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原作者：房绍坤、张平华
《合同法》制定后，中国民法典的起草工作便被正式地提上了议事日程，全国人大法工委组织成立了民法典起草小组，并委托部分民法专家分工起草民法典的各部分。我们认为，要制定出科学的、适合中国现实生活需要的民法典，除进行深入的民法学研究之外，主要应做好如下三项基础工作。
一、成立民法典起草委员会
从各国立法经验看，民法典起草的组织形式主要两种：一是以瑞士和埃塞俄比亚为代表的个人型。瑞士民法典除债务法外，基本上是胡贝尔博士一人的杰作，而埃塞俄比亚民法典则出自著名的比较法专家达维德之手。采取这种组织形式，对个人学识水平及工作能力要求比较高，其优点是因个人风格不变，因而比较容易实现民法典的体系化要求，并省却了人员组织协调的成本。但其缺陷也是明显的，即无法集思广益，法典编纂成功的风险比较大。二是以法国、德国为代表的委员会型。法国民法典的起草委员会以采用习惯法地区及罗马法地区的人士并以前者为主要成员，其工作直接得益于国家元首拿破仑的推动，从而使整个委员会的立法效率较高，且民法典反映了一种平民化的语言风格；德国民法典的起草委员会可称为学者委员会型，法学家们主导了民法典的制定。委员会型是现代各国起草民法典的通用组织形式，其优点在于：一方面，它能够集中学者的智慧，博采各家之长，使民法典更合乎法律科学化的要求；另一方面，它可以将各界优秀人士吸收进来，这不仅能使民法典不绝对学术化、远离民众，而且能够利用学术外的有利因素推进民法典的制定进程。
从我国目前情况看，采取个人型显然是不合适的，而应当采用委员会型的组织形式。民法典起草委员会应当具备以下几个特点：
1．学者主导型的起草委员会。之所以采取这样的委员会形式，既吸取了德国以来的民法典制定经验，又吸取了我国制定《合同法》的成功经验。在我国政治稳定的前提下，学者主导能够发挥科学立法的作用。学者主导型的起草委员会应当以学者为主体，其人员应包括法学家、法律家、政治人士、经济学家、社会学家、民俗学家、哲学家、语言学家等社会各界优秀人士。起草委员会应当实现分工负责制，由法学家组成条文起草小组，非法学人士组成草案评议小组。前者专门负责起草条文，对民法典草案写出详细的立法理由说明书以及参引法条；后者负责草案评议，对民法典草案从经济学、政治学、语言学、逻辑学等方面写出详细的评议书。
2．学术研究型的起草委员会。近现代各国民法典的编纂，无一不是建立在充分进行学说研究的基础之上的。因此，民法典起草委员会应当对民法的基本制度进行深入的研究，使各种可能存在的争论事先得到解决。如果争论来自于民法典草案是否与现实情况吻合，就必须进行大量的调查、研究工作，当然这需要得到政府在人力、物力的大力支持；如果争论来自于不同的学术观点，委员会应当利用各种期刊（最好是委员会能自办期刊），采取各种形式如有奖征文等，开展广泛深入的讨论，实现学术观点的基本趋同。
3．实体组织型的起草委员会。相对于以前的松散型的起草小组而言，民法典起草委员会应当是实体组织型的组织形式。它不仅仅是学者的自由组合，而应当是设立了各级负责人（最高负责人应当是高级政府官员，甚至于政治局常委）的实体机构，应当有独立的经费、章程、办公地点等。我们认为，为有效地协调学者工作，提高民法典草案的起草效率，应当使起草委员会成为全国最高权力机关或最高行政机构直属的事业单位。
4．专职工作型的起草委员会。由法学家组成的条文起草小组，应当专职从事民法典起草工作。当前，负责起草民法典的各位法学家大都担任了繁重的行政领导、教学、科研等任务，这些工作无疑会分散他们的大量精力，降低他们从事民法典起草工作的使命感与责任感。解决这一问题的直接路径，就是让这些法学家在几年内专职从事民法典起草工作。当然，国家必须为此创造适当的条件。
5．职权多元型的起草委员会。为保证民法典起草委员会的工作，应当赋予其以多种职权，主要包括：（1）人员调配权。民法典的起草需要大量的人力资源，应当调动全国的力量进行联合攻关。为方便起草委员会的工作，应当赋予起草委员会以人员调配权，有权调用相关单位的人员。（2）财物支配权。民法典的起草是一项浩大的社会工程，没有足够的财力作支持是很难完成的。为此，国家应当拨出立法专款，用于学术研究、社会调查及工资报酬等项开支。（3）咨询权。为使制定出的民法典符合中国的国情，起草委员会享有向有关单位及人员咨询的权利，相关单位及人员应当积极予以配合。
