物权法草案的若干问题（二）

　　保护野生动物，本属于公法上的义务，属于国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”，则按照民法原理，应由所有人国家自己承担全部保护义务，广大人民群众就当然被解除了保护义务，这反而与保护野生动物的目的相背。其实，按照民法原理，野生动物属于无主物，国家保护野生动物，只须对民法先占取得制度加以限制即可。这也正是各国保护野生动物的经验所在。例如，规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了。绝不必要也绝不应该规定为国家所有。因此，笔者在此前提交立法机关的修改意见中一再建议删去“野生动物资源属于国家所有”的规定。第五次审议稿删去了，不料第六次审议稿又把它恢复了。
　　“野生动物”之所以称为“野生”，意指“处于人力不能控制、不能支配状态”，而区别于“处在人力控制、支配状态”的“饲养动物”和“猎获物”。同法第2条第3款规定，“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利”。“野生动物”在被“捕获”之前，不是“特定的物”，无法对其“直接支配”，当然不是“物权”、“所有权”的客体，任何人不能对“野生动物”享有物权！ 如穿山甲，今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内，如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，秋冬飞来中国境内，来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西伯利亚，物权法规定包括穿山甲、天鹅、大雁、红嘴鸥在内的一切“野生动物”属于国家所有，不仅违背“法理”、“情理”，而且必将引发极大的“法律问题”。物权法既然规定“野生动物”属于中国国家所有，则属于中国“国家所有”的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，就与属于中国的军用战机、民用飞机的法律性质和法律地位相同，这些属于中国国家所有的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟飞往俄罗斯的西伯利亚，岂不构成对俄罗斯领空、领土的侵犯？ 当年林彪乘坐的一架三叉机坠落在蒙古的沙漠，我国外交部不就收到过蒙古人民共和国强烈抗议中国国家所有的财产侵犯其领土、领空的照会吗！ 假设俄罗斯的物权法也规定天鹅、大雁、红嘴鸥等“野生动物”属于俄罗斯国家所有，其情形又将如何？ 岂不要引发国际争端！
　　物权法规定“野生动物属于国家所有”，凡“野生动物”均属于“国有财产”，依据同法第45条的规定，应当由“国务院代表国家行使所有权”。国务院将如何行使对“野生动物”的所有权？ 如何对“野生动物”行使“直接支配和排他的权利”？ 如何保护属于国家所有的“野生动物”，避免发生“国有资产流失”？ 发生“野生动物”越境或者死亡（如近年因禽流感昆明市民不敢投喂食物致大批红嘴鸥饿死） ，应当由哪一个机关、哪一位领导对此承担渎职责任？ 如何行使对“野生动物”的有效管束而避免其造成伤害？ 如何履行避免“野生动物”伤害、危及人民的人身、生命和财产安全的“一般注意义务”？
　　一旦发生“野生动物”造成人民的人身、生命和财产损害事件，按照现行民法通则关于侵权行为的规则，当然应由国务院对受害人承担民事赔偿责任。近年以来，新闻媒体报道因“野生动物”造成人民的人身和财产损害的事件层出不穷。凡大象、野猪、豺狼、虎豹、熊罴、野狗、野猫、黄鼠狼、毒蛇、蜈蚣、蝎子、毒虫所造成的一切人身伤害、家畜、家禽和其他财产损失，均应由国务院承担损害赔偿责任。不仅如此，苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠也属于“国家所有”的“野生动物”，苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠传播病菌导致人民患病甚至死亡，其“因果关系”早经科学证明，当然亦应由国务院代表国家承担损害赔偿责任。
　　更有甚者，“禽流感”病毒由“候鸟”传播，其“因果关系”已经科学证明，既然物权法规定中国境内包括“候鸟”在内的一切“野生动物”均属于“国家所有”，则近年各地因发生“禽流感”而致饲养家禽被大批“捕杀”的广大农户，就可以依据物权法的规定和民法通则的规定，要求国务院赔偿他们因此遭受的经济损失。如果中国境内的“候鸟”在迁徙途中将“禽流感”传播到俄罗斯和欧洲国家，还可能引发以中国政府为被告的国际民事赔偿诉讼。
　　立法机关如此轻率地规定“野生动物资源属于国家所有”，无疑于将国务院推上了“野生动物”致损赔偿责任案件的“被告席”！ 让我们的国务院领导人去承担因“野生动物”出境、死亡导致的“国有资产流失”渎职责任！ 让我们的国务院去包揽一切“野生动物”伤害人畜家禽及传播痢疾、伤寒、禽流感、人流感的赔偿责任！ ！ 其在理论上的错误和实际上的危害，不容低估，建议人大常委会断然删去本条！
