。同理，在出卖人善意时，若出卖人未行使撤销权，或者因为没有在除斥期间行使撤销权而使得撤销权消灭，出卖人可以请求参照《合同法》第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定减少自己的违约责任。
有人会提出，上述理解与《合同法》第150条、151条冲突，其实不然，在《物权法》施行前，从构成要件分析，《合同法》第150条与《合同法》第51条总是有交集之点同时又有不重合之处,一个难以包含另一个，[15]故而，有观点认为，应该将问题简单化,直接认定第150条为特别法,第51条为普通法,依据特别法优先于普通法的规则适用。王利明教授就认为，因出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任,应当以合同有效存在为前提,据此,可以认为我国《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,合同仍然是有效的。至于《合同法》第150条的规定与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾,那么按照“特别规定优先于普通规定”的原则,原则上应当适用《合同法》分则的规定。王利明教授也将《合同法》第150条的规定作为无权处分合同有效的一个论据，与《物权法》施行后的效果相同。但其同时指出，《合同法》分则并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。实际上,只是在受让人、承租人是善意的,即不知且不应知道转让人和出租人是无权处分的,才能认为该行为有效。而这些观点都是在无权处分合同效力问题未有定论时的观点，主要是为了达到使无权处分合同有效的目的，而同时，有想兼顾《合同法》第51条的规定。而《买卖合同司法解释》第3条已经确立无权处分合同的效力，不需要再依靠《合同法》第150条完成“曲线救国”的目的，就应该还其本来面目，根据全国人大常委会的解释，合同法第九章规定的权利担保义务的这些条文的目的只是明确在买卖合同中当事人的权利义务关系，而不解决买卖合同对货物所有权所产生的影响问题。而《合同法》第151条关于买受人恶意时，出卖人权利担保义务免除的规定，应该作限缩解释，首先，只适用于买卖合同，而不适用于设定担保物权等合同，其次，对于出卖人享有所有权或者订立之后取得所有权的担保责任不能免除，但是可以免除其他担保，如物上无抵押、无租赁的担保，只有这样，才能实现《买卖合同司法解释》第3条的立法目的。
三、如何保护真正权利人
《物权法》施行前，《合同法》第51条侧重保护真正权利人的利益，将合同能否发生效力的权利归于真正权利人，使其可以通过行使追认权的方式弥补合同效力的瑕疵，从而使买受人能够依据有效的合同取得物权。
那么，《物权法》施行后，尤其是《买卖合同司法解释》施行后，真正权利人利益如何保护？如果这个问题解决不好，前面所说的买卖合同司法解释第三条的所谓先进性也就无从谈起。在此前，权利人往往起诉要求确认合同无效，这是顺理成章的，因为只要真正权利人（包含共同共有人）不追认，这个合同就无效，合同无效，取得的财产该返还，想要达到目的很简单。
此处有一个观念上的误区，使得买卖合同的当事人尤其是买受人在法院判决合同有效却最终不能实现合同目的而耿耿于怀，买受人认为既然买卖合同有效，那就可以要求履行，不仅如此，出卖人也有顾虑，觉得如果不解除合同，即便是赔偿买受人损失，事情依旧没有完。[16]其实这是一种误解，合同有效并不代表具有可履行性。我们仔细分析买卖合同司法解释第三条第二款，可以得出，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权选择①要求出卖人承担违约责任，②要求解除合同并主张损害赔偿。其中要求承担违约责任中“违约责任”一词与合同法一百零七中“违约责任”的范围是不同的，因为此种情况下，出卖人是无法继续履行的。此时，无论买受人是选择要求出卖人承担违约责任还是要求解除合同赔偿损失的，均无权要求出卖人继续履行。
上帝为你关上一扇门，一定会为你打开一扇窗。法律虽然关上了通过确认合同无效保护真正权利人的门，却打开了物权保护的窗。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”只要物权没有发生变动，即买受人没有善意取得物权，真正权利人都可以行使追回权，以保护自己的物权。[17]
在此，需要明确的是，合同有效并不能阻止真正权利人追回自己的物权，如前文所述，物权变动不仅需要合同有效，还得拥有处分权。至于说善意取得，出卖人没有处分权，却依旧取得了所有权，这是法律为了保护财产动的安全而设定的例外情况。此时能否取得物权与合同效力无关，善意取得，买受人取得物权也并非依据的合同，而是依据法律的直接规定，故而，善意取得被定性为原始取得，而非继受取得。笔者认为，买卖合同作为以转移所有权为目的的合同，出卖人所负的转移所有权的义务可以拆分为两个部分，即使买受人获得权利外观（包含使买受人获得标的物的实际控制权）以及使物权发生法律意义上的变动。若买受人未能获得物权，属于出卖人的不完全履行，同样，买受人获得权利外观，也是出卖人履行义务的效果之一。如此，可以解释为什么善意取得时，合同有效，法律承认买卖双方的交易行为，但买受人取得所有权的依据却并不是该合同。合同只是让买受人获得了权利的外观（即占有或者登记），但是取得权利却是依据的法律的直接规定。
如果一定要否认合同效力，权利人就只能依据合同法第52条第2项主张买卖双方恶意串通，损害第三人利益，但想要证明恶意串通是极度苦难甚至是不可能完成的任务。通过物权保护，而保护真正权利人的权利，简单明了。此时，只要权利人能够证明买受人不满足善意取得的条件，则可以追回自己的财产，买受人已经善意取得，只要能证明自己确系权利人，也可以要求无权处分人赔偿，从而保护自己的权益，这当然要比依据合同法第51条第2项主张买卖双方恶意串通要经济的多。因为主张恶意串通，你不仅要证明买卖双方均系恶意，而且还要证明买卖双方有通谋！这是极困难的，但是请求法院进行物权保护，只要你能够证明买受人尚未善意取得，财产就可以追回。就像债务人无偿转让财产给第三人，债权人行使撤销权即可，而不必去证明恶意串通，反过来说，不能证明“知情”，就更无法证明“恶意串通”。总之，请求进行物权保护比之请求确认合同无效要现实得多。