二、进行系统的民事法律汇编
从历史上看，各国在制定民法典之前，都进行过系统的法律汇编。这是因为，各国在民法典制定前都存在着法律渊源多元化的现象，而对多元化的法律渊源，如果采用全部废止而重新立法的形式，既会增加立法成本，也会增大执法、司法和守法成本。因此，从节约法制成本角度来讲，我国在制定民法典时，应当将制定法律与法律汇编结合起来。应当说，即使制定新法律，也是建立在对法律文件系统化汇编的基础之上的。
为民法典编纂而进行的法律汇编工作，应当改变按照用途汇编法律的传统做法（如最高人民法院主编的《房地产审判手册》、《损害赔偿手册》等），而采用按照学理体系（如民法总则、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法、侵权行为法等）对规范性文件进行汇编的方法，从而使法律汇编工作实际上成为民法典编纂的有机组成部分。同时，应当对法律汇编集加以公开。虽然我国目前的各种公报、法律汇编集甚至报纸、网络都起到了承担公布法律的任务，但还是有很多法律、法规公众无法得知。经过起草委员会主持编写的法律汇编，可以反映未来法典编纂的基本面貌，因此，应当将法律汇编尽早公开，以其引起研究者及民众的关注。
当然，从我国目前情况来看，进行系统的法律汇编还存在许多困难：首先，民事基本法或重要的民事法律之间存在矛盾，对一些基本的法律制度还缺乏深入的研究，从而增加了法律汇编的难度。我国在制定民法典问题上，最初采用的是“批发转零售”的方针，这直接导致了我国分别制定了包括《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等在内的民事基本（或重要）法律。这些法律已经构成了实践中的民法典雏形，并决定了未来民法典的基本框架。然而，在分别制定法律过程中，受各种因素的影响，各法律的一些基本制度差别较大。其次，民法法源混乱增加了法律汇编的难度，这具体表现为：第一，一些以经济管理为目的法律法规（如《土地管理法》、《城市房地产管理法》）中存在大量民事性质的条款，导致了民事权利行政化。第二，地方性法规大行其道。地方性法规应由省级立法机构制定，如各省都有自己的《农村土地承包合同管理条例》。但在实践中，各地级市甚至县又往往制定了一些变通的细则，如《土地承包合同管理细则》。大量的地方性法规的存在，不利于建立起全国统一的市场规范，不利于形成统一的裁判规则，助长了地方保护主义。第三，最高人民法院的司法解释数量繁多。为适应经济生活的发展，在制定法律时机不成熟的时期出台一些司法解释，未尝不是一种变通的做法，并且一些重要的司法解释弥补了很多法律漏洞，增强了法律的可操作性。但是，司法解释甚至各级法院的审判纪要，事实上起到了裁判规范的作用，这在一定程度上削弱了法律的权威性。而且，有些司法解释如《最高人民法院关于担保法若干问题的司法解释》等，修改法律、违背法律之处比比皆是。上述这些问题的存在，无疑为进行法律汇编设置了障碍。
三、进行广泛的民事习惯调查
法律往往是对社会生活中通行的习惯、惯例的确认、总结、概括或升华。可见，习惯与民法典的关系是十分密切的。一方面，习惯可以成为民法典的补充。随着社会法学思想的深入，人们越来越注意到单靠法律概念体系自身的完整性难以确保司法裁判的公正，为此必须承认民法典本身的不足，在正式性法律渊源之外，承认非正式性法律渊源的效力。如另一方面，制定民法典的过程也就是一个习惯法与传统民法法理统合的过程。如法国、德国、瑞士等国民法典的制定，都有考虑如何将罗马法理与已有习惯相结合的问题。
