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原作者：徐国栋厦门大学法学院教授
最近，中国政法大学民商法学院组织了中国民法典论坛第二场，其间，人大法工委民法室的王胜明同志、经济法室的魏耀荣同志作为中国民法典起草小组成员阐述了立法机关对起草中国民法典的基本设想，随后，杨振山教授又站在学者的立场建言。感谢网络，我很快看到了隔着一个大陆和一个大洋传来的论坛记录稿。我认为，第一场与第二场有连续性。第一场中，王利明教授明确提出了人文主义的民法典结构主张，倡导人格权优先于财产权。把人格权安排在各编之首。然后，把与人格权最为密切的亲属、继承放在人身权之后规定。然后再规定各种财产权，如物权、债权。这完全是一个人文主义的体系。作为理由，王利明教授也明确提出了突破德国模式的口号，德国模式的衍生物苏联模式自然不在话下。我们必须记住，中国人民大学是商品经济的民法观的发源地，物文主义的民法传统根深蒂固。很有意思的是，不是在其他高校，而恰恰就是在物文主义的堡垒中国人民大学率先突破了这种陈旧落后的主张。如果说佟柔教授是人大的民法第一代掌门人，王利明教授则是第二代，是新桃换旧符的带头人。
在我看来，第二场的特点是再次吹响了人文主义的号角。王胜明同志在发言中首先指出了当前中国存在两种民法观：其一为商品经济的民法观；其二为综合的民法观。后者认为民法不仅调整商品经济，而且规定市场的主体前提，这部分也就是所谓的人法。王胜明同志表示这两种观点都对，表现了他丰富的政治生活经验。事实上，在两种对立的观点中，不可能都对。因此，王同志的倾向性最后要不可避免地暴露出来。但在他的真实想法暴露之前，我先必须遗憾地说，王同志还是把人法与商品经济挂钩，而事实上，人法与资源分配只有或然的而非必然的联系。人法是市民社会的组织法，物法是资源分配法。人文主义的民法观强调民法的功能首先是社会组织，然后才是资源分配。打个比方，这种主张就是要求大家先排好队（社会组织）再开饭（资源分配）：但排队的目的是否仅在于开饭？人文主义的民法观认为，排队与开饭只有或然的关系，没有必然的关系。例如，有时我们排队是为了开饭，但有时我们排队仅仅为了培养起纪律性。比如人法中的家庭法的有些内容关系到开饭，有些内容并不关系到开饭，组成家庭的结婚行为就不属于开饭的范畴，而属于人类社会的自组织的范畴。监护制度也与开饭无关。相反，物文主义的民法观认为，排队仅仅是为了开饭，因此把民法理解为经济法、市场法。这是一种经不起稍微对民法的内容进行定量分析的观点，因此，它在百多年来的主要使命就是把它不能解释的民法内容开除出民法典。
但王同志接下来马上就讲，近几十年来民法的变迁主要是对人的重视的强调。此语就大大地扩张了他介绍的第二种观点的范围，实际上已经在说人法不仅仅是市场主体法了。这种矛盾隐伏着认识的深入过程，也预示着王同志的立场变迁。记得他在今年的《法学》上发表的文章中说，在未来民法典关于民法调整对象定义的条文中，人身关系与财产关系的关系的格局是不可改变的（即目前的先物后人的格局），现在看来，这种格局有可能改变。
美中不足的是，王同志在民法典起草完毕前就先行把条文规模定为1500条，是否拍脑袋拍出此数？我以为，不能定好了条文规模再去起草，而是应该起草完了再看有多少条。能长则长，能短则短，不能有先入之见。从现代社会生活的复杂化来看，从现代民法科学的发展来看，德民和法民各有2000多条，新的《奎北克民法典》有3000多条，我国民法典只有理由比它们的条文多，没有理由比它们少。
