马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：李开国西南政法大学教授
（三）《民法通则》存在大量法律漏洞，不能满足审判实践的需要，使人民法院对诸多案件无法审理，不能追究当事人的责任，从而导致严重的社会后果。
《民法通则》，由于其制订当时的局限，未能很好借鉴市场经济国家或地区的民商立法经验，因而存在不少依市场经济的要求应当规定而没有规定的法律漏洞。如果说对《民法通则》的简单、原则的法律规定可以通过最高审判机关的司法解释使之具体化，从而弥补其缺陷的话，那么对《民法通则》应当规定而未规定的问题，则是最高审判机关的司法解释无能为力的。因为依最高审判机关之职权，他只能根据已有法律规定的立法意旨作出解释性规定，无权对法律没有规定的问题进行规定。对法律没有规定的问题，审判机关一般只能视为法律对有关当事人的利益不予保护，或者对有关当事人的责任不予追究。因此，《民法通则》在这方面的缺陷往往使审判机关对应当保护的利益不能保护，对应当追究的责任不能追究，从而导致部分民事案件的审理欠缺公正性，不利于维护商品交易的安全和秩序。我们可以说，《民法通则》在这方面的缺陷所带来的社会后果是远较其规定简单、原则方面的缺陷为重的。为说明《民法通则》在这方面存在的问题，我们亦举几例作为佐证。
1.《民法通则》第48条规定了各种企业法人独立承担民事责任的财产范围，但是欠缺对企业法人独立承担民事责任的制定性规定。企业法人独立承担民事责任，即意味着企业法人的设立者、投资人对企业法人的债务仅以其出资为限承担有限责任。规定企业法人独立承担民事责任，对企业法人的设立者、投资人实行有限责任制度，对鼓励投资、集中分散的小资本，扩大企业经营规模，提高生产社会化程度具有重要作用。但是有限责任这一作用的发挥，是以减少企业法人设立者、投资人风险责任，同时增大企业法人债权人的风险责任的途径来实现的。因此，立法在规定企业法人独立承担民事责任的同时，必须考虑商品经济的复杂性，从防止有限责任被滥用和维护交易公平和安全出发，对有限责任作出制度性规定。根据市场经济国家民商立法经验及判例、学说，这项制度应当包括两方面的内容：其一、规定有限责任的适用条件；其二、列举规定不适用有限责任的例外情形，为司法机关揭开企业法人面纱，追究设立者、投资人责任提供法律依据。由于历史的局限，我国《民法通则》没有预见到我国经济生活伴随经济体制改革的深入出现的复杂性，因此在这一问题上只简单照搬了苏俄民法典有关企业法人责任财产范围的规定，而没有对有限责任问题作出制度性规定。《民法通则》这一法律漏洞使我国法院近几年来在审理有关案件时较为普遍地采取只看债务人企业是否领有《企业法人营业执照》，而不问债务人企业实际情况的形式主义作法。只要债务人企业领有《企业法人营业执照》，则不管该企业是否具备企业法人实质条件以及其债务不能清偿有无应归责于设立者、投资人的事由，均不追究其设立者、投资人的责任。这种形式主义的作法庇护了皮包公司，损害了债权人利益，已给我国经济生活带来了极为不利的影响。
2.《民法通则》第43条规定了企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动应当承担的民事责任，第49条又规定了企业法人法定代表人违法履行职务应当承担的行政或刑事责任，但是却没有规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为应当承担的民事责任。《民法通则》出现这一法律漏洞的原因是令人难于理解的。因为无论从法人行为能力的理论出发，或者从各国已有的民事立法经验（包括前苏联的经验）出发，都应当规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为承担一定的民事责任。《民法通则》这一法律漏洞的存在可以说是我国经济生活中一些企业法定代表人和工作人员滥用职权、违法乱纪、内外勾结损害企业法人利益的违法行为得不到有效制止的重要原因。因为对企业法人法定代表人和工作人员违法履行职务损害企业法人利益或他人利益的行为不规定一定的民事责任，就少了一种制裁这类违法行为的法律手段，而且是一种使违法者财产减少，足以令其心疼的法律手段。
3.如前所述，我国《民法通则》对个体工商户、企业法人作了规定，表明它不仅是狭义民法的基本法，而且也是商法的基本法。既要作为商法的基本法，也就应当吸收传统商法的一些基本准则，如规定企业的厂长、经理、其他工作人员，个体工商户雇用的营业上的使用人等等对企业或顾主的忠实义务、竞业禁止义务等。然而我国《民法通则》却欠缺这类规定。随着我国经济体制改革的深入，基本商事规则的欠缺也给我国经济生活带来了日益严重的影响。例如，因为没有竞业禁止的规定，也就无法制止我国当前经济生活中出现的一人在数个企业兼职，或者既在企业兼职自己又从事同种营业等损害企业或雇主利益的现象。
4.《民法通则》在规定企业法人时，没有对企业法人的分支机构的法律地位问题作出规定，也是一个法律漏洞。在我国经济生活中企业法人的分支机构存在两种不同情况：一是没有单独登记注册取得营业执照，直接以企业法人名义从事经营活动的分支机构；二是经企业法人为之申请注册，取得营业执照，以自己名义从事经营活动的分支机构。由于两种不同分支机构的存在，再加上企业法人内部承包经营责任制的推行，也就产生了企业法人对其分支机构的债务应否负责的问题。由于对此问题欠缺明确的法律确定，法院对这类纠纷的处理也就常常出现分歧，从而导致司法的不统一，并影响社会经济生活。
（四）《民法通则》的一些规定欠缺谨慎的思考，其科学性值得探讨。
《民法通则》的一些规定或因追随一时之政策，或因欠缺严密的逻辑思考，或因感情用事而迷失应有的价值取向，从而出现这样那样的问题，影响其科学性。《民法通则》在这方面存在的问题，反映出我国民法理论研究尚不深入，民法文化根基尚不丰厚。
1.《民法通则》第37条把“能够独立承担民事责任”与“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称，组织机构和场所”并列作为法人的条件，存在逻辑错误。因为独立承担民事责任并非法人的条件，而是法人组织承担民事责任的方式，其含义是法人应以其所有的或经营管理的财产承担民事责任，法人的设立者仅以其出资为限为法人债务承担有限责任。《民法通则》第37条所列前三项，即“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称、组织机构和场所”，才是法人的条件。具备这三个条件是一个组织取得法人资格，独立承担民事责任的法律前提，即对该组织的设立者适用有责任的法律前提。由此也就可以看出法人条件与法人独立承担民事责任，即对其设立者适用有限责任二者之间的逻辑关系。
2.《民法通则》法人一章用专节规定属于企事业单位横向经济联合性质的法人联营，与法人制度作为民事主体制度的性质不合，违背民事基本法的体系要求。
《民法通则》法人一章专节规定法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种联营形式，其立法背景是国务院在此之前颁布的有关促进企业横向经济联合的两个政策文件。在当时历史条件下，以民事基本法的形式反映国务院关于促进企业横向经济联合的政策精神，对于达成国务院这一政策目标的实现无疑具有一定的意义。但是在作为民事主体制度的法人制度中规定横向联合问题却并非科学，因为它背离了民事基本法的体系要求。笔者这一看法所持的理由是：其一、合同型联营所确定的只是企业法人间的协作关系，与主体立法毫不相干，根本不应该放在作为主体立法的法人制度中规定。其二、合伙型联营所产生的经济实体是合伙企业，不具有法人资格，也不应该放在法人制度中规定。其三、法人型联营所产生的经济实体为有限责任公司，这种有限责任公司虽然也是一种法人，但是民法法人制度作为法人之基本法，所应该规定的应是法人的基本类型，如社团法人与财团法人、营利法人与公益法人、公司企业法人与非公司企业法人等等，而不是公司法人中的一个亚种——有限责任公司，且仅限于企事业单位间设立的有限责任公司。《民法通则》法人一章不规定法人前述基本类型，而规定一个极其狭窄的低层次的法人亚种，显然也是不合逻辑，有违法人制度之体系要求的。
3.《民法通则》第58条把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效行为，存在价值取向上的错误。
对欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为，我国《民法通则》第58条规定为无效民事行为；而外国民法，包括苏俄1964年民法典在内，均规定为可撤销的民事行为。两种立法反映了立法者不同的价值取向。把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效民事行为，表现了立法者对这类恶意行为的愤慨，其追求的价值目标是企图通过无效来制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危者。而把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可撤销的民事行为，立法者所选择的价值目标则是保护受害者。因为规定为可撤销的民事行为，可以让受害者根据维护其利益的需要在撤销、变更、任其有效之间自由选择。前述两种价值取向哪种正确，当取决于民法的性质和任务。笔者认为，民法作为私法、权利法，其主要任务是救济受害者的权利，维护受害者的利益，而不是制裁违法者。而且，确认民事行为无效，使双方当事人恢复到实施民事行为前的状态，也发挥不了制裁违法者的作用。在现代商品经济条件下，制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危的强有力的手段是反不正当竞争法、产品质量法等经济行政立法规定的行政处罚手段和刑事制裁手段，而不是确认民事行为无效之类的民事手段。由此观之，将欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可以撤销的民事行为的价值取向是正确的，而将这类民事行为规定为无效民事行为的价值取向则是错误的。
4.《民法通则》的一些用语欠贴切，不能准确反映法律规定的意旨范围。
通俗易懂是《民法通则》语言上的一大优点，但同时又因追求语言通俗而致一些用语有欠妥当，不能准确表达法律规定的意旨范围。例如，《民法通则》第2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。在这里，“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间”的说法，就既显得别扭，同时又容易引起歧意，使人觉得似乎在公民之间、法人之间、公民和法人之间还存在不平等的财产关系和人身关系。如将其改为“民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，包括公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，就既顺畅，又贴切。又如《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。在这里，用“经营活动”来界定企业法人应对其法定代表人和工作人员的哪些行为承担民事责任，也是不妥当的。因为对“经营活动”可以有不同的理解，如可以理解为与“生产活动”相对应的营业活动，即购销活动；也可以理解为包括生产活动和营业活动在内的一切业务活动。但是，即使作后一种理解，仍不足以概括企业法人应当为之承担民事责任的范围。例如，企业法人派车送球队参加比赛压伤了人，尽管派车送球队出去参加比赛的行为并不属于企业法人的业务活动，但仍应由企业法人承担赔偿损失的民事责任。由此观之，在《民法通则》第42条中，“经营活动”一词用得并不妥当。如将《民法通则》第42条改为“企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员履行企业职务的行为承担民事责任”，就珠连璧合，十分贴切了。再如，《民法通则》第63条二段将代理的法律后果表述为“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，也是不够贴切的。因为不仅代理行为所引起的民事责任应当被代理人承担，代理行为所产生的权利也应由被代理人享有。因此，如将《民法通则》第63条二段改为“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。代理人的代理行为的法律效果，归属于被代理人”，就十分准确了。我国《民法通则》在用语上存在的问题，也是我国民法理论研究不深入，民法文化根基不丰厚的一种表现。
三、弘扬民法精神，深入研究我国《民法通则》和单行民商法律、法规、司法解释，为在我国获得完善的、科学的、先进的民法典而奋斗
如前所述，《民法通则》是在一个特殊的历史条件下作为过渡性立法推上中国法制舞台的，并且王汉斌先生在《关于〈民法通则〉（草案）的说明》中已经暗示在历史条件成熟时中国还要制定民法典。因此，《民法通则》颁布伊始，就存在由民法典取代《民法通则》的历史必然。《民法通则》颁布后，中国经济逐步由计划体制转向市场体制，社会生活的各方面都发生了深刻的变化。伴随中国社会前进的步伐，制定民法典的紧迫感与日俱增。近几年来，制定民法典的问题成为民法理论界和实务界的热门话题。持乐观态度的人估计中国在5至10 年内就可制定民法典，持悲观态度的人则认为中国民法典的制定至少还需要30至50年的时间。笔者认为，尽快制定民法典故然十分重要，但更重要的是要制定一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典，不能再搞成一部一开始就存在这样那样缺陷的过渡性法典。为此需要在深刻开展经济体制改革、政治体制改革的同时，深入开展一场民法文化运动，为制定先进的民法典准备条件。
欧洲大陆各国制定民法典的历史经验表明，民法典的制定需要具备经济、政治、文化三个方面的条件。如果说资本主义商品经济在封建社会内部的孕育和发展为民法典的制定准备了经济条件，资产阶级革命的成功，三权分立的民主共同国的建立为民法典的制定准备了政治条件，那么以复兴罗马法为代表的民法文化的发展则为民法典的制定准备了文化条件。衡诸我国现实社会生活，要制定一部先进的民法典，我们最为缺乏的不是政治条件、经济条件，而是文化条件。随着我国人民民主政治制度的健全和发展，经济体制改革的深入，社会主义市场经济的逐步建立和发展，制定我国民法典的政治条件和经济条件已日益成熟。而在民法文化方面，我们则并无制定一部先进民法典的丰厚根基。
我国是一个经历了两千多年封建社会的国家。在我国的封建社会里“重农抑商”被历代统治者奉为基本国策，一个又一个的“贱商令”使商人备受凌辱，处于社会的最低层，商品经济的发展受到严重阻碍。封建统治者赤裸裸掠夺地方财富或与民争利的“土贡”、“禁榷”〔9 〕及官营手工业等制度的推行，也极大地妨碍了商业和手工业的发展。封建统治者这些抑制商品经济发展的政策、制度反映到法制上，构成了我国封建法律“重刑轻民”的基本特色。封建统治者对民事问题动辄采用刑事手段解决，使调整商品经济关系的民事规范涅灭于刑法之中。在我国封建社会里，不仅民事规范未能形成自己的体系，甚至连“民法”这一概念也未能出现。至于平等、自由、权利神圣之类的民法文化精神，由封建的政治、经济、法律制度所决定，自然更无从谈起。直到我国最后一个封建王朝——满清王朝末期，在被迫学习西方技术、法律和文化的历史条件下，渊源于“罗马市民法”的“民法”概念，才经由日本引进我国。自满清王朝覆灭到新中国成立这段历史时期，虽然我国也曾制定过一部民法典，但那不过是先进知识分子模仿德国民法典、日本民法典的产物，而就我国当时半封建半殖民地的政治、经济环境而言，也并未形成可以使民法典和民法文化生根、发芽、开花、结果的土壤。
新中国的成立，使我国摆脱了半封建半殖民地的地位，开创了独立发展的新局面。但是由于历史的种种原因，我国民法文化的发展仍然受到了严重阻碍。建国后头几年，我们曾努力学习由列宁主持制定的苏俄1922年民法典所开创的社会主义民法文化，并且卓有成效，草拟了以苏俄1922年民法典为蓝本的中国民法草案。但是，接着便受到了由左倾错误路线所引起的法律虚无主义的阻碍。在60年代笔者进入政法学院学习时，学校只开设了《公安业务》与《司法业务》两门专业课。而在不到200页的《司法业务》讲义中，只讲了处理婚姻纠纷、 损害赔偿纠纷之类的民事政策，连“民法”、“法人”、“民事法律行为”、“代理”、“时效”、“物权”、“债权”等民法基本概念都未提到。“文化大革命”这场摧残文化的灾难发生后，政法院校被勒令停止招生，到1978年第一所政法院校恢复招生时，法学教育已中断了12年。从建国到70年代末，全国公开出版的民法教材，只有中央政法干校民法教研室所编《中华人民共和国民法基本问题》一本。〔10〕由此可见，在这几十年间我国民法文化贫脊到了何等地步。直到“文革”这场灾难结束，党中央提出“一个中心、两个基本点”的社会主义建设总路线，才迎来了我国民法文化发展的春天。