在具体操作中，因为可能不仅仅是返还原物、变更登记的问题，还可能涉及到赔偿损失（如租金损失等）问题，故而立案可以不立三级案由返还原物纠纷，而可以立二级案由“物权保护纠纷”。
胡彬于2013年3月21日
[1]若是不满足《民法通则》第55条的民事行为有效的基本条件，自然不是有效合同。
[2]如法国民法典第1138条第2款规定：交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。第1583条关于买卖合同的规定：当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。
[3]龙俊：中国物权法上的登记对抗主义，载于《法学研究》2012年第5期。
[4]但于此同时，《担保法司法解释》第41条却有着“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，《合同法司法解释（一）》虽然在《担保法司法解释》之后颁布，但并未起到废止《担保法司法解释》第41条的效果。
[5]参见马特：《无权处分合同效力辩》，出处:民商法理论争议，中国人民大学，2003年。
[6]参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。
[7]参见崔健远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期。
[8]根据《物权法》第14条、第23条、第188条等条文的规定，可以得出，我国物权法采取了以公示要件主义为原则，以登记对抗主义为例外的物权变动模式。
[9]崔健远教授对此持反对意见，认为所谓鼓励交易,其真意自然是指鼓励实现第一性目的（所谓第一性目的,就是典型交易目的,在财产移转类合同中,表现为财产权的移转、价款所有权移转；）的交易,而非鼓励违约赔偿（即所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。）这种交易；若是后者并且普遍化,则是病态的经济乃至社会。在出卖人等无处分权,自始不能履行的情况下,一定令买卖等合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究其违约责任,已经背离了甚至是舍去了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易原则的真意,其正义性大打折扣。
[10]有观点认为，《合同法》第51条并没有丧失适用空间，因为作为物权变动原因的债权行为有效，但出卖人的所有权是否转移，效力待定，可以将《合同法》第51条通过解释加以适用。其实，这种观点还是事先假设了存在一个类似德国民法上的“物权行为”，而刻意回避我国立法不承认物权行为的事实，实不可取。
[11] 《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”此处“转让”的含义就是使受让人获得对财产的实际控制权。
[12]有效的合同+无权处分+登记或交付+受让时善意+支付了合理对价=善意取得引起物权变动。
[13]在《物权法》施行前，崔建远教授认为在无权处分构成欺诈,但未因此损害国家利益的情况下,如果债权人对于债务人无处分权不知情,那么此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同所涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应该优先适用。如果债权人对于债务人无处分权知情,那么此类无权处分不构成欺诈,第51条与第54条之间不存在特别法、普通法的关系,当事人可以自由选择法律的适用。
[14]而物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的，这是王利明教授反对物权行为理论的理由之一。
[15]崔建远教授认为，因无权处分属于权利无缺担保类型,在要件构成上,似乎应得出权利瑕疵担保覆盖无权处分的结论。但因无权处分的构成无买受人善意与否的要求,而权利瑕疵担保的构成则有买受人善意的要求,在这点上无权处分又覆盖权利瑕疵担保。
[16]如谢某诉陈某等买卖合同纠纷一案，陈某将其没有所有权的房屋出卖给了谢某，谢某起诉陈某等赔偿损失，但是没有要求解除合同。此时陈某等就担心如果谢某不起诉解除合同，而合同又有效，谢某是否可以要求继续履行，若合同有效，又不继续履行，是否又构成违约？
[17]《婚姻法司法解释（三）》第11条规定，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”。根据该条的精神，可以得出只要第三人不能善意取得，真正的权利人或者共同共有人都可以追回该房屋的结论。
附2
最高人民法院
廊坊华联商厦有限责任公司与廊坊市金碧伦房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
（2013）民一终字第81号
“根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定精神，无权处分亦非导致合同无效的法定事由。”
最高人民法院
淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭军、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书
（2013）民申字第1548号
最高人民法院
淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭利、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书
（2013）民申字第1549号
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的额，人民法院不予支持。”由此可见，姚建军与彭军作为《房地产买卖契约》双方当事人，如任何一方以姚建军在缔约时对大世界商场一层房产没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但两居委会并非《房地产买卖契约》当事人，如其确系大世界商场一层房产所有权人，则彭军依据该份《房地产买卖契约》，于2007年8月28日领取淮私产字第045650号房地产权证，登记取得大世界商场一层房产所有权，会损害两居委会的合法权益。因此，依照《中华人民共和国物权法》第七条关于“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”、第四条关于“ 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”以及第三十二条关于“ 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”之规定，两居委会通过诉请确认《房地产买卖契约》无效的方式，并非为取得大世界商场一层房产所有权，而是为排除姚建军与彭军的侵害，以保护自己对大世界商场一层房产固有的物权。据此，二审裁定解释两居委会的诉讼目的是为取得大世界商场一层房产所有权，并适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，存在瑕疵，本院在此予以纠正。
重庆高院
重庆市高级人民法院
向长明,谭嗣芳与程光英买卖合同纠纷再审审查民事裁定书
（2013）渝高法民申字第01005号
重庆高院认为：申请人所述其不构成合同的当事人，按照合同相对性原则，申请人就无权提起合同无效的诉讼请求。
重庆市五中院判例
重庆市第五中级人民法院
陈永芳因农房买卖合同一案二审民事判决书
（2013）渝五中法民终字第03210号
重庆市五中院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的额，人民法院不予支持。本案中，虽然陈永建在未征得其他共同权利人同意的情况下，将诉争房屋出售给房屋所在村社的村民郑登祥，但根据前述司法解释的规定，陈永芳、刘世英、陈飞主张陈永建未经其授权与郑登祥签订的《出售协议》应属无效的上诉理由不成立，本院不予支持。
重庆市第五中级人民法院
魏云利,魏云凯等与白恒全,白恒祥所有权确认纠纷二审民事判决书
（2014）渝五中法民终字第01711号
重庆市第五中级人民法院
王中英因物权保护纠纷一案二审民事判决书
（2013）渝五中法民终字第04306号
重庆市第五中级人民法院
范昭平与罗昭弟确认合同有效纠纷申请再审民事裁定书
（2013）渝五中法民申字第00175号
胡彬备注：这两个案件案二审中用了《买卖合同司法解释》第三条，到底用的对不对，存疑。因为该案双方当事人针对的有无代理权，而并非有无处分权？五中院的意见莫非也认为无权处分和无权代理有交集？
重庆其他法院
重庆市第四中级人民法院
黄山,张朝容等与曾睿,黄斌确认合同无效纠纷二审判决书
（2014）渝四中法民终字第00146号
胡彬备注：该判决运用的负担行为和处分行为的区分原则进行的判决。结果固然正确，但是推理过程是否正确，见仁见智。
重庆市第三中级人民法院
周本生与魏尚群占有排除妨害纠纷二审民事判决书
（2014）渝三中法民终字第00038号
该案中，上诉人上诉理由中就认为：《买卖合同司法解释》第三条适用对象是买卖合同的双方当事人，不适用第三人。
几个问题：1、买卖合同司法解释第三条第一款是否适用于第三人。
北京市第二中级人民法院
毕×与段×、索×确认合同无效纠纷二审民事判决书
（2013）二中民终字第14573号
北京市二中院强调无权代理与无权处分的区别。
上海市第一中级人民法院
杨幼华诉唐龙妹等房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
（2014）沪一中民二（民）终字第342号
该案中，上海一中院混用无权代理与无权处分。
2、解决的途径
（1）区分负担行为和处分行为
浙江省衢州市中级人民法院
王香仙、王德伟与王小明、柴元龙等合同纠纷二审民事判决书
（2013）浙衢民终字第142号
（2）区分合同的效力和合同的履行
我比较赞同这一种，因为我国立法没有承认独立的物权行为，但合同的效力与履行却有成例，如不得对抗善意第三人的制度，对于善意的第三人都不能对抗，对实际所有人自然不能对抗。
[1]来源：中国民商法律网 ，访问时间：2014年2月11日，网址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60161
[2] 来源：中国民商法律网 ，访问时间：2014年2月11日，网址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343
[3] 如重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第04306号王中英因物权保护纠纷一案二审民事判决书。当然，无权处分和无权代理的区分，说起来十分简单——看以谁的名义行为。但在中国大陆确有交叉部分，尤其是涉及家事代理和共有的时候，有时候到底是无权处分还是无权代理难以区分。 |
240331
《买卖合同司法解释》第3条的再思考
胡彬
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）从2012年7月1日起施行以来已经近两年。其中最具“革命性”的条款即第3条第1款关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持“的规定，在理论界和实务界出现了较大的争议。