　　四、规定“国有化”措施，必将危害无穷
　　物权法草案第52条规定:“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”
　　按照民法原理，“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”是不动产的一部分，当然应适用“谁投资归谁所有”的民法原则。国家投资的基础设施，当然归国家所有。本条所针对的，显然不是国家投资的基础设施，而是私人、非公有制企业投资的基础设施。按照现行宪法的规定，私人、非公有制企业投资建设的基础设施，当然属于私人、非公有制企业所有，任何组织和个人均不得侵犯。国家要想取得依法属于私人、非公有制企业所有的基础设施的所有权，在现代法治的条件下，唯一的途径是实行“征收”。
　　现行宪法和物权法草案都对“征收”设有明文规定。物权法草案第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”本条所谓“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”，就属于“其他不动产”。物权法草案在规定“征收”的第42条之外专门设立本条，其目的显然是要绕过国家“征收”制度。请注意，条文说“依照法律规定为国家所有”，而对于是否符合“公共利益的需要”，是否“给予补偿”，却闭口不谈！ 可见，本条规定的是实行计划经济、统制经济的国家曾经普遍采用过的“国有化”措施。
　　历史经验表明，任何国家一旦实行计划经济、统制经济，必然要采取“国有化”措施，通过颁布和执行所谓“国有化”法令，将属于私人、非公有制企业的基础设施、工业设施甚至农用土地统统收归国有。
　　质言之，“国有化”措施是与计划经济和统制经济相联系的，是实行计划经济体制和统制经济体制的必然采用的法律手段。反之，任何国家一旦实行市场经济体制，必然要承认、尊重和切实保护私人、非公有制企业的财产所有权。即使于特殊情形，需要强行取得属于私人、非公有制企业所有的不动产所有权，或者需要强行使用属于私人、非公有制企业的动产和不动产，也只能依法实行“征收”、“征用”，而绝对不能采用所谓“国有化”措施。
　　中国实行改革开放政策，成功实现了由计划经济向市场经济的转轨，社会主义市场经济体制已经确立；并且，现行宪法及本法明文规定了对非公有制经济和私有财产实行平等保护，这就从经济基础和上层建筑两方面堵塞了采取“国有化”措施的可能性。如在和平时期，国家出于公共利益目的，需要强行取得属于私人、非公有制企业的基础设施的所有权，则应当按照现行宪法和物权法关于“征收”法定条件的规定，实行“征收”；如在战争时期或因抢险救灾，需要强行使用属于私人、非公有制企业的基础设施，则应当按照现行宪法和物权法关于“征用”的规定，实行“征用”。怎么能够设想，可以绕过国家征收和征用制度，而直接通过法律规定剥夺私人、非公有制企业对于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”的所有权？！
　　改革开放初期，我国政府对外宣布实行开放、引进外资的政策。但整个80年代和90年代初期，到中国境内投资的实际上只是一些私人企业、中小企业，及所谓“来料加工”、“三来一补”企业。外国的大型企业、技术先进企业，长久犹豫不决、迟疑徘徊，不敢到中国境内投资，为什么？ 他们所担心的，是中国政府一旦采取“国有化”措施，会将一切外资、外企一网打尽，使其血本无归！ 我们的国家领导人一再对外宣布中国不会实行“国有化”措施，也迟迟不能消除他们的疑虑。只是进入90年代中期以后，中国政府宣布实行社会主义市场经济体制，并用长期的实践证明了对外资企业给予同等保护之后，一些大企业、跨国公司才陆续进入中国。
　　国际资本之所以不敢贸然进入中国市场，之所以长期犹豫徘徊、顾虑重重，是有其历史教训的。上世纪初，苏联在十月革命以后出现了经济困难，宣布实行所谓“新经济政策”，就包括实行对外开放、引进外资的政策。西方一些对苏联本不抱敌视态度的企业家，相信了苏联政府关于保护外资的承诺，纷纷到苏联境内投资、设厂，对苏联国民经济的恢复发挥了很大作用。不料苏联在经济恢复、度过危机之后，突然宣布结束所谓“新经济政策”并颁布“国有化”法令，将一切外资企业的资产统统收归国有，使这些帮助苏联度过经济困难的西方企业遭受“血本无归”的惨重损失。有资料披露，当时苏联党和国家领导层在决定突然实行“国有化”措施时如何尽情嘲笑哪些上当的资本家。
　　中国加入了世贸组织，并不等于就自动取得了市场经济国家地位，为了取得市场经济国家地位，还必须与各国进行谈判，说服这些国家相信中国之实行社会主义市场经济不是暂时的权宜之计，消除他们对中国实行“国有化”措施的疑虑。中国政府花费了巨大努力，好不容易才使国际社会相信了中国政府关于不实行“国有化”的承诺，而现在物权法草案居然明文规定国家将对属于私人、非公有制企业的基础设施采取“国有化”措施，这对于中国争取市场经济国家地位、继续坚持改革开放和实行社会主义市场经济体制，显然是严重抵触、背道而驰的！