改革开放17年来，我国民法文化获得了空前的发展，无论在民商法专业教育上、民商法知识普及上或民商法科学研究上都取得了突出成绩。在民商法专业教育上，随着我国法学教育的蓬勃发展，我们不仅为国家培养了大批本、专科普通法律人才，还为国家培养了一批民商法硕士研究生、博士研究生等高级专门人才。特别值得一提的是，近几年举办的面向在职人员招生的法学专业研究生和民商法硕士学位课程进修班等，不仅为公、检、法、司和大型企事业单位培养了高级法律人才，而且对改变政府部门中、青年领导干部的知识结构发挥了积极作用。在民商法知识普及上，除国家的普法教育外，各政法院校和综合大学法学院、系举办的成人高等教育、法律自考辅导班、短训班以及17年来陆续出版的各种民商法教材和普及读物发挥了重要作用。尤其是司法部法学教材编辑部组织编写的民法本科教材、专科教材、成人教材和民商法系列教材，不仅对普通高校的民商法教学发挥了重要作用，也对全社会民商法知识的普及发挥了重要作用。在民商法科学研究上，17年来围绕我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些重大课题展开研究（如前期关于民法调整对象的研究、国有企业财产权性质的研究，后期关于公司制度、票据制度的研究等等），取得了一系列论文成果和专著成果，为推动我国经济体制改革、搞好我国市场经济法制建设、完善我国民商立法和健全我国民商司法做出了贡献。
在看到我国17年民法文化发展的成绩的同时，我们也应清醒估计我国民法文化发展的现实水平。17年来我们为国家培养的民商法专门人才还远远不能满足市场经济建设和社会主义法制建设的需要，民商法专业教育还没有在我国法学教育体系中取得应有的地位。民商法知识在全国各族人民中，也远远没有达到普及的程度。民法精神并未得到弘扬，其所要求的平等意识、权利意识、自由精神以及公平观念、诚实信用观念并未融化于我国民族文化意识之中。民法在国家法律体系中的重要位地和它对发展市场经济和维护人类文明社会所具有的重要意义，仍未为国人所普遍认识。不仅在民众之中，甚至在国家机关干部之中，仍有不少人对民法的认识停留于计划经济体制时期，把它视为处理婚姻、邻里不合、打架斗殴一类民间纠纷的法。在民商法科学研究上，由于17年时间太短，再加上研究的主要精力集中于事关我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些宏观问题上，因此对民法基本理论、基本制度、基本规范的研究，除近几年出版了一些颇有分量的专著和颇有深度的论文外，一般还停留于教科书的水平，而且是较为简单的教科书的水平。我国民商法科学研究的这种水平，既不能适应我国民商立法的要求，也不能适应我国民商司法的要求，直接制约着我国民商立法和司法的水平。在民商立法上，不仅10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题，就是近两、三年制定的一些单行民商法律也存在一定问题。例如，1995 年6月30日制定的《担保法》，一方面它由《民法通则》的1 个条文发展到96个条文，使我国债的担保制度有了较为具体的规定，是一个了不起的成就；但在另一方面，按笔者的认识，在它的96个条文之中至少有5、6个条文的科学性值得商榷。民商立法水平是民商法科学研究水平的一面镜子，透过我国民商立法中存在的问题，我们就可以看到我国民商法科学研究存在的问题。
综上所述，要在我国制定一部先进的民法典，并使之能在中华大地上生根、发芽、开花、结果，我们的民法文化基础还相当薄弱，我们还必须为丰厚我国民法文化而努力奋斗。
第一、要提高民商法在法学教育中的地位，加快培养民商法人才。
据台湾大学来访的学者介绍，台大法律系本科开设的课程和讲座近百门，但列为专业必修课的只有宪法、法学基础理论、民法、民事诉讼法四门。为适应学生毕业后从政的需要，他们打算近期再将行政法列为必修课。据去美国访问过的学者介绍，美国各个大学法学院本科所设专业必修课一般也限于宪法、财产法、合同法、侵权行为法四门。后三门课程都属于民法范围内的课程。据去意大利访问过的学者介绍，意大利的一些大学专门设有私法学院。总之，市场经济国家和地区都十分重视民法教学，都把民法教学提到了法学基础教育的地位。即使前苏联，为在计划经济条件下利用商品货币形式调整其经济关系，也是十分重视民法教学的。笔者80年代中期曾在白俄罗斯大学进修一年。该校法律系本科的民法学行课两年，周学时4，总课时达288学时。苏联各高校编写的民法教材，一般都在100万字以上。
与外国和我国台湾地区各大学比较，可以说我国大陆各政法院校至今没有把民商法教学摆在其应有的位置上。这不仅表现在民法课时上，也表现在以法学教育为主的政法院校的专业设置上。在民法课时方面，笔者去年曾利用司法部教育司组织编写几门法律专业课教学大纲的机会，调查了司法部所属五所政法院校民法课的设置情况。其基本情况是：经济法系将民法分解为数门课程，总课时一般在250学时左右； 法律系民法课的课时一般在120学时左右， 不及前苏联各高校法律系民法课课时的一半；其他各系民法课的课时则在40至80学时之间。除经济法系开足了民法课外，其他系的民法课都有过少之嫌。在政法院校的专业设置上，至今仍然保持着80年代初期形成的经济法系与法律系对峙的格局。这不仅有悖逻辑（因为经济法属法律中的一个部门，与法律是种属关系而不是并列关系，二者不处在同一逻辑层次上），而且也不合理。为什么管市场经济外部宏观调控的经济行政法可以设立一个系培养专门人才，而管市场经济内部调整的民商法则不能设立一个系培养其专门人才？依笔者的认识，以法学教育为主的政法院校在法学教育这一大块中最理想的结构应当是一部四系的结构，即法学基础部、民商法系、经济行政法系（或行政法系）、刑法系、国际法系之结构。这样才有利于各方面法律人才的培养。
第二、要把民法作为国民政治思想教育、法制教育和道德教育的大学校，努力培养国民的民法意识和民法感情，弘扬民法精神。
在对国民的民法宣传教育上，过去我们没有看到它对培养国民素质，搞好社会主义精神文明建设所具有的重大意义，只把它看作普法宣传的一部分、法制教育的一部分，这是很不够的。其实，宣传民法、弘扬民法精神，培养国民民法意识和民法感情，丰厚民法文化土壤，不仅关系到民法能否在一个国家发挥其调整商品经济关系的应有作用的问题，而且也关系到国民政治思想素质、法制观念、道德观念的培养问题，即整个精神文明建设问题。我们可以毫不夸张地说，民法是对国民进行政治思想教育、法制教育、道德教育的大学校，是社会精神文明建设的绝好教材。
近年来，尽管我们反复强调要抓好精神文明建设，但是这些年来由于没有寻求到在商品经济条件下如何进行精神文明建设的最好方法和最好途径，因此精神文明建设的成效远不如物质文明建设那样显著，甚至呈现出物质文明水准上升，精神文明水准下降的趋势。笔者认为，在商品经济条件下抓精神文明建设的最佳方法和最佳途径，是用民法精神、意识和观念教育国民。因为精神文明的基本要求是要通过政治思想教育、法制教育和道德教育提高国民精神素质，唯有民法能将国民的这三种教育有机地结合起来。
法制教育与道德教育之结合，唯民法能促成。因为在各法律部门中，唯有民法从规范公民、法人的民事活动，调整社会商品经济关系出发，把人类社会道德的精华：平等、自愿、公平、诚实信用、尊重他人权利、遵守法律和政策、遵守社会公共秩序和善良风俗习惯等上升为法律原则，并使之贯穿于每一民法规范之中。在民法中，法律原则与道德准则融为一体，凡违背道德准则（也即法律原则）损害他人利益者，都要依法承担一定的民事责任，尽管该行为在行政法或刑法眼中可能根本不构成违法。由于民法充分体现了社会道德对公民、法人从事民事活动的要求，因此我们可以这样说：民法既是一部法律，同时也是人类社会的一部完美的道德教科书。只要我们大力宣传民法，用民法的基本原则教化民众，努力培养民众的民法意识和民法感情，就会从琐碎而具体的民事问题开始，普遍提高社会的道德水准。