理论界的学者大都认为将无权处分的合同都认定为有效合同不妥当。
王利明教授就认为，《合同法》第51条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于僵化，不利于保护善意买受人。现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。王利明教授举了一个将祖传珍宝借给他人观赏，他人却将该珍宝转让的例子，并谈及现在如果确认所有无权处分合同都是有效的，就给予了买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我无法再追及到这个特定物。[1]
最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官认为，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。[2]笔者猜测，在《买卖合同司法解释》出台后，最高院的“立法者“们也对第3条进行了反思，一方面坚持认为” 无权处分亦非导致合同无效的法定事由“（参考最高院（2013）民一终字第81号廊坊华联商厦有限责任公司与廊坊市金碧伦房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书）；一方面又在真正权利人主张权利时松了口，认为真正权利人请求确认买卖合同无效的目的并非是为了取得所有权，而是为排除侵害，以保护自己固有的物权，此时适用《买卖合同司法解释》第3条不妥当（参考最高院（2013）民申字第1548号淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭军、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书）。
学者和最高院的法官们从立法的高度对《买卖合同司法解释》第3条进行了反思。但司法实践中，一贯将司法解释看的比法律更重的法院的裁判者们，却将无权处分的合同均有效贯彻到底了。
重庆高院在（2013）渝高法民申字第01005号向长明,谭嗣芳与程光英买卖合同纠纷再审审查民事裁定书中就认为，申请人所述其不构成合同的当事人，按照合同相对性原则，申请人就无权提起合同无效的诉讼请求；重庆市第五中级人民法院在（2013）渝五中法民终字第03210号陈永芳因农房买卖合同一案二审民事判决书中也强调了虽然陈永建在未征得其他共同权利人同意的情况下，将诉争房屋出售给房屋所在村社的村民郑登祥，但根据前述司法解释的规定，陈永芳、刘世英、陈飞主张陈永建未经其授权与郑登祥签订的《出售协议》应属无效的上诉理由不成立。甚至在有些明明是无权代理的案件中也在运用《买卖合同司法解释》第3条进行解释。[3]
当然，在判决书强调说理的大背景下，仅仅说《买卖合同司法解释》第3条怎么规定好像已经不足以满足当事人的需求了，此时法官往往会在判决书说明为什么无权处分的合同依旧有效。说理部分只好求助于理论界，大致有两个解释的路子，其一就是将法律行为区分为物权行为和债权行为。认为《买卖合同司法解释》第3条中谈的无权处分的合同有效是指债权行为有效，但是物权行为还是效力待定的（参考重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民终字第00146号黄山,张朝容等与曾睿,黄斌确认合同无效纠纷二审判决书）。其二就是认为合同是否有效与合同是否能够履行不同，有效的合同并不一定能够履行。
在之前，笔者比较赞同第一种方法，也就是区分物权行为和债权行为。但现在，经过反复思考，认为物权行为理论确实是将简单问题过于复杂化，不适合我国的国情。我现在比较赞同第二种说法，也即合同的效力与合同是否能够履行无关。
合同有效是否买受人就一定可以要求履行？这个回答固然是肯定的！但是出卖人是否就能够履行或者说合同的目的是否一定能够实现？答案是否定的。《合同法》第94条第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。解除合同的前提是合同有效，合同有效但不能实现合同目的的可以解除。而买卖合同的目的是什么？取得标的物的所有权是买受人的目的，合同有效并不能使买受人依据合同取得所有权，尚需要出卖人拥有处分权才行！这涉及物权变动理论，笔者曾经分析了我国物权变动的条件之一，认为“合同有效+有处分权+交付/登记=物权变动”，也即买受人想要依据合同取得所有权，合同有效、有处分权、进行交付或登记这三个条件缺一不可。不承认无处分权能够引起物权变动是为了保护真正权利人。善意取得制度是对善意第三人的特殊保护，善意取得是原始取得，即使合同有效，但出卖人无处分权，买受人取得物权也非依据合同取得的继受取得。至于《买卖合同司法解释》第3条的作用以及对真正权利人的保护，笔者旧文无处分权人订立的合同效力——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命”（法律博客http://heigeer23.fyfz.cn/b/738744）中曾经谈及，再次不再重复。
胡彬于2014年5月12日
附1旧文：无处分权人订立的合同效力
——《买卖合同司法解释》第3条引发的“革命”
《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”从而确立了无处分权人订立的合同，不应其无处分权而无效的裁判规则[1]。因此，可以说《买卖合同司法解释》第3条彻底颠覆了《合同法》第51条，使后者暂时失去了适用的空间。
一、物权变动模式不同致使对《合同法》第51条的理解不同
《合同法》第51条一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议最为激烈的疑难问题，被誉为中国民法上的“精灵”。之所以会如此，是因为在《物权法》施行前，我国物权变动模式并没有确立，经常被用来解释或批判《合同法》第51条的物权变动模式有两种：