在我国，习惯是民法的渊源之一，习惯在裁判民事案件中具有重要的意义。因此，在制定民法典之前，有必要进行一次大规模的、全国性的民事习惯调查。当然，这种调查的目的，并不仅仅在于整合习惯与成文法两个法源之间的关系以制定法典，更在于它能够使立法者明确民事习惯与正式法律之间的距离，而这种差距往往就决定了能否超前立法以及在立法中如何照顾习惯做法的问题。将民事习惯调查作为民法典起草的主要环节，是我国民法典制定的历史经验之一。从历史上看，中国曾进行过两次大规模的、由官方推进的民事习惯：一次是清末的民事习惯调查，另一次是民国初年的民事习惯调查，而这两次调查的目的都为制定民法典作为准备。我们认为，当前进行民事习惯调查，应当从如下方面入手：从调查的主体上讲，调查工作应当由民法典起草委员会主持进行，由委员会根据民法的知识体系设计调查题目，编制调查计划，确定调查方案；从调查的方案上讲，考虑中国当前社会对社会调查普遍不够重视以及普通人员进行社会调查的具体难处，建议采取多种调查方案，如网上调查、问卷调查、在校学生假期社会实践、各地方政府依权力进行社会调查等，而上列方式中，最后一种社会调查方式应当是最适应当前国情并切实有效的方案；从调查的内容上讲，除了重视民事习惯外，还应当注重商事习惯，并且要特别注意我国体制改革中出现的各种制度创新（这些制度创新在没有上升为法律之前，也往往以习惯、惯例的形式存在）。总之，如果说制定民法典是一项紧迫任务的话，那么民事习惯调查则是一项更须先行的工作。
注释:
奥地利曾经采用这种形式解决民法典制定中的疑难理论问题。
日本为起草新民法典，成立了“法典调查会”，该委员会直属内阁管辖，由首相担任总裁，并制定了专门的法典调查规程，确定了法典调查方针。当然，民法典的起草具体工作由三名帝国大学教授负责。参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001版，第464—466页。
房绍坤、郑莹：《担保法司法解释的缺陷》，载《法律科学》2002年第3期。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9—10页。
施沛生：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第4页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000版，第426—444页。 |
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原作者：房绍坤、张平华
《合同法》制定后，中国民法典的起草工作便被正式地提上了议事日程，全国人大法工委组织成立了民法典起草小组，并委托部分民法专家分工起草民法典的各部分。我们认为，要制定出科学的、适合中国现实生活需要的民法典，除进行深入的民法学研究之外，主要应做好如下三项基础工作。
一、成立民法典起草委员会
从各国立法经验看，民法典起草的组织形式主要两种：一是以瑞士和埃塞俄比亚为代表的个人型。瑞士民法典除债务法外，基本上是胡贝尔博士一人的杰作，而埃塞俄比亚民法典则出自著名的比较法专家达维德之手。采取这种组织形式，对个人学识水平及工作能力要求比较高，其优点是因个人风格不变，因而比较容易实现民法典的体系化要求，并省却了人员组织协调的成本。但其缺陷也是明显的，即无法集思广益，法典编纂成功的风险比较大。二是以法国、德国为代表的委员会型。法国民法典的起草委员会以采用习惯法地区及罗马法地区的人士并以前者为主要成员，其工作直接得益于国家元首拿破仑的推动，从而使整个委员会的立法效率较高，且民法典反映了一种平民化的语言风格；德国民法典的起草委员会可称为学者委员会型，法学家们主导了民法典的制定。委员会型是现代各国起草民法典的通用组织形式，其优点在于：一方面，它能够集中学者的智慧，博采各家之长，使民法典更合乎法律科学化的要求；另一方面，它可以将各界优秀人士吸收进来，这不仅能使民法典不绝对学术化、远离民众，而且能够利用学术外的有利因素推进民法典的制定进程。
从我国目前情况看，采取个人型显然是不合适的，而应当采用委员会型的组织形式。民法典起草委员会应当具备以下几个特点：
1．学者主导型的起草委员会。之所以采取这样的委员会形式，既吸取了德国以来的民法典制定经验，又吸取了我国制定《合同法》的成功经验。在我国政治稳定的前提下，学者主导能够发挥科学立法的作用。学者主导型的起草委员会应当以学者为主体，其人员应包括法学家、法律家、政治人士、经济学家、社会学家、民俗学家、哲学家、语言学家等社会各界优秀人士。起草委员会应当实现分工负责制，由法学家组成条文起草小组，非法学人士组成草案评议小组。前者专门负责起草条文，对民法典草案写出详细的立法理由说明书以及参引法条；后者负责草案评议，对民法典草案从经济学、政治学、语言学、逻辑学等方面写出详细的评议书。