魏耀荣同志对世界各国先进立法的把握程度令人感佩。作为一个在行政部门工作的老同志，能这么通晓世界上最新的《奎北克民法典》和《荷兰民法典》，有这么好的英文水平，确实难得。一句话，清华有才也，湖南有才也（我是东北移民的儿子，并非地道湖南人，同志们勿以为我自吹）。我认为，在未来民法典的根本取向上，魏同志的观点与王同志是一致的，尽管他没有把民法做人法和物法的二元分析，但他设计的民法典基本结构是：总则，人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为、涉外民事关系的法律适用。在这个结构中，前几编都是人法（总则、婚姻家庭、继承），然后才规定物法（债总、合同、侵权），实际上是把王先生的抽象说明具体化了，建立了一个人文主义的民法典体系。
魏先生说法工委的理论水平有限、有自知之明，需要理论界来补充自己的不足，这样的谦虚话语代表了法工委与理论界关系的一个根本转折：想当年，也是法工委民法室的人口出狂言：“你研究你的，我制定我的”，至今给广大理论人士留下心灵创伤，因此，魏先生的这番话，不妨可以看作一个化解，也表明了立法部门分与理论部门的新型合作关系而非役使关系。
振山教授在发言中提出了通过向广大人民群众学习来制定民法典的民粹主义口号，听起来挺美，但不符合民法典起草的历史规律。历史告诉我们，民法典起草从来都是几个法学家的事，这取决于民法高度的专业性和科学性，它包罗广泛，牵一发动全身，一个外行就某个具体问题提出的好意见可能对法典的整体是个十足的破坏，因此，在各国民法典的制定过程中，不光不需要普通老百姓说话，而且连国会议员也都不让他们多说，只能就是否认可民法典的基本原则进行概括投票，不许讨论民法典的细节问题。这是我在“民法典的立法程序问题”一文中已经介绍过的各国制定民法典的通常程序规则。作为消极的例子，俄罗斯民法典的第3卷由于包含继承法，杜马议员个个都可以说上一嘴，其制定民法典的程序规则又没有排除这种可能，于是，直到2001年12月，在第2卷颁布生效后6年后才勉强制定出来，搞成了一部“胡子”民法典，其间的教训值得深记。简单说一句不合中国国情的话，民法典就是智者为愚者立法（巴西民法典之父福雷塔斯心直口快，他就说出了这个真相），在古代西欧，通常请常常是外国人的哲学家来为本国制定法典。在近代西方，民法典的制定无不表现为某个核心学者的智力独裁（例如安德雷斯·贝略之于《智利民法典》、戴维·菲尔德之于《纽约民法典草案》，这两部民法典是两位学者坚强意志的结晶，这样的庞大的、无数人都可以发言的工作，没有坚强的意志维持，早就垮掉了）。如果把民法典交给群众讨论，必然的结果是民法典一辈子也制定不出来。
振山教授的民粹主义观点涉及到另一个根本问题：民法典在当代中国，其使命是反映还是改造？振山教授的观点骨子里是反映论，认为我国未来的民法典应反映中国的文化现实。而我认为，作为一个继受法国家，民法典在中国的使命主要是改造！我们的本土文化是民法的杀手，民法是提供一个解决纠纷的诉讼依据，按我们的本土文化，打官司本身就不对。因此，我们的本土文化一直没有孕育出自己的民法来。我们当前制定民法典，是为了引进西方的先进的社会组织和资源分配工具，完成自己的法律文化的现代化。按照反映论，我们就别谈什么现代化了，还是让我们回到恬静的大清的田野，享受和谐的中世纪的古典美吧！在那里，一个有可以不孝顺父母的新思想的孩子可以被其祖母命令沉塘，无论亲友与否，大家纷纷前往观看，一个叛逆被消灭于萌芽之中，这是多么美好的民粹主义场景！
当然，如果大家接受我的民法典改造工具论，再谈论以民为师或向群众学习，就没有多少必要了。
综上所述，在两场民法典论坛中，我们至少看到有3位“草委”提出了明确的人文主义民法观点，其他人文“隐士”还有待在以下的几场中发现，由此我们可以怀抱未来中国民法典是一部人文主义的民法典的希望。
2002年11月25日于哥伦比亚大学
出处:载徐国栋:《认真地对待民法典》,中国人民大学出版社2004年2月第1版 |