　　物权法草案为与现行宪法保持一致而专设第4条明文规定“国家实行社会主义市场经济”，“国家的、集体的和私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。在“平等保护原则”的同时，却又明文规定“国有化”措施，等于向国际社会发出中国政府将对属于私人、非公有制企业的基础设施实行“国有化”的信号！ 其理由安在？ 目的安在？
　　前已述及，“国有化”措施与中国已经确立的社会主义市场经济体制是根本抵触的，只要中国坚持改革开放、坚持社会主义市场经济体制，就绝对不能、绝对不应采取“国有化”措施！ 退万万步言之，即使有人对此抱有怀疑，认为社会主义市场经济不是中国长远之计，认为最终将有采取“国有化”措施的一天，也大可不必在物权法上设立明文规定！ 在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻，物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文，不仅匪夷所思，而且危害无穷！ ！
　　物权法草案第52条关于“国有化”措施的规定，必将严重损害中国政府的形象！ 必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对中国政府的信赖！ 必将导致国内外私人、非公有制企业再也不敢投资于“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”！ 必将导致正在就投资“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施”进行签约谈判的私人、非公有制企业赶快终止谈判！ 其危害不容低估！ 因此，建议人大常委会断然删去本条！
　　五、承包经营权的期限应统一规定为五十年
　　物权法草案第126条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
　　本条所要规定的是“承包经营权的期限”，而不是“承包期”。“承包经营权的期限”与“承包期”是两个完全不同的概念:前者是“用益物权”的存在期限；后者是“合同”的有效期限。第三次审议稿称之为“承包经营权的期限”是正确的，本条改称“承包期”不妥。本条的问题不仅在于误用“承包期”概念，还在于针对土地的不同用途规定不同的期限，将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。
　　国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内，仅对将林地改为耕地有所限制。原则上，将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木，属于承包经营权人的自主权，并且可以根据自然条件和市场条件的变化适当改变，例如耕地改为林地，耕地改为草地，草地改为林地。尤其对种植的草和林木的种类，更无预先加以限定之理。
　　本条依据所种植的草和树的类别决定不同的承包经营权期限，所导致的第一个问题是，必须预先制定一个草地和林地承包经营权期限的“目录单”，其中明确规定种哪一种草为三十年？ 哪一种草为三十五年？ 哪一种草为四十年？ 哪一种草为四十五年？ 哪一种草为五十年？ 种何种树为三十年？ 何种树为三十五年？ 何种树为四十年？ 何种树为四十五年？ 何种树为五十年？ 何种树为六十年？ 何种树为七十年？ 何种树可以经批准予以延长？ 问题是，这样的“目录单”由什么人、什么机构，依据什么样的理论的和实践的权威根据予以制定？
　　另一个问题是，权利人采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草，在同一块林地上种植不同种类的树，或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草，在同一块林地上轮流种植不同种类的树，应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经营权的期限？
　　再一个问题是，在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后，在该期限之内改种别的种类的草或树怎么办？ 如预定种植松树，批准承包经营权期限三十年，若干年后决定改种银杏树，是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年？ 如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年，若干年后发现种植苹果树更划算，于是拔去银杏树苗改种苹果树，主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年？ 当主管部门决定予以查处之时，权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎么办？ 当主管部门决定免于查处之后，权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎么办？