关于民法对政治思想教育的意义，德国学者耶林曾于120 多年前在其《为权利而斗争》一文中写过这样一段话：“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。要想知道一个民族于多事之秋如何维护其政治权利和国际法上的地位，只要看一下它的各个成员在民事生活中是如何主张自己权利的，就一目了然了。”耶林认为，如果一个人的法感情在事关自身利益的私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，习惯于容忍不法而无奈放弃自己的权利，那么在遇到不是关系个人利益而是关系国家、民族、社会整体利益的不法事件时，就很难指望他能挺身而出，为了国家、民族和社会整体利益而勇敢地献出自己的生命和财产。如果一个人在私法关系中惯于用物质尺度来衡量一切，毫不顾惜自己的名誉和人格，那么也很难指望他能用另外的尺度来衡量公法领域中的种种事物。〔11〕在这里，耶林从培养人的斗争精神和高尚人格方面论证了民法对提高国民政治思想素质所具有的重要意义。其实，民法对人的政治思想及国家政治生活的影响并不仅限于此，民法的平等意识、自由精神、公平观念、尊重和保护权利的观念，还对国家机关的民主作风和国家政治生活的民主化进程产生着强大影响。如果不仅在普通百姓中，而且在国家机关干部中普遍培养起平等、自由、公平、尊重和保护公民、法人民事权利的民法意识和民法感情，使国家机关干部明白了他们手中所执掌的国家公共权力与公民、法人的权利的相互关系，国家机关中的官僚主义倾向就能得到克服，民主作风就会大大发扬，滥用职权损害公民、法人利益及以权谋私一类腐败现象就会大大减少从而大大推动国家政治生活的民主化进程。
第三、要深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范，为制定先进民法典奠定理论基础。
民法理论研究对于保证民事立法的质量具有十分重要的意义，民法典的制定尤其要求丰厚的理论基础。如果说10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题，还可以归咎于当时仍继续执行的计划经济体制的话，那么近两、叁年制定的单行民商法律存在的问题，则只能归咎于民法理论研究的薄弱。民法典是一国市民社会的大宪章，具有很高的权威性，必须籍助于丰厚的理论研究以保证其科学性、先进性，才能促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反“恶法”甚于“无法”，如果因理论研究的欠缺而使我国未来的民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误的规定就会籍助法典的权威性和强制执行力，将谬误变成“真理”而遗害无穷。
为使民法理论研究直接服务于我国民法典的制定，必须对我国近期的民法研究工作提出一个共同的指导思想。民法源远流长、博大精深，市民社会和商品经济的发展又要求民法不断更新，因此在一般情况下对民法研究工作不必强调共同的研究目标和共同的指导思想，而应当实行“学术自由”的方针，任研究者的喜好选择各自的研究对象和目标。各研究者对民法的研究可以是历史的研究、现实的研究，也可以是对民法未来发展趋势的研究；可以是立法方面的研究，也可以是司法实务方面的研究；可以是国内民法的研究，也可以是国外民法的研究。但是，当历史对民法研究提出一个共同目标时，也就需要为之而确定一个共同的指导思想，以便将研究工作的力量集中于共同目标上，达成共同目标的实现。制定一部先进的民法典，是我国历史发展的现阶段为我国民法理论研究提出的一个共同目标。为达成此目标的实现，我们也就需要对我国近期的民法理论研究工作确定一个共同的指导思想。这个指导思想，依笔者的认识，可确定为：围绕我国现行民法，同时联系国外民法与我国现实经济生活和司法实践开展研究，努力发现我国现行民法中存在的遗漏、缺陷和偏差，以避免这些遗漏、缺陷和偏差在我国未来民法典中再度出现。对这个指导思想，可简短地表述为“围绕一个中心、联系两个侧面”的指导思想。
我国民商立法经过17年的发展，虽然还没有像刑法那样形成法典，但是已经建立起了一个由民法通则统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。这一规范体系是制定我国民法典的重要依据和基础材料。因此，要使国现阶段的民法研究工作服务于民法典的制定，就必须把研究的重心放在我国现行民法上，围绕民法通则和17年来制定的单行民商法律、法规、司法解释展开。同时，研究的角度要有所转换。70年代末80年代初，我国民事立法一遍空白，那时的民法研究只能以外国民法为对象，实际上是以民法原理的形式向国人传播外国民法文化。以后制定了民法通则和一些单行民商法律，研究的对象才逐渐转移到自己的民法上来。但是我们过去对我国现行民法的研究多从其贯彻执行出发，肯定其意义，注释其内容，很少有人注意到它自身存在的漏洞、缺陷和偏差。即使注意到了，为顾惜新法的贯彻执行，也不写文章进行批评。现在，要使民法研究为制定民法典服务，以科学研究来保证我国未来民法典的质量，就必须转换研究的角度和立场，把过去的表扬性、注释性的一般研究变成现在的批评性、分析性的深层次研究。从批评立场出发，通过对我国现行民法的深层次分析研究，找出它存在的漏洞、缺陷和偏差，才可能避免同样性质的问题在我国未来民法典中出现。因此，要不要对我国现行民法进行批评研究，以及这种研究能否深入下去，将直接决定我国未来民法典的质量。我们现在对我国现行民法多一分批评，我国未来民法典的质量就多一分保障。
在谈到对我国现行民法进行批评性研究时，也许有人会问：对我国现行民法进行批评会不会影响它的权威性和贯彻执行？笔者认为，批评性研究只是一种逆向研究，它与表扬性研究的区别仅仅在于：表扬性研究肯定了受表扬的规定，但对未受表扬的规定是肯定或者否定，则不明确；批评性研究在否定受批评的规定的同时，也肯定了未受批评的规定。因此，批评性研究既有利于保证我国未来民法典的质量，也不至于影响我国现行民法中那些正确规定的权威性和贯彻执行。至于那些受到批评的规定，如果因正确批评而影响了它的“权威性”和贯彻执行，则是好事而非坏事。如果批评者的批评不正确，其批评本身就不具有生命力，人们不会理会，也就不会影响受批评规定的权威性和贯彻执行，之所谓真理越辩越明是也。
要对我国现行民法进行批评性研究，并通过这种研究找出其中存在的遗漏、缺陷和偏差，就我国现行民法而谈论我国现行民法，是办不到的，必须联系外国民法和我国现实经济生活及司法实践，才有可能。所谓联系外国民法，是指将我国现行民法的各项制度和规范与外国民法的相关制度和规范进行比较研究。为保证我国未来民法典的质量，这种比较研究应当是实事求是的、深入细致的，不能带有任何偏见。通过这种比较研究，应着重解决以下两个问题：（1 ）看外国民法已有的规定中哪些还是我国现行民法所无的，然后审视其是否为我国现实生活及今后的发展所需要；（2）对外国民法和我国现行民法都有的规定， 则分析其规范意旨是否相同。如有不同，则应进一步研究何者更为科学，更加适应市场经济和现实生活的要求。如果各有其长，各有其短，则应思考如何加以调和，扬二者之长，避二者之短。所谓联系我国现实经济生活和司法实践，是指将我国现行民法中的各项制度和规定放到我国现实经济生活中和司法实践中去检验。法律是主观的东西，按“实践是检验真理的唯一标准”的思想路线的要求，必须放到实践中去检验，才能判断其是否科学和正确。以保证我国未来民法典的质量为目标，对我国现行民法的实践检验也应着重解决以下两个问题：（1 ）我国现实经济生活中和司法实践中出现的哪些问题在我国现行民法中尚无规定，应当如何规定才能解决这些问题；（2 ）我国现行民法已有的规定的社会实践效果如何，是否有利于市场经济的发展、民事生活的健全、有关问题的公正合理的解决。
笔者深信，从批评角度出发，以我国现行民法为中心，同时联系外国民法和我国现实生活两个侧面，深入研究民法的基本理论、基本制度和基本规定，必有助于我国民法典的制定。
本文从去年12月中旬参加民法通则实施十周年理论与实务研讨会后开始写作，历时3个多月，到结束时即将迎来民法通则颁布十一周年，因此笔者也就将本文作为对民法通则颁布十一周年的纪念而付诸发表，以期通过本文使去年的两个会议所掀起的，以宣传民法、研究民法、弘扬民法精神、推动我国民法典的制定为内容的民法运动，得以一年又一年地持续下去。
注释:
〔9〕“土贡”是指向封建王朝无偿敬献土特产品， “禁榷”是指盐、铁等销量大、盈利多的产品由封建政府专营，禁止私人经营。