（一）以法国为代表的债权意思主义模式
在债权意思主义体制之下，本无严格的处分行为的概念，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物债合一，不作区分。[2]
（二）以德国及我国台湾地区为代表的物权形式主义模式
物权形式主义采纳物权行为理论，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。
正如龙俊博士后所言，采取哪种物权变动模式并不涉及道德因素，只是一个单纯的效率问题。[3]通说认为，我国现行立法至今未承认存在所谓的物权行为，未来民事立法也没有必要采纳物权行为理论。我国也并未采取债权意思主义模式；而是采折衷观点，区分物权变动与原因关系（以下简称区分原则）。
《物权法》施行前，涉及到不动产时，未经登记，常常有当事人以未办理过户登记为由而认为合同未生效，虽然《合同法司法解释（一）》第9条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定已经初步确立了区分原则[4]，但对登记、交付在物权变动中所起到的作用，学界认识不同。马特教授称这种物权变动模式为债权形式主义，认为物权变动非当事人合意的直接后果，该合意仅发生债的效果；除当事人合意外，还须登记、交付特定的形式，但不要求独立的物权合意的存在；并认为，在债权形式主义之下，登记、交付等所谓的处分行为（物权行为）只能理解为事实行为，一种基于法律行为的履行行为，而非独立的物权行为。[5]王利明教授认为，我国立法要求物权之变动,除债权意思表示外,还须以登记或交付为要件。但对交付、登记等物权行为的要件规定,主要是公示的要求,当事人从事登记和交付行为实际上也是对债权合同的履行。[6]而崔健远教授则认为，在不动产买卖场合,买卖合同、该合同履行和登记一起引起该不动产所有权的移转[7]。《物权法》施行后，依据《物权法》第14条及第15条，可以得出，不产生物权变动并不影响合同的效力。理论界普遍认为我国物权变动模式为原因行为（债权行为）+交付或者登记[8]，有学者称之为公示要件主义。
在公示要件主义为原则的物权变动模式下，《合同法》第51条规定无处分权人订立的合同（以下简称无权处分合同）效力待定，并不能更好地保护真正权利人，因为既然合同有效不必然导致物权变动，而鼓励交易原则、意思自治原则以及从从利益衡量的角度着眼，都没有否认无权处分合同效力的理由。[9]承认无权处分合同有效，能兼顾财产静的安全和交易动的安全。可以说，自《物权法》施行后 ，《合同法》第51条已经被架空，最高人民法院的审判思路就认为“无权处分”不是合同无效的原因，并认为合同的效力与合同的履行，物权变动的原因与物权变动的结果有着质的区别。但是，因为没有明文规定，加之也有学者持反对意见，即便在审判实践中，也对无权处分合同效力问题存在不同裁判，《买卖合同司法解释》第3条就是在这种背景下应运而生的。《买卖合同司法解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”以司法解释的形式明确了不能仅因无权处分而否认合同效力的原则。至此，《合同法》第51条彻底丧失适用的空间[10]。
但是，将我国物权变动模式归纳为原因行为（债权行为）+交付或者登记并不准确。无权处分的合同虽然有效，但并不能引起物权的变动，即使是已将动产交付或者已经办理不动产过户手续，买受人也不能真正获得物权。因为交付和登记本身并不能引起物权的变动，若出卖人无处分权，即便已将动产交付或者已经办理不动产过户手续，买受人也不能真正获得物权，而只能获得权利外观及实际控制权[11]，物权实际上并没有变动。实际上，我国的物权变动模式归纳为：
有效的合同+有权处分+登记或交付=物权变动；
有效的合同+无权处分+登记或交付=权利外观变动；
若不能同时满足合同有效，有处分权，完成登记或交付三个条件，处分构成善意取得[12]，否则物权不会发生变动。
对于善意取得，《物权法》第106条规定很明确，除非同时满足①受让人受让时是善意的，②支付了合理对价，③需要登记的已登记，不需要登记的已交付这三个条件，买受人可以善意取得物权，从而使物权发生变动外，买受人不能真正取得物权。
二、在我国现行物权变动模式下分析无处分权人订立的合同的效力
前文提及，《买卖合同司法解释》施行后，不得以无权处分为由而否认合同的效力，《买卖合同司法解释》第3条虽然更加侧重于保护买受人，但是并不能错误地理解所有的无权处分合同均有效。只有在合同满足合同生效的一般要件时，合同不应出卖人无处分权而无效。法院当然应该依据《合同法》第52条审查合同效力，合同当事人在满足条件时也可以依据《合同法》第54条请求变更或者撤销合同。
《合同法》第132条规定，出卖人应当对出卖物有处分权。
出卖人无处分权而不告知买受人,而买受人又不知出卖人无处分权（即买受人善意），构成欺诈,在因此损害国家利益的情况下,合同无效（合同法第52条第1项）；在未因此损害国家利益的情况下,合同可以撤销（合同法第54条第2款）。无权处分合同有效，就是指的得撤销的有效，也即合同刚开始有效，但撤销权人行使撤销权后，合同效力归于无效。[13]
若出卖人无处分权，而买受人又知道出卖人无处分权时（即买受人恶意），合同效力如何？王利明教授认为，如果对恶意的相对人也要予以保护,从客观上不仅鼓励了无权处分行为,而且也违背了诚实信用原则的要求。[14]但是，一律认为买受人恶意时，不应受保护并不符合现行立法，《合同法司法解释》并没有强调，只有在买受人善意时，无权处分的合同才有效。在买受人恶意时，无权处分合同的效力需考虑出卖人在主观上是善意还是恶意。若出卖人是善意，则起可以依据《合同法》第54条第1款第1项规定，以重大误解为由，行使撤销权。若出卖人是恶意，双方若不存在恶意串通，则买受人可以要求出卖人承担违约责，理由是：买卖合同关系中，出卖人有使买受人取得物权的义务，结合我国现行“有效的合同+有权处分+登记或交付”的物权变动模式，出卖人就负有自己享有或者在合同订立后取得所有权的义务，若出卖人履行了该义务，则可以实现有权处分，买受人可以取得物权。但是，由于买受人明知在订立合同时出卖人没有所有权，即其对出卖人不能完全履行义务有较为清楚的认识，即对这种风险有认识，出卖人可以请求参照《合同法》第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定而要求买受人自己承担部分损失，从而减少自己的损失。同理，在出卖人善意时，若出卖人未行使撤销权，或者因为没有在除斥期间行使撤销权而使得撤销权消灭，出卖人可以请求参照《合同法》第58条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定减少自己的违约责任。