　　这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法，不仅是难于实行的而且是不合情理的。同是农民，同是土地承包经营权人，张三的权利期限三十年，李四的权利期限五十年，王五的权利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原则？ 农民自己会怎么想？ 农民同意不同意？ 种什么草、栽什么树，属于农民的生产经营自主权，我们有什么必要予以干涉？ 这种用不同的承包经营权期限去折腾农民的立法，会产生什么样的社会效果？ 出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年，并规定期满自动延长，以保障农业经济的长期稳定发展。
　　六、不可轻率规定“动产浮动抵押”
　　物权法草案（第六次审议稿）第182条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”
　　本条规定的是“动产浮动抵押”。浮动抵押源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。要谈这个条文，首先要谈抵押，要谈为什么会从抵押中发展出浮动抵押。
　　通常说的抵押权是担保法上规定的一般抵押权。一般抵押权的标的物通常是不动产，要办理登记，而且，一个抵押物要办理一个抵押登记。如果一个企业有两栋大楼，按照一般抵押权，它应该订立两个抵押合同，办两个抵押登记，最后产生两个不动产抵押权。这样的规定，对企业一般会造成限制。一个企业可以有若干栋大楼，要一一设定抵押权增加了它的麻烦，要签多个合同，办多次登记；再说分成了若干个抵押权以后，担保价值也就会受到影响。这是一般抵押权的不足。
　　鉴于一般抵押权的不足，法律上就产生了一种新的抵押权，这种新的抵押权在日本叫财团抵押。我们的现行担保法上有一个规定，就是上述的不动产、动产可以一并抵押。按照这一规定，如果一个企业有好几个不动产，还有好多动产，它就可以把这好几个不动产、好多动产合并起来，编制一个财产清单，然后将财产清单拿去登记机关登记，办一个抵押权登记，设定一个抵押权。这种抵押权的优点是手续简单，它仅办理一次抵押登记。这些财产合起来一起抵押，比分开各个抵押的担保价值可能要更大，对企业更为有利。这样，从一般抵押权就发展出动产不动产的集合抵押权。动产、不动产的集合抵押有它的优点，但后来发现，也存在缺点。如果涉及到那些特别大型的企业，它的缺点就出来了。那些巨型的企业，要制定一个财产目录，制定财产清单，非常的困难，要花几十人、上百人，花上好几周、几个月才可能完成一个财产清单。更不用说跨市、跨省、跨国的大企业，制定财产目录非常的困难。并且一旦财产被列入财产目录办理了抵押登记，这个财产就不能动，如果要动，就要变更登记。新买的设备要变更登记，财产转让要变更登记，这就限制了企业的生产经营。
　　在这样的条件下，就产生了一种更新的抵押方式，就叫浮动抵押。浮动抵押是从英美法上学过来的。什么叫浮动抵押呢？ 就是抵押物是不确定的。因为是不确定的，设定就非常的简便。一个企业签订一个抵押协议，将这个企业的现有财产以及将来取得的财产抵押给某个债权人。去登记的时候不要财产清单，只要把抵押协议拿到企业登记机关，而不是那个不动产登记机关，在那里办一个登记说这企业现在所有以及将来所有的财产抵押给某个银行，这就足够了。程序非常简单，避免了制定财产清单的困难。
　　浮动抵押的缺点也显而易见，以现在所有以及将来所有的财产设定抵押，现在的财产如果将来不在了，怎么办？ 现代市场经济的风险是巨大的，看看我们的市场，有多少小企业、中型企业甚至一些比较大的企业，不断倒闭、不断破产。从法律上说，他们是企业法人，企业法人的消灭必须清算。实际生活中，多少中小企业关门了，它们清算了没有？ 它们没有清算。这是市场经济的风险决定的。浮动抵押的标的物不特定，且连个清单都没有，并且性质上是允许出卖的，抵押人如果把财产卖了，或者送人了，银行的债权靠什么保障？ 这种担保必然潜伏着欺诈、骗贷骗保的危险。所以，发达国家引进这个制度的时候，就采取了对应措施。
　　首要措施是，限定浮动抵押的设定人必须是大规模的企业——股份有限公司。为什么股份有限公司可以设定呢？ 因为在公司法上，作为股份有限公司，它的资本金是巨大的，承受风险的能力较强。根据经验，大型的企业在市场中能够承受风险，而中小型企业难以承受风险。还有一点，根据公司法的规定，股份有限公司的规制比较严格，法律法规比较健全，对内部、外部关系有严格的管理，更不用说还有企业登记、信息披露等一系列的制度。其次，从浮动抵押的设定主体上限定还不够，还要从受担保的债权再进行限制，仅限于担保发行公司债券。如果一个股份有限公司要发行公司债券，一定是一个上市公司。一个上市公司也不能随便发行，还要遵守发行公司债券的相关法律法规，有严格的实体与程序上的条件。
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