〔10〕该书由法律出版社1958年出版。
〔11〕梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994 年版第44页至第45页。 出处:《现代法学》1997年04期 |
240331
原作者：李开国西南政法大学教授
（三）《民法通则》存在大量法律漏洞，不能满足审判实践的需要，使人民法院对诸多案件无法审理，不能追究当事人的责任，从而导致严重的社会后果。
《民法通则》，由于其制订当时的局限，未能很好借鉴市场经济国家或地区的民商立法经验，因而存在不少依市场经济的要求应当规定而没有规定的法律漏洞。如果说对《民法通则》的简单、原则的法律规定可以通过最高审判机关的司法解释使之具体化，从而弥补其缺陷的话，那么对《民法通则》应当规定而未规定的问题，则是最高审判机关的司法解释无能为力的。因为依最高审判机关之职权，他只能根据已有法律规定的立法意旨作出解释性规定，无权对法律没有规定的问题进行规定。对法律没有规定的问题，审判机关一般只能视为法律对有关当事人的利益不予保护，或者对有关当事人的责任不予追究。因此，《民法通则》在这方面的缺陷往往使审判机关对应当保护的利益不能保护，对应当追究的责任不能追究，从而导致部分民事案件的审理欠缺公正性，不利于维护商品交易的安全和秩序。我们可以说，《民法通则》在这方面的缺陷所带来的社会后果是远较其规定简单、原则方面的缺陷为重的。为说明《民法通则》在这方面存在的问题，我们亦举几例作为佐证。
1.《民法通则》第48条规定了各种企业法人独立承担民事责任的财产范围，但是欠缺对企业法人独立承担民事责任的制定性规定。企业法人独立承担民事责任，即意味着企业法人的设立者、投资人对企业法人的债务仅以其出资为限承担有限责任。规定企业法人独立承担民事责任，对企业法人的设立者、投资人实行有限责任制度，对鼓励投资、集中分散的小资本，扩大企业经营规模，提高生产社会化程度具有重要作用。但是有限责任这一作用的发挥，是以减少企业法人设立者、投资人风险责任，同时增大企业法人债权人的风险责任的途径来实现的。因此，立法在规定企业法人独立承担民事责任的同时，必须考虑商品经济的复杂性，从防止有限责任被滥用和维护交易公平和安全出发，对有限责任作出制度性规定。根据市场经济国家民商立法经验及判例、学说，这项制度应当包括两方面的内容：其一、规定有限责任的适用条件；其二、列举规定不适用有限责任的例外情形，为司法机关揭开企业法人面纱，追究设立者、投资人责任提供法律依据。由于历史的局限，我国《民法通则》没有预见到我国经济生活伴随经济体制改革的深入出现的复杂性，因此在这一问题上只简单照搬了苏俄民法典有关企业法人责任财产范围的规定，而没有对有限责任问题作出制度性规定。《民法通则》这一法律漏洞使我国法院近几年来在审理有关案件时较为普遍地采取只看债务人企业是否领有《企业法人营业执照》，而不问债务人企业实际情况的形式主义作法。只要债务人企业领有《企业法人营业执照》，则不管该企业是否具备企业法人实质条件以及其债务不能清偿有无应归责于设立者、投资人的事由，均不追究其设立者、投资人的责任。这种形式主义的作法庇护了皮包公司，损害了债权人利益，已给我国经济生活带来了极为不利的影响。
2.《民法通则》第43条规定了企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动应当承担的民事责任，第49条又规定了企业法人法定代表人违法履行职务应当承担的行政或刑事责任，但是却没有规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为应当承担的民事责任。《民法通则》出现这一法律漏洞的原因是令人难于理解的。因为无论从法人行为能力的理论出发，或者从各国已有的民事立法经验（包括前苏联的经验）出发，都应当规定企业法人法定代表人和工作人员对其违法履行职务的行为承担一定的民事责任。《民法通则》这一法律漏洞的存在可以说是我国经济生活中一些企业法定代表人和工作人员滥用职权、违法乱纪、内外勾结损害企业法人利益的违法行为得不到有效制止的重要原因。因为对企业法人法定代表人和工作人员违法履行职务损害企业法人利益或他人利益的行为不规定一定的民事责任，就少了一种制裁这类违法行为的法律手段，而且是一种使违法者财产减少，足以令其心疼的法律手段。
3.如前所述，我国《民法通则》对个体工商户、企业法人作了规定，表明它不仅是狭义民法的基本法，而且也是商法的基本法。既要作为商法的基本法，也就应当吸收传统商法的一些基本准则，如规定企业的厂长、经理、其他工作人员，个体工商户雇用的营业上的使用人等等对企业或顾主的忠实义务、竞业禁止义务等。然而我国《民法通则》却欠缺这类规定。随着我国经济体制改革的深入，基本商事规则的欠缺也给我国经济生活带来了日益严重的影响。例如，因为没有竞业禁止的规定，也就无法制止我国当前经济生活中出现的一人在数个企业兼职，或者既在企业兼职自己又从事同种营业等损害企业或雇主利益的现象。
4.《民法通则》在规定企业法人时，没有对企业法人的分支机构的法律地位问题作出规定，也是一个法律漏洞。在我国经济生活中企业法人的分支机构存在两种不同情况：一是没有单独登记注册取得营业执照，直接以企业法人名义从事经营活动的分支机构；二是经企业法人为之申请注册，取得营业执照，以自己名义从事经营活动的分支机构。由于两种不同分支机构的存在，再加上企业法人内部承包经营责任制的推行，也就产生了企业法人对其分支机构的债务应否负责的问题。由于对此问题欠缺明确的法律确定，法院对这类纠纷的处理也就常常出现分歧，从而导致司法的不统一，并影响社会经济生活。
（四）《民法通则》的一些规定欠缺谨慎的思考，其科学性值得探讨。
《民法通则》的一些规定或因追随一时之政策，或因欠缺严密的逻辑思考，或因感情用事而迷失应有的价值取向，从而出现这样那样的问题，影响其科学性。《民法通则》在这方面存在的问题，反映出我国民法理论研究尚不深入，民法文化根基尚不丰厚。
1.《民法通则》第37条把“能够独立承担民事责任”与“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称，组织机构和场所”并列作为法人的条件，存在逻辑错误。因为独立承担民事责任并非法人的条件，而是法人组织承担民事责任的方式，其含义是法人应以其所有的或经营管理的财产承担民事责任，法人的设立者仅以其出资为限为法人债务承担有限责任。《民法通则》第37条所列前三项，即“依法成立”、“有必要的财产或者经费”、“有自己的名称、组织机构和场所”，才是法人的条件。具备这三个条件是一个组织取得法人资格，独立承担民事责任的法律前提，即对该组织的设立者适用有责任的法律前提。由此也就可以看出法人条件与法人独立承担民事责任，即对其设立者适用有限责任二者之间的逻辑关系。
2.《民法通则》法人一章用专节规定属于企事业单位横向经济联合性质的法人联营，与法人制度作为民事主体制度的性质不合，违背民事基本法的体系要求。
《民法通则》法人一章专节规定法人型联营、合伙型联营、合同型联营三种联营形式，其立法背景是国务院在此之前颁布的有关促进企业横向经济联合的两个政策文件。在当时历史条件下，以民事基本法的形式反映国务院关于促进企业横向经济联合的政策精神，对于达成国务院这一政策目标的实现无疑具有一定的意义。但是在作为民事主体制度的法人制度中规定横向联合问题却并非科学，因为它背离了民事基本法的体系要求。笔者这一看法所持的理由是：其一、合同型联营所确定的只是企业法人间的协作关系，与主体立法毫不相干，根本不应该放在作为主体立法的法人制度中规定。其二、合伙型联营所产生的经济实体是合伙企业，不具有法人资格，也不应该放在法人制度中规定。其三、法人型联营所产生的经济实体为有限责任公司，这种有限责任公司虽然也是一种法人，但是民法法人制度作为法人之基本法，所应该规定的应是法人的基本类型，如社团法人与财团法人、营利法人与公益法人、公司企业法人与非公司企业法人等等，而不是公司法人中的一个亚种——有限责任公司，且仅限于企事业单位间设立的有限责任公司。《民法通则》法人一章不规定法人前述基本类型，而规定一个极其狭窄的低层次的法人亚种，显然也是不合逻辑，有违法人制度之体系要求的。
3.《民法通则》第58条把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效行为，存在价值取向上的错误。
对欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为，我国《民法通则》第58条规定为无效民事行为；而外国民法，包括苏俄1964年民法典在内，均规定为可撤销的民事行为。两种立法反映了立法者不同的价值取向。把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为无效民事行为，表现了立法者对这类恶意行为的愤慨，其追求的价值目标是企图通过无效来制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危者。而把欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可撤销的民事行为，立法者所选择的价值目标则是保护受害者。因为规定为可撤销的民事行为，可以让受害者根据维护其利益的需要在撤销、变更、任其有效之间自由选择。前述两种价值取向哪种正确，当取决于民法的性质和任务。笔者认为，民法作为私法、权利法，其主要任务是救济受害者的权利，维护受害者的利益，而不是制裁违法者。而且，确认民事行为无效，使双方当事人恢复到实施民事行为前的状态，也发挥不了制裁违法者的作用。在现代商品经济条件下，制裁欺诈者、胁迫者、乘人之危的强有力的手段是反不正当竞争法、产品质量法等经济行政立法规定的行政处罚手段和刑事制裁手段，而不是确认民事行为无效之类的民事手段。由此观之，将欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为规定为可以撤销的民事行为的价值取向是正确的，而将这类民事行为规定为无效民事行为的价值取向则是错误的。
4.《民法通则》的一些用语欠贴切，不能准确反映法律规定的意旨范围。
通俗易懂是《民法通则》语言上的一大优点，但同时又因追求语言通俗而致一些用语有欠妥当，不能准确表达法律规定的意旨范围。例如，《民法通则》第2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。在这里，“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间”的说法，就既显得别扭，同时又容易引起歧意，使人觉得似乎在公民之间、法人之间、公民和法人之间还存在不平等的财产关系和人身关系。如将其改为“民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，包括公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，就既顺畅，又贴切。又如《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。在这里，用“经营活动”来界定企业法人应对其法定代表人和工作人员的哪些行为承担民事责任，也是不妥当的。因为对“经营活动”可以有不同的理解，如可以理解为与“生产活动”相对应的营业活动，即购销活动；也可以理解为包括生产活动和营业活动在内的一切业务活动。但是，即使作后一种理解，仍不足以概括企业法人应当为之承担民事责任的范围。例如，企业法人派车送球队参加比赛压伤了人，尽管派车送球队出去参加比赛的行为并不属于企业法人的业务活动，但仍应由企业法人承担赔偿损失的民事责任。由此观之，在《民法通则》第42条中，“经营活动”一词用得并不妥当。如将《民法通则》第42条改为“企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员履行企业职务的行为承担民事责任”，就珠连璧合，十分贴切了。再如，《民法通则》第63条二段将代理的法律后果表述为“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，也是不够贴切的。因为不仅代理行为所引起的民事责任应当被代理人承担，代理行为所产生的权利也应由被代理人享有。因此，如将《民法通则》第63条二段改为“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。代理人的代理行为的法律效果，归属于被代理人”，就十分准确了。我国《民法通则》在用语上存在的问题，也是我国民法理论研究不深入，民法文化根基不丰厚的一种表现。
三、弘扬民法精神，深入研究我国《民法通则》和单行民商法律、法规、司法解释，为在我国获得完善的、科学的、先进的民法典而奋斗
如前所述，《民法通则》是在一个特殊的历史条件下作为过渡性立法推上中国法制舞台的，并且王汉斌先生在《关于〈民法通则〉（草案）的说明》中已经暗示在历史条件成熟时中国还要制定民法典。因此，《民法通则》颁布伊始，就存在由民法典取代《民法通则》的历史必然。《民法通则》颁布后，中国经济逐步由计划体制转向市场体制，社会生活的各方面都发生了深刻的变化。伴随中国社会前进的步伐，制定民法典的紧迫感与日俱增。近几年来，制定民法典的问题成为民法理论界和实务界的热门话题。持乐观态度的人估计中国在5至10 年内就可制定民法典，持悲观态度的人则认为中国民法典的制定至少还需要30至50年的时间。笔者认为，尽快制定民法典故然十分重要，但更重要的是要制定一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典，不能再搞成一部一开始就存在这样那样缺陷的过渡性法典。为此需要在深刻开展经济体制改革、政治体制改革的同时，深入开展一场民法文化运动，为制定先进的民法典准备条件。
欧洲大陆各国制定民法典的历史经验表明，民法典的制定需要具备经济、政治、文化三个方面的条件。如果说资本主义商品经济在封建社会内部的孕育和发展为民法典的制定准备了经济条件，资产阶级革命的成功，三权分立的民主共同国的建立为民法典的制定准备了政治条件，那么以复兴罗马法为代表的民法文化的发展则为民法典的制定准备了文化条件。衡诸我国现实社会生活，要制定一部先进的民法典，我们最为缺乏的不是政治条件、经济条件，而是文化条件。随着我国人民民主政治制度的健全和发展，经济体制改革的深入，社会主义市场经济的逐步建立和发展，制定我国民法典的政治条件和经济条件已日益成熟。而在民法文化方面，我们则并无制定一部先进民法典的丰厚根基。
我国是一个经历了两千多年封建社会的国家。在我国的封建社会里“重农抑商”被历代统治者奉为基本国策，一个又一个的“贱商令”使商人备受凌辱，处于社会的最低层，商品经济的发展受到严重阻碍。封建统治者赤裸裸掠夺地方财富或与民争利的“土贡”、“禁榷”〔9 〕及官营手工业等制度的推行，也极大地妨碍了商业和手工业的发展。封建统治者这些抑制商品经济发展的政策、制度反映到法制上，构成了我国封建法律“重刑轻民”的基本特色。封建统治者对民事问题动辄采用刑事手段解决，使调整商品经济关系的民事规范涅灭于刑法之中。在我国封建社会里，不仅民事规范未能形成自己的体系，甚至连“民法”这一概念也未能出现。至于平等、自由、权利神圣之类的民法文化精神，由封建的政治、经济、法律制度所决定，自然更无从谈起。直到我国最后一个封建王朝——满清王朝末期，在被迫学习西方技术、法律和文化的历史条件下，渊源于“罗马市民法”的“民法”概念，才经由日本引进我国。自满清王朝覆灭到新中国成立这段历史时期，虽然我国也曾制定过一部民法典，但那不过是先进知识分子模仿德国民法典、日本民法典的产物，而就我国当时半封建半殖民地的政治、经济环境而言，也并未形成可以使民法典和民法文化生根、发芽、开花、结果的土壤。
新中国的成立，使我国摆脱了半封建半殖民地的地位，开创了独立发展的新局面。但是由于历史的种种原因，我国民法文化的发展仍然受到了严重阻碍。建国后头几年，我们曾努力学习由列宁主持制定的苏俄1922年民法典所开创的社会主义民法文化，并且卓有成效，草拟了以苏俄1922年民法典为蓝本的中国民法草案。但是，接着便受到了由左倾错误路线所引起的法律虚无主义的阻碍。在60年代笔者进入政法学院学习时，学校只开设了《公安业务》与《司法业务》两门专业课。而在不到200页的《司法业务》讲义中，只讲了处理婚姻纠纷、 损害赔偿纠纷之类的民事政策，连“民法”、“法人”、“民事法律行为”、“代理”、“时效”、“物权”、“债权”等民法基本概念都未提到。“文化大革命”这场摧残文化的灾难发生后，政法院校被勒令停止招生，到1978年第一所政法院校恢复招生时，法学教育已中断了12年。从建国到70年代末，全国公开出版的民法教材，只有中央政法干校民法教研室所编《中华人民共和国民法基本问题》一本。〔10〕由此可见，在这几十年间我国民法文化贫脊到了何等地步。直到“文革”这场灾难结束，党中央提出“一个中心、两个基本点”的社会主义建设总路线，才迎来了我国民法文化发展的春天。