有人会提出，上述理解与《合同法》第150条、151条冲突，其实不然，在《物权法》施行前，从构成要件分析，《合同法》第150条与《合同法》第51条总是有交集之点同时又有不重合之处,一个难以包含另一个，[15]故而，有观点认为，应该将问题简单化,直接认定第150条为特别法,第51条为普通法,依据特别法优先于普通法的规则适用。王利明教授就认为，因出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任,应当以合同有效存在为前提,据此,可以认为我国《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,合同仍然是有效的。至于《合同法》第150条的规定与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾,那么按照“特别规定优先于普通规定”的原则,原则上应当适用《合同法》分则的规定。王利明教授也将《合同法》第150条的规定作为无权处分合同有效的一个论据，与《物权法》施行后的效果相同。但其同时指出，《合同法》分则并非认为上述各种转让行为,在任何情况下都是有效的。实际上,只是在受让人、承租人是善意的,即不知且不应知道转让人和出租人是无权处分的,才能认为该行为有效。而这些观点都是在无权处分合同效力问题未有定论时的观点，主要是为了达到使无权处分合同有效的目的，而同时，有想兼顾《合同法》第51条的规定。而《买卖合同司法解释》第3条已经确立无权处分合同的效力，不需要再依靠《合同法》第150条完成“曲线救国”的目的，就应该还其本来面目，根据全国人大常委会的解释，合同法第九章规定的权利担保义务的这些条文的目的只是明确在买卖合同中当事人的权利义务关系，而不解决买卖合同对货物所有权所产生的影响问题。而《合同法》第151条关于买受人恶意时，出卖人权利担保义务免除的规定，应该作限缩解释，首先，只适用于买卖合同，而不适用于设定担保物权等合同，其次，对于出卖人享有所有权或者订立之后取得所有权的担保责任不能免除，但是可以免除其他担保，如物上无抵押、无租赁的担保，只有这样，才能实现《买卖合同司法解释》第3条的立法目的。
三、如何保护真正权利人
《物权法》施行前，《合同法》第51条侧重保护真正权利人的利益，将合同能否发生效力的权利归于真正权利人，使其可以通过行使追认权的方式弥补合同效力的瑕疵，从而使买受人能够依据有效的合同取得物权。
那么，《物权法》施行后，尤其是《买卖合同司法解释》施行后，真正权利人利益如何保护？如果这个问题解决不好，前面所说的买卖合同司法解释第三条的所谓先进性也就无从谈起。在此前，权利人往往起诉要求确认合同无效，这是顺理成章的，因为只要真正权利人（包含共同共有人）不追认，这个合同就无效，合同无效，取得的财产该返还，想要达到目的很简单。
此处有一个观念上的误区，使得买卖合同的当事人尤其是买受人在法院判决合同有效却最终不能实现合同目的而耿耿于怀，买受人认为既然买卖合同有效，那就可以要求履行，不仅如此，出卖人也有顾虑，觉得如果不解除合同，即便是赔偿买受人损失，事情依旧没有完。[16]其实这是一种误解，合同有效并不代表具有可履行性。我们仔细分析买卖合同司法解释第三条第二款，可以得出，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人有权选择①要求出卖人承担违约责任，②要求解除合同并主张损害赔偿。其中要求承担违约责任中“违约责任”一词与合同法一百零七中“违约责任”的范围是不同的，因为此种情况下，出卖人是无法继续履行的。此时，无论买受人是选择要求出卖人承担违约责任还是要求解除合同赔偿损失的，均无权要求出卖人继续履行。
上帝为你关上一扇门，一定会为你打开一扇窗。法律虽然关上了通过确认合同无效保护真正权利人的门，却打开了物权保护的窗。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”只要物权没有发生变动，即买受人没有善意取得物权，真正权利人都可以行使追回权，以保护自己的物权。[17]
在此，需要明确的是，合同有效并不能阻止真正权利人追回自己的物权，如前文所述，物权变动不仅需要合同有效，还得拥有处分权。至于说善意取得，出卖人没有处分权，却依旧取得了所有权，这是法律为了保护财产动的安全而设定的例外情况。此时能否取得物权与合同效力无关，善意取得，买受人取得物权也并非依据的合同，而是依据法律的直接规定，故而，善意取得被定性为原始取得，而非继受取得。笔者认为，买卖合同作为以转移所有权为目的的合同，出卖人所负的转移所有权的义务可以拆分为两个部分，即使买受人获得权利外观（包含使买受人获得标的物的实际控制权）以及使物权发生法律意义上的变动。若买受人未能获得物权，属于出卖人的不完全履行，同样，买受人获得权利外观，也是出卖人履行义务的效果之一。如此，可以解释为什么善意取得时，合同有效，法律承认买卖双方的交易行为，但买受人取得所有权的依据却并不是该合同。合同只是让买受人获得了权利的外观（即占有或者登记），但是取得权利却是依据的法律的直接规定。