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原作者：徐国栋厦门大学法学院教授
最近，中国政法大学民商法学院组织了中国民法典论坛第二场，其间，人大法工委民法室的王胜明同志、经济法室的魏耀荣同志作为中国民法典起草小组成员阐述了立法机关对起草中国民法典的基本设想，随后，杨振山教授又站在学者的立场建言。感谢网络，我很快看到了隔着一个大陆和一个大洋传来的论坛记录稿。我认为，第一场与第二场有连续性。第一场中，王利明教授明确提出了人文主义的民法典结构主张，倡导人格权优先于财产权。把人格权安排在各编之首。然后，把与人格权最为密切的亲属、继承放在人身权之后规定。然后再规定各种财产权，如物权、债权。这完全是一个人文主义的体系。作为理由，王利明教授也明确提出了突破德国模式的口号，德国模式的衍生物苏联模式自然不在话下。我们必须记住，中国人民大学是商品经济的民法观的发源地，物文主义的民法传统根深蒂固。很有意思的是，不是在其他高校，而恰恰就是在物文主义的堡垒中国人民大学率先突破了这种陈旧落后的主张。如果说佟柔教授是人大的民法第一代掌门人，王利明教授则是第二代，是新桃换旧符的带头人。
在我看来，第二场的特点是再次吹响了人文主义的号角。王胜明同志在发言中首先指出了当前中国存在两种民法观：其一为商品经济的民法观；其二为综合的民法观。后者认为民法不仅调整商品经济，而且规定市场的主体前提，这部分也就是所谓的人法。王胜明同志表示这两种观点都对，表现了他丰富的政治生活经验。事实上，在两种对立的观点中，不可能都对。因此，王同志的倾向性最后要不可避免地暴露出来。但在他的真实想法暴露之前，我先必须遗憾地说，王同志还是把人法与商品经济挂钩，而事实上，人法与资源分配只有或然的而非必然的联系。人法是市民社会的组织法，物法是资源分配法。人文主义的民法观强调民法的功能首先是社会组织，然后才是资源分配。打个比方，这种主张就是要求大家先排好队（社会组织）再开饭（资源分配）：但排队的目的是否仅在于开饭？人文主义的民法观认为，排队与开饭只有或然的关系，没有必然的关系。例如，有时我们排队是为了开饭，但有时我们排队仅仅为了培养起纪律性。比如人法中的家庭法的有些内容关系到开饭，有些内容并不关系到开饭，组成家庭的结婚行为就不属于开饭的范畴，而属于人类社会的自组织的范畴。监护制度也与开饭无关。相反，物文主义的民法观认为，排队仅仅是为了开饭，因此把民法理解为经济法、市场法。这是一种经不起稍微对民法的内容进行定量分析的观点，因此，它在百多年来的主要使命就是把它不能解释的民法内容开除出民法典。
但王同志接下来马上就讲，近几十年来民法的变迁主要是对人的重视的强调。此语就大大地扩张了他介绍的第二种观点的范围，实际上已经在说人法不仅仅是市场主体法了。这种矛盾隐伏着认识的深入过程，也预示着王同志的立场变迁。记得他在今年的《法学》上发表的文章中说，在未来民法典关于民法调整对象定义的条文中，人身关系与财产关系的关系的格局是不可改变的（即目前的先物后人的格局），现在看来，这种格局有可能改变。
美中不足的是，王同志在民法典起草完毕前就先行把条文规模定为1500条，是否拍脑袋拍出此数？我以为，不能定好了条文规模再去起草，而是应该起草完了再看有多少条。能长则长，能短则短，不能有先入之见。从现代社会生活的复杂化来看，从现代民法科学的发展来看，德民和法民各有2000多条，新的《奎北克民法典》有3000多条，我国民法典只有理由比它们的条文多，没有理由比它们少。