改革开放17年来，我国民法文化获得了空前的发展，无论在民商法专业教育上、民商法知识普及上或民商法科学研究上都取得了突出成绩。在民商法专业教育上，随着我国法学教育的蓬勃发展，我们不仅为国家培养了大批本、专科普通法律人才，还为国家培养了一批民商法硕士研究生、博士研究生等高级专门人才。特别值得一提的是，近几年举办的面向在职人员招生的法学专业研究生和民商法硕士学位课程进修班等，不仅为公、检、法、司和大型企事业单位培养了高级法律人才，而且对改变政府部门中、青年领导干部的知识结构发挥了积极作用。在民商法知识普及上，除国家的普法教育外，各政法院校和综合大学法学院、系举办的成人高等教育、法律自考辅导班、短训班以及17年来陆续出版的各种民商法教材和普及读物发挥了重要作用。尤其是司法部法学教材编辑部组织编写的民法本科教材、专科教材、成人教材和民商法系列教材，不仅对普通高校的民商法教学发挥了重要作用，也对全社会民商法知识的普及发挥了重要作用。在民商法科学研究上，17年来围绕我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些重大课题展开研究（如前期关于民法调整对象的研究、国有企业财产权性质的研究，后期关于公司制度、票据制度的研究等等），取得了一系列论文成果和专著成果，为推动我国经济体制改革、搞好我国市场经济法制建设、完善我国民商立法和健全我国民商司法做出了贡献。
在看到我国17年民法文化发展的成绩的同时，我们也应清醒估计我国民法文化发展的现实水平。17年来我们为国家培养的民商法专门人才还远远不能满足市场经济建设和社会主义法制建设的需要，民商法专业教育还没有在我国法学教育体系中取得应有的地位。民商法知识在全国各族人民中，也远远没有达到普及的程度。民法精神并未得到弘扬，其所要求的平等意识、权利意识、自由精神以及公平观念、诚实信用观念并未融化于我国民族文化意识之中。民法在国家法律体系中的重要位地和它对发展市场经济和维护人类文明社会所具有的重要意义，仍未为国人所普遍认识。不仅在民众之中，甚至在国家机关干部之中，仍有不少人对民法的认识停留于计划经济体制时期，把它视为处理婚姻、邻里不合、打架斗殴一类民间纠纷的法。在民商法科学研究上，由于17年时间太短，再加上研究的主要精力集中于事关我国经济体制改革和市场经济法制建设的一些宏观问题上，因此对民法基本理论、基本制度、基本规范的研究，除近几年出版了一些颇有分量的专著和颇有深度的论文外，一般还停留于教科书的水平，而且是较为简单的教科书的水平。我国民商法科学研究的这种水平，既不能适应我国民商立法的要求，也不能适应我国民商司法的要求，直接制约着我国民商立法和司法的水平。在民商立法上，不仅10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题，就是近两、三年制定的一些单行民商法律也存在一定问题。例如，1995 年6月30日制定的《担保法》，一方面它由《民法通则》的1 个条文发展到96个条文，使我国债的担保制度有了较为具体的规定，是一个了不起的成就；但在另一方面，按笔者的认识，在它的96个条文之中至少有5、6个条文的科学性值得商榷。民商立法水平是民商法科学研究水平的一面镜子，透过我国民商立法中存在的问题，我们就可以看到我国民商法科学研究存在的问题。
综上所述，要在我国制定一部先进的民法典，并使之能在中华大地上生根、发芽、开花、结果，我们的民法文化基础还相当薄弱，我们还必须为丰厚我国民法文化而努力奋斗。
第一、要提高民商法在法学教育中的地位，加快培养民商法人才。
据台湾大学来访的学者介绍，台大法律系本科开设的课程和讲座近百门，但列为专业必修课的只有宪法、法学基础理论、民法、民事诉讼法四门。为适应学生毕业后从政的需要，他们打算近期再将行政法列为必修课。据去美国访问过的学者介绍，美国各个大学法学院本科所设专业必修课一般也限于宪法、财产法、合同法、侵权行为法四门。后三门课程都属于民法范围内的课程。据去意大利访问过的学者介绍，意大利的一些大学专门设有私法学院。总之，市场经济国家和地区都十分重视民法教学，都把民法教学提到了法学基础教育的地位。即使前苏联，为在计划经济条件下利用商品货币形式调整其经济关系，也是十分重视民法教学的。笔者80年代中期曾在白俄罗斯大学进修一年。该校法律系本科的民法学行课两年，周学时4，总课时达288学时。苏联各高校编写的民法教材，一般都在100万字以上。
与外国和我国台湾地区各大学比较，可以说我国大陆各政法院校至今没有把民商法教学摆在其应有的位置上。这不仅表现在民法课时上，也表现在以法学教育为主的政法院校的专业设置上。在民法课时方面，笔者去年曾利用司法部教育司组织编写几门法律专业课教学大纲的机会，调查了司法部所属五所政法院校民法课的设置情况。其基本情况是：经济法系将民法分解为数门课程，总课时一般在250学时左右； 法律系民法课的课时一般在120学时左右， 不及前苏联各高校法律系民法课课时的一半；其他各系民法课的课时则在40至80学时之间。除经济法系开足了民法课外，其他系的民法课都有过少之嫌。在政法院校的专业设置上，至今仍然保持着80年代初期形成的经济法系与法律系对峙的格局。这不仅有悖逻辑（因为经济法属法律中的一个部门，与法律是种属关系而不是并列关系，二者不处在同一逻辑层次上），而且也不合理。为什么管市场经济外部宏观调控的经济行政法可以设立一个系培养专门人才，而管市场经济内部调整的民商法则不能设立一个系培养其专门人才？依笔者的认识，以法学教育为主的政法院校在法学教育这一大块中最理想的结构应当是一部四系的结构，即法学基础部、民商法系、经济行政法系（或行政法系）、刑法系、国际法系之结构。这样才有利于各方面法律人才的培养。
第二、要把民法作为国民政治思想教育、法制教育和道德教育的大学校，努力培养国民的民法意识和民法感情，弘扬民法精神。
在对国民的民法宣传教育上，过去我们没有看到它对培养国民素质，搞好社会主义精神文明建设所具有的重大意义，只把它看作普法宣传的一部分、法制教育的一部分，这是很不够的。其实，宣传民法、弘扬民法精神，培养国民民法意识和民法感情，丰厚民法文化土壤，不仅关系到民法能否在一个国家发挥其调整商品经济关系的应有作用的问题，而且也关系到国民政治思想素质、法制观念、道德观念的培养问题，即整个精神文明建设问题。我们可以毫不夸张地说，民法是对国民进行政治思想教育、法制教育、道德教育的大学校，是社会精神文明建设的绝好教材。
近年来，尽管我们反复强调要抓好精神文明建设，但是这些年来由于没有寻求到在商品经济条件下如何进行精神文明建设的最好方法和最好途径，因此精神文明建设的成效远不如物质文明建设那样显著，甚至呈现出物质文明水准上升，精神文明水准下降的趋势。笔者认为，在商品经济条件下抓精神文明建设的最佳方法和最佳途径，是用民法精神、意识和观念教育国民。因为精神文明的基本要求是要通过政治思想教育、法制教育和道德教育提高国民精神素质，唯有民法能将国民的这三种教育有机地结合起来。
法制教育与道德教育之结合，唯民法能促成。因为在各法律部门中，唯有民法从规范公民、法人的民事活动，调整社会商品经济关系出发，把人类社会道德的精华：平等、自愿、公平、诚实信用、尊重他人权利、遵守法律和政策、遵守社会公共秩序和善良风俗习惯等上升为法律原则，并使之贯穿于每一民法规范之中。在民法中，法律原则与道德准则融为一体，凡违背道德准则（也即法律原则）损害他人利益者，都要依法承担一定的民事责任，尽管该行为在行政法或刑法眼中可能根本不构成违法。由于民法充分体现了社会道德对公民、法人从事民事活动的要求，因此我们可以这样说：民法既是一部法律，同时也是人类社会的一部完美的道德教科书。只要我们大力宣传民法，用民法的基本原则教化民众，努力培养民众的民法意识和民法感情，就会从琐碎而具体的民事问题开始，普遍提高社会的道德水准。