如果一定要否认合同效力，权利人就只能依据合同法第52条第2项主张买卖双方恶意串通，损害第三人利益，但想要证明恶意串通是极度苦难甚至是不可能完成的任务。通过物权保护，而保护真正权利人的权利，简单明了。此时，只要权利人能够证明买受人不满足善意取得的条件，则可以追回自己的财产，买受人已经善意取得，只要能证明自己确系权利人，也可以要求无权处分人赔偿，从而保护自己的权益，这当然要比依据合同法第51条第2项主张买卖双方恶意串通要经济的多。因为主张恶意串通，你不仅要证明买卖双方均系恶意，而且还要证明买卖双方有通谋！这是极困难的，但是请求法院进行物权保护，只要你能够证明买受人尚未善意取得，财产就可以追回。就像债务人无偿转让财产给第三人，债权人行使撤销权即可，而不必去证明恶意串通，反过来说，不能证明“知情”，就更无法证明“恶意串通”。总之，请求进行物权保护比之请求确认合同无效要现实得多。
在具体操作中，因为可能不仅仅是返还原物、变更登记的问题，还可能涉及到赔偿损失（如租金损失等）问题，故而立案可以不立三级案由返还原物纠纷，而可以立二级案由“物权保护纠纷”。
胡彬于2013年3月21日
[1]若是不满足《民法通则》第55条的民事行为有效的基本条件，自然不是有效合同。
[2]如法国民法典第1138条第2款规定：交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。第1583条关于买卖合同的规定：当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。
[3]龙俊：中国物权法上的登记对抗主义，载于《法学研究》2012年第5期。
[4]但于此同时，《担保法司法解释》第41条却有着“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，《合同法司法解释（一）》虽然在《担保法司法解释》之后颁布，但并未起到废止《担保法司法解释》第41条的效果。
[5]参见马特：《无权处分合同效力辩》，出处:民商法理论争议，中国人民大学，2003年。
[6]参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。
[7]参见崔健远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003年第1期。
[8]根据《物权法》第14条、第23条、第188条等条文的规定，可以得出，我国物权法采取了以公示要件主义为原则，以登记对抗主义为例外的物权变动模式。
[9]崔健远教授对此持反对意见，认为所谓鼓励交易,其真意自然是指鼓励实现第一性目的（所谓第一性目的,就是典型交易目的,在财产移转类合同中,表现为财产权的移转、价款所有权移转；）的交易,而非鼓励违约赔偿（即所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。）这种交易；若是后者并且普遍化,则是病态的经济乃至社会。在出卖人等无处分权,自始不能履行的情况下,一定令买卖等合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究其违约责任,已经背离了甚至是舍去了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易原则的真意,其正义性大打折扣。
[10]有观点认为，《合同法》第51条并没有丧失适用空间，因为作为物权变动原因的债权行为有效，但出卖人的所有权是否转移，效力待定，可以将《合同法》第51条通过解释加以适用。其实，这种观点还是事先假设了存在一个类似德国民法上的“物权行为”，而刻意回避我国立法不承认物权行为的事实，实不可取。
[11] 《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”此处“转让”的含义就是使受让人获得对财产的实际控制权。
[12]有效的合同+无权处分+登记或交付+受让时善意+支付了合理对价=善意取得引起物权变动。
[13]在《物权法》施行前，崔建远教授认为在无权处分构成欺诈,但未因此损害国家利益的情况下,如果债权人对于债务人无处分权不知情,那么此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同所涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应该优先适用。如果债权人对于债务人无处分权知情,那么此类无权处分不构成欺诈,第51条与第54条之间不存在特别法、普通法的关系,当事人可以自由选择法律的适用。
[14]而物权行为理论未区分善意和恶意,认为债权合同一概都是有效的，这是王利明教授反对物权行为理论的理由之一。
[15]崔建远教授认为，因无权处分属于权利无缺担保类型,在要件构成上,似乎应得出权利瑕疵担保覆盖无权处分的结论。但因无权处分的构成无买受人善意与否的要求,而权利瑕疵担保的构成则有买受人善意的要求,在这点上无权处分又覆盖权利瑕疵担保。
[16]如谢某诉陈某等买卖合同纠纷一案，陈某将其没有所有权的房屋出卖给了谢某，谢某起诉陈某等赔偿损失，但是没有要求解除合同。此时陈某等就担心如果谢某不起诉解除合同，而合同又有效，谢某是否可以要求继续履行，若合同有效，又不继续履行，是否又构成违约？
[17]《婚姻法司法解释（三）》第11条规定，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”。根据该条的精神，可以得出只要第三人不能善意取得，真正的权利人或者共同共有人都可以追回该房屋的结论。
附2
最高人民法院
廊坊华联商厦有限责任公司与廊坊市金碧伦房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
（2013）民一终字第81号
“根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定精神，无权处分亦非导致合同无效的法定事由。”
最高人民法院
淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭军、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书
（2013）民申字第1548号
最高人民法院
淮北市相山区相南街道办事处桓谭社区居民委员会、淮北市相山区相南街道办事处城里社区居民委员会与彭利、姚建军、濉溪县农村信用联社物权保护纠纷申请再审民事裁定书
（2013）民申字第1549号
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的额，人民法院不予支持。”由此可见，姚建军与彭军作为《房地产买卖契约》双方当事人，如任何一方以姚建军在缔约时对大世界商场一层房产没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但两居委会并非《房地产买卖契约》当事人，如其确系大世界商场一层房产所有权人，则彭军依据该份《房地产买卖契约》，于2007年8月28日领取淮私产字第045650号房地产权证，登记取得大世界商场一层房产所有权，会损害两居委会的合法权益。因此，依照《中华人民共和国物权法》第七条关于“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”、第四条关于“ 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”以及第三十二条关于“ 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”之规定，两居委会通过诉请确认《房地产买卖契约》无效的方式，并非为取得大世界商场一层房产所有权，而是为排除姚建军与彭军的侵害，以保护自己对大世界商场一层房产固有的物权。据此，二审裁定解释两居委会的诉讼目的是为取得大世界商场一层房产所有权，并适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，存在瑕疵，本院在此予以纠正。
重庆高院
重庆市高级人民法院
向长明,谭嗣芳与程光英买卖合同纠纷再审审查民事裁定书
（2013）渝高法民申字第01005号
重庆高院认为：申请人所述其不构成合同的当事人，按照合同相对性原则，申请人就无权提起合同无效的诉讼请求。
重庆市五中院判例
重庆市第五中级人民法院
陈永芳因农房买卖合同一案二审民事判决书
（2013）渝五中法民终字第03210号
重庆市五中院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的额，人民法院不予支持。本案中，虽然陈永建在未征得其他共同权利人同意的情况下，将诉争房屋出售给房屋所在村社的村民郑登祥，但根据前述司法解释的规定，陈永芳、刘世英、陈飞主张陈永建未经其授权与郑登祥签订的《出售协议》应属无效的上诉理由不成立，本院不予支持。
重庆市第五中级人民法院
魏云利,魏云凯等与白恒全,白恒祥所有权确认纠纷二审民事判决书
（2014）渝五中法民终字第01711号
重庆市第五中级人民法院
王中英因物权保护纠纷一案二审民事判决书
（2013）渝五中法民终字第04306号
重庆市第五中级人民法院
范昭平与罗昭弟确认合同有效纠纷申请再审民事裁定书
（2013）渝五中法民申字第00175号
胡彬备注：这两个案件案二审中用了《买卖合同司法解释》第三条，到底用的对不对，存疑。因为该案双方当事人针对的有无代理权，而并非有无处分权？五中院的意见莫非也认为无权处分和无权代理有交集？
重庆其他法院
重庆市第四中级人民法院
黄山,张朝容等与曾睿,黄斌确认合同无效纠纷二审判决书
（2014）渝四中法民终字第00146号
胡彬备注：该判决运用的负担行为和处分行为的区分原则进行的判决。结果固然正确，但是推理过程是否正确，见仁见智。
重庆市第三中级人民法院
周本生与魏尚群占有排除妨害纠纷二审民事判决书
（2014）渝三中法民终字第00038号
该案中，上诉人上诉理由中就认为：《买卖合同司法解释》第三条适用对象是买卖合同的双方当事人，不适用第三人。
几个问题：1、买卖合同司法解释第三条第一款是否适用于第三人。
北京市第二中级人民法院
毕×与段×、索×确认合同无效纠纷二审民事判决书
（2013）二中民终字第14573号
北京市二中院强调无权代理与无权处分的区别。
上海市第一中级人民法院
杨幼华诉唐龙妹等房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
（2014）沪一中民二（民）终字第342号
该案中，上海一中院混用无权代理与无权处分。
2、解决的途径
（1）区分负担行为和处分行为
浙江省衢州市中级人民法院
王香仙、王德伟与王小明、柴元龙等合同纠纷二审民事判决书
（2013）浙衢民终字第142号
（2）区分合同的效力和合同的履行
我比较赞同这一种，因为我国立法没有承认独立的物权行为，但合同的效力与履行却有成例，如不得对抗善意第三人的制度，对于善意的第三人都不能对抗，对实际所有人自然不能对抗。
[1]来源：中国民商法律网 ，访问时间：2014年2月11日，网址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60161
[2] 来源：中国民商法律网 ，访问时间：2014年2月11日，网址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60343
[3] 如重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第04306号王中英因物权保护纠纷一案二审民事判决书。当然，无权处分和无权代理的区分，说起来十分简单——看以谁的名义行为。但在中国大陆确有交叉部分，尤其是涉及家事代理和共有的时候，有时候到底是无权处分还是无权代理难以区分。
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