魏耀荣同志对世界各国先进立法的把握程度令人感佩。作为一个在行政部门工作的老同志，能这么通晓世界上最新的《奎北克民法典》和《荷兰民法典》，有这么好的英文水平，确实难得。一句话，清华有才也，湖南有才也（我是东北移民的儿子，并非地道湖南人，同志们勿以为我自吹）。我认为，在未来民法典的根本取向上，魏同志的观点与王同志是一致的，尽管他没有把民法做人法和物法的二元分析，但他设计的民法典基本结构是：总则，人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为、涉外民事关系的法律适用。在这个结构中，前几编都是人法（总则、婚姻家庭、继承），然后才规定物法（债总、合同、侵权），实际上是把王先生的抽象说明具体化了，建立了一个人文主义的民法典体系。
魏先生说法工委的理论水平有限、有自知之明，需要理论界来补充自己的不足，这样的谦虚话语代表了法工委与理论界关系的一个根本转折：想当年，也是法工委民法室的人口出狂言：“你研究你的，我制定我的”，至今给广大理论人士留下心灵创伤，因此，魏先生的这番话，不妨可以看作一个化解，也表明了立法部门分与理论部门的新型合作关系而非役使关系。
振山教授在发言中提出了通过向广大人民群众学习来制定民法典的民粹主义口号，听起来挺美，但不符合民法典起草的历史规律。历史告诉我们，民法典起草从来都是几个法学家的事，这取决于民法高度的专业性和科学性，它包罗广泛，牵一发动全身，一个外行就某个具体问题提出的好意见可能对法典的整体是个十足的破坏，因此，在各国民法典的制定过程中，不光不需要普通老百姓说话，而且连国会议员也都不让他们多说，只能就是否认可民法典的基本原则进行概括投票，不许讨论民法典的细节问题。这是我在“民法典的立法程序问题”一文中已经介绍过的各国制定民法典的通常程序规则。作为消极的例子，俄罗斯民法典的第3卷由于包含继承法，杜马议员个个都可以说上一嘴，其制定民法典的程序规则又没有排除这种可能，于是，直到2001年12月，在第2卷颁布生效后6年后才勉强制定出来，搞成了一部“胡子”民法典，其间的教训值得深记。简单说一句不合中国国情的话，民法典就是智者为愚者立法（巴西民法典之父福雷塔斯心直口快，他就说出了这个真相），在古代西欧，通常请常常是外国人的哲学家来为本国制定法典。在近代西方，民法典的制定无不表现为某个核心学者的智力独裁（例如安德雷斯·贝略之于《智利民法典》、戴维·菲尔德之于《纽约民法典草案》，这两部民法典是两位学者坚强意志的结晶，这样的庞大的、无数人都可以发言的工作，没有坚强的意志维持，早就垮掉了）。如果把民法典交给群众讨论，必然的结果是民法典一辈子也制定不出来。
振山教授的民粹主义观点涉及到另一个根本问题：民法典在当代中国，其使命是反映还是改造？振山教授的观点骨子里是反映论，认为我国未来的民法典应反映中国的文化现实。而我认为，作为一个继受法国家，民法典在中国的使命主要是改造！我们的本土文化是民法的杀手，民法是提供一个解决纠纷的诉讼依据，按我们的本土文化，打官司本身就不对。因此，我们的本土文化一直没有孕育出自己的民法来。我们当前制定民法典，是为了引进西方的先进的社会组织和资源分配工具，完成自己的法律文化的现代化。按照反映论，我们就别谈什么现代化了，还是让我们回到恬静的大清的田野，享受和谐的中世纪的古典美吧！在那里，一个有可以不孝顺父母的新思想的孩子可以被其祖母命令沉塘，无论亲友与否，大家纷纷前往观看，一个叛逆被消灭于萌芽之中，这是多么美好的民粹主义场景！
当然，如果大家接受我的民法典改造工具论，再谈论以民为师或向群众学习，就没有多少必要了。
综上所述，在两场民法典论坛中，我们至少看到有3位“草委”提出了明确的人文主义民法观点，其他人文“隐士”还有待在以下的几场中发现，由此我们可以怀抱未来中国民法典是一部人文主义的民法典的希望。
2002年11月25日于哥伦比亚大学
出处:载徐国栋:《认真地对待民法典》,中国人民大学出版社2004年2月第1版