关于民法对政治思想教育的意义，德国学者耶林曾于120 多年前在其《为权利而斗争》一文中写过这样一段话：“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。要想知道一个民族于多事之秋如何维护其政治权利和国际法上的地位，只要看一下它的各个成员在民事生活中是如何主张自己权利的，就一目了然了。”耶林认为，如果一个人的法感情在事关自身利益的私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，习惯于容忍不法而无奈放弃自己的权利，那么在遇到不是关系个人利益而是关系国家、民族、社会整体利益的不法事件时，就很难指望他能挺身而出，为了国家、民族和社会整体利益而勇敢地献出自己的生命和财产。如果一个人在私法关系中惯于用物质尺度来衡量一切，毫不顾惜自己的名誉和人格，那么也很难指望他能用另外的尺度来衡量公法领域中的种种事物。〔11〕在这里，耶林从培养人的斗争精神和高尚人格方面论证了民法对提高国民政治思想素质所具有的重要意义。其实，民法对人的政治思想及国家政治生活的影响并不仅限于此，民法的平等意识、自由精神、公平观念、尊重和保护权利的观念，还对国家机关的民主作风和国家政治生活的民主化进程产生着强大影响。如果不仅在普通百姓中，而且在国家机关干部中普遍培养起平等、自由、公平、尊重和保护公民、法人民事权利的民法意识和民法感情，使国家机关干部明白了他们手中所执掌的国家公共权力与公民、法人的权利的相互关系，国家机关中的官僚主义倾向就能得到克服，民主作风就会大大发扬，滥用职权损害公民、法人利益及以权谋私一类腐败现象就会大大减少从而大大推动国家政治生活的民主化进程。
第三、要深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范，为制定先进民法典奠定理论基础。
民法理论研究对于保证民事立法的质量具有十分重要的意义，民法典的制定尤其要求丰厚的理论基础。如果说10年前制定的《民法通则》存在这样那样的问题，还可以归咎于当时仍继续执行的计划经济体制的话，那么近两、叁年制定的单行民商法律存在的问题，则只能归咎于民法理论研究的薄弱。民法典是一国市民社会的大宪章，具有很高的权威性，必须籍助于丰厚的理论研究以保证其科学性、先进性，才能促进市场经济和市民社会生活的健康发展。相反“恶法”甚于“无法”，如果因理论研究的欠缺而使我国未来的民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误的规定就会籍助法典的权威性和强制执行力，将谬误变成“真理”而遗害无穷。
为使民法理论研究直接服务于我国民法典的制定，必须对我国近期的民法研究工作提出一个共同的指导思想。民法源远流长、博大精深，市民社会和商品经济的发展又要求民法不断更新，因此在一般情况下对民法研究工作不必强调共同的研究目标和共同的指导思想，而应当实行“学术自由”的方针，任研究者的喜好选择各自的研究对象和目标。各研究者对民法的研究可以是历史的研究、现实的研究，也可以是对民法未来发展趋势的研究；可以是立法方面的研究，也可以是司法实务方面的研究；可以是国内民法的研究，也可以是国外民法的研究。但是，当历史对民法研究提出一个共同目标时，也就需要为之而确定一个共同的指导思想，以便将研究工作的力量集中于共同目标上，达成共同目标的实现。制定一部先进的民法典，是我国历史发展的现阶段为我国民法理论研究提出的一个共同目标。为达成此目标的实现，我们也就需要对我国近期的民法理论研究工作确定一个共同的指导思想。这个指导思想，依笔者的认识，可确定为：围绕我国现行民法，同时联系国外民法与我国现实经济生活和司法实践开展研究，努力发现我国现行民法中存在的遗漏、缺陷和偏差，以避免这些遗漏、缺陷和偏差在我国未来民法典中再度出现。对这个指导思想，可简短地表述为“围绕一个中心、联系两个侧面”的指导思想。
我国民商立法经过17年的发展，虽然还没有像刑法那样形成法典，但是已经建立起了一个由民法通则统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。这一规范体系是制定我国民法典的重要依据和基础材料。因此，要使国现阶段的民法研究工作服务于民法典的制定，就必须把研究的重心放在我国现行民法上，围绕民法通则和17年来制定的单行民商法律、法规、司法解释展开。同时，研究的角度要有所转换。70年代末80年代初，我国民事立法一遍空白，那时的民法研究只能以外国民法为对象，实际上是以民法原理的形式向国人传播外国民法文化。以后制定了民法通则和一些单行民商法律，研究的对象才逐渐转移到自己的民法上来。但是我们过去对我国现行民法的研究多从其贯彻执行出发，肯定其意义，注释其内容，很少有人注意到它自身存在的漏洞、缺陷和偏差。即使注意到了，为顾惜新法的贯彻执行，也不写文章进行批评。现在，要使民法研究为制定民法典服务，以科学研究来保证我国未来民法典的质量，就必须转换研究的角度和立场，把过去的表扬性、注释性的一般研究变成现在的批评性、分析性的深层次研究。从批评立场出发，通过对我国现行民法的深层次分析研究，找出它存在的漏洞、缺陷和偏差，才可能避免同样性质的问题在我国未来民法典中出现。因此，要不要对我国现行民法进行批评研究，以及这种研究能否深入下去，将直接决定我国未来民法典的质量。我们现在对我国现行民法多一分批评，我国未来民法典的质量就多一分保障。
在谈到对我国现行民法进行批评性研究时，也许有人会问：对我国现行民法进行批评会不会影响它的权威性和贯彻执行？笔者认为，批评性研究只是一种逆向研究，它与表扬性研究的区别仅仅在于：表扬性研究肯定了受表扬的规定，但对未受表扬的规定是肯定或者否定，则不明确；批评性研究在否定受批评的规定的同时，也肯定了未受批评的规定。因此，批评性研究既有利于保证我国未来民法典的质量，也不至于影响我国现行民法中那些正确规定的权威性和贯彻执行。至于那些受到批评的规定，如果因正确批评而影响了它的“权威性”和贯彻执行，则是好事而非坏事。如果批评者的批评不正确，其批评本身就不具有生命力，人们不会理会，也就不会影响受批评规定的权威性和贯彻执行，之所谓真理越辩越明是也。
要对我国现行民法进行批评性研究，并通过这种研究找出其中存在的遗漏、缺陷和偏差，就我国现行民法而谈论我国现行民法，是办不到的，必须联系外国民法和我国现实经济生活及司法实践，才有可能。所谓联系外国民法，是指将我国现行民法的各项制度和规范与外国民法的相关制度和规范进行比较研究。为保证我国未来民法典的质量，这种比较研究应当是实事求是的、深入细致的，不能带有任何偏见。通过这种比较研究，应着重解决以下两个问题：（1 ）看外国民法已有的规定中哪些还是我国现行民法所无的，然后审视其是否为我国现实生活及今后的发展所需要；（2）对外国民法和我国现行民法都有的规定， 则分析其规范意旨是否相同。如有不同，则应进一步研究何者更为科学，更加适应市场经济和现实生活的要求。如果各有其长，各有其短，则应思考如何加以调和，扬二者之长，避二者之短。所谓联系我国现实经济生活和司法实践，是指将我国现行民法中的各项制度和规定放到我国现实经济生活中和司法实践中去检验。法律是主观的东西，按“实践是检验真理的唯一标准”的思想路线的要求，必须放到实践中去检验，才能判断其是否科学和正确。以保证我国未来民法典的质量为目标，对我国现行民法的实践检验也应着重解决以下两个问题：（1 ）我国现实经济生活中和司法实践中出现的哪些问题在我国现行民法中尚无规定，应当如何规定才能解决这些问题；（2 ）我国现行民法已有的规定的社会实践效果如何，是否有利于市场经济的发展、民事生活的健全、有关问题的公正合理的解决。
笔者深信，从批评角度出发，以我国现行民法为中心，同时联系外国民法和我国现实生活两个侧面，深入研究民法的基本理论、基本制度和基本规定，必有助于我国民法典的制定。
本文从去年12月中旬参加民法通则实施十周年理论与实务研讨会后开始写作，历时3个多月，到结束时即将迎来民法通则颁布十一周年，因此笔者也就将本文作为对民法通则颁布十一周年的纪念而付诸发表，以期通过本文使去年的两个会议所掀起的，以宣传民法、研究民法、弘扬民法精神、推动我国民法典的制定为内容的民法运动，得以一年又一年地持续下去。
注释:
〔9〕“土贡”是指向封建王朝无偿敬献土特产品， “禁榷”是指盐、铁等销量大、盈利多的产品由封建政府专营，禁止私人经营。
〔10〕该书由法律出版社1958年出版。
〔11〕梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994 年版第44页至第45页。 出处:《现代法学》1997年04期