2．学术研究型的起草委员会。近现代各国民法典的编纂，无一不是建立在充分进行学说研究的基础之上的。因此，民法典起草委员会应当对民法的基本制度进行深入的研究，使各种可能存在的争论事先得到解决。如果争论来自于民法典草案是否与现实情况吻合，就必须进行大量的调查、研究工作，当然这需要得到政府在人力、物力的大力支持；如果争论来自于不同的学术观点，委员会应当利用各种期刊（最好是委员会能自办期刊），采取各种形式如有奖征文等，开展广泛深入的讨论，实现学术观点的基本趋同。
3．实体组织型的起草委员会。相对于以前的松散型的起草小组而言，民法典起草委员会应当是实体组织型的组织形式。它不仅仅是学者的自由组合，而应当是设立了各级负责人（最高负责人应当是高级政府官员，甚至于政治局常委）的实体机构，应当有独立的经费、章程、办公地点等。我们认为，为有效地协调学者工作，提高民法典草案的起草效率，应当使起草委员会成为全国最高权力机关或最高行政机构直属的事业单位。
4．专职工作型的起草委员会。由法学家组成的条文起草小组，应当专职从事民法典起草工作。当前，负责起草民法典的各位法学家大都担任了繁重的行政领导、教学、科研等任务，这些工作无疑会分散他们的大量精力，降低他们从事民法典起草工作的使命感与责任感。解决这一问题的直接路径，就是让这些法学家在几年内专职从事民法典起草工作。当然，国家必须为此创造适当的条件。
5．职权多元型的起草委员会。为保证民法典起草委员会的工作，应当赋予其以多种职权，主要包括：（1）人员调配权。民法典的起草需要大量的人力资源，应当调动全国的力量进行联合攻关。为方便起草委员会的工作，应当赋予起草委员会以人员调配权，有权调用相关单位的人员。（2）财物支配权。民法典的起草是一项浩大的社会工程，没有足够的财力作支持是很难完成的。为此，国家应当拨出立法专款，用于学术研究、社会调查及工资报酬等项开支。（3）咨询权。为使制定出的民法典符合中国的国情，起草委员会享有向有关单位及人员咨询的权利，相关单位及人员应当积极予以配合。
二、进行系统的民事法律汇编
从历史上看，各国在制定民法典之前，都进行过系统的法律汇编。这是因为，各国在民法典制定前都存在着法律渊源多元化的现象，而对多元化的法律渊源，如果采用全部废止而重新立法的形式，既会增加立法成本，也会增大执法、司法和守法成本。因此，从节约法制成本角度来讲，我国在制定民法典时，应当将制定法律与法律汇编结合起来。应当说，即使制定新法律，也是建立在对法律文件系统化汇编的基础之上的。
为民法典编纂而进行的法律汇编工作，应当改变按照用途汇编法律的传统做法（如最高人民法院主编的《房地产审判手册》、《损害赔偿手册》等），而采用按照学理体系（如民法总则、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法、侵权行为法等）对规范性文件进行汇编的方法，从而使法律汇编工作实际上成为民法典编纂的有机组成部分。同时，应当对法律汇编集加以公开。虽然我国目前的各种公报、法律汇编集甚至报纸、网络都起到了承担公布法律的任务，但还是有很多法律、法规公众无法得知。经过起草委员会主持编写的法律汇编，可以反映未来法典编纂的基本面貌，因此，应当将法律汇编尽早公开，以其引起研究者及民众的关注。
当然，从我国目前情况来看，进行系统的法律汇编还存在许多困难：首先，民事基本法或重要的民事法律之间存在矛盾，对一些基本的法律制度还缺乏深入的研究，从而增加了法律汇编的难度。我国在制定民法典问题上，最初采用的是“批发转零售”的方针，这直接导致了我国分别制定了包括《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等在内的民事基本（或重要）法律。这些法律已经构成了实践中的民法典雏形，并决定了未来民法典的基本框架。然而，在分别制定法律过程中，受各种因素的影响，各法律的一些基本制度差别较大。其次，民法法源混乱增加了法律汇编的难度，这具体表现为：第一，一些以经济管理为目的法律法规（如《土地管理法》、《城市房地产管理法》）中存在大量民事性质的条款，导致了民事权利行政化。第二，地方性法规大行其道。地方性法规应由省级立法机构制定，如各省都有自己的《农村土地承包合同管理条例》。但在实践中，各地级市甚至县又往往制定了一些变通的细则，如《土地承包合同管理细则》。大量的地方性法规的存在，不利于建立起全国统一的市场规范，不利于形成统一的裁判规则，助长了地方保护主义。第三，最高人民法院的司法解释数量繁多。为适应经济生活的发展，在制定法律时机不成熟的时期出台一些司法解释，未尝不是一种变通的做法，并且一些重要的司法解释弥补了很多法律漏洞，增强了法律的可操作性。但是，司法解释甚至各级法院的审判纪要，事实上起到了裁判规范的作用，这在一定程度上削弱了法律的权威性。而且，有些司法解释如《最高人民法院关于担保法若干问题的司法解释》等，修改法律、违背法律之处比比皆是。上述这些问题的存在，无疑为进行法律汇编设置了障碍。
三、进行广泛的民事习惯调查
法律往往是对社会生活中通行的习惯、惯例的确认、总结、概括或升华。可见，习惯与民法典的关系是十分密切的。一方面，习惯可以成为民法典的补充。随着社会法学思想的深入，人们越来越注意到单靠法律概念体系自身的完整性难以确保司法裁判的公正，为此必须承认民法典本身的不足，在正式性法律渊源之外，承认非正式性法律渊源的效力。如另一方面，制定民法典的过程也就是一个习惯法与传统民法法理统合的过程。如法国、德国、瑞士等国民法典的制定，都有考虑如何将罗马法理与已有习惯相结合的问题。
在我国，习惯是民法的渊源之一，习惯在裁判民事案件中具有重要的意义。因此，在制定民法典之前，有必要进行一次大规模的、全国性的民事习惯调查。当然，这种调查的目的，并不仅仅在于整合习惯与成文法两个法源之间的关系以制定法典，更在于它能够使立法者明确民事习惯与正式法律之间的距离，而这种差距往往就决定了能否超前立法以及在立法中如何照顾习惯做法的问题。将民事习惯调查作为民法典起草的主要环节，是我国民法典制定的历史经验之一。从历史上看，中国曾进行过两次大规模的、由官方推进的民事习惯：一次是清末的民事习惯调查，另一次是民国初年的民事习惯调查，而这两次调查的目的都为制定民法典作为准备。我们认为，当前进行民事习惯调查，应当从如下方面入手：从调查的主体上讲，调查工作应当由民法典起草委员会主持进行，由委员会根据民法的知识体系设计调查题目，编制调查计划，确定调查方案；从调查的方案上讲，考虑中国当前社会对社会调查普遍不够重视以及普通人员进行社会调查的具体难处，建议采取多种调查方案，如网上调查、问卷调查、在校学生假期社会实践、各地方政府依权力进行社会调查等，而上列方式中，最后一种社会调查方式应当是最适应当前国情并切实有效的方案；从调查的内容上讲，除了重视民事习惯外，还应当注重商事习惯，并且要特别注意我国体制改革中出现的各种制度创新（这些制度创新在没有上升为法律之前，也往往以习惯、惯例的形式存在）。总之，如果说制定民法典是一项紧迫任务的话，那么民事习惯调查则是一项更须先行的工作。
注释:
奥地利曾经采用这种形式解决民法典制定中的疑难理论问题。
日本为起草新民法典，成立了“法典调查会”，该委员会直属内阁管辖，由首相担任总裁，并制定了专门的法典调查规程，确定了法典调查方针。当然，民法典的起草具体工作由三名帝国大学教授负责。参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001版，第464—466页。
房绍坤、郑莹：《担保法司法解释的缺陷》，载《法律科学》2002年第3期。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9—10页。
施沛生：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第4页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000版，第426—444页。
