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原作者：杨立新中国人民大学法学院教授
三、中国现行的侵权行为法——20世纪后50年
中国现代侵权行为法立法，整整经历了20世纪后半期。在这20世纪的后50年中，中国侵权行为法的立法经历了风风雨雨，终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾，大体分为以下几个时期。
（一）初创时期
新中国建国初期，即50年代，在彻底废除了国民党政府的伪法统之后，侵权行为法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候，只能借鉴原苏联的侵权行为法的立法经验，并在实际的审判工作中实行。在理论上，主要是翻译原苏联民法专家的作品，在侵权行为法方面，影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后，中国专家结合实践编写中国的民法教科书，《中华人民共和国民法基本问题》（注：中央政法干部学校民法教研室编，法律出版社1958年版。据了解，这部著作的主要作者是柴发邦教授。）就是当时影响最大的一部教科书。在实践中，没有立法的条文做依据，只是借鉴教科书的内容，作为判案的依据。
在50年代后期，开始起草《中华人民共和国民法》（草案），在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案，主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容起草，较为简单。在司法实践中，最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题做出过司法解释，但是很少有关系到侵权行为案件的解释。
按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容，我们可以看到这个时期中国侵权行为法的基本轮廓。首先，中国侵权行为法把侵权行为界定为“侵权行为民事责任”，同时确认侵权责任又是一种债的形式。例如，“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务；行为人所负的义务是一种法律制裁，因而叫做侵权行为的民事责任”，(P322)就是典型的界定。关于侵权行为性质，一方面界定为违法行为，另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为，有的在违法民法的同时，还触犯刑法或治安管理处罚条例，性质属于敌我矛盾，在这个意义上讲，民事责任制度也是对敌人实行专政的有力武器之一；对于人民内部的侵权行为，在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。(P322)在侵权责任构成上，强调具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在，违法行为与损害之间要有因果关系四个要件。在侵权行为的形态上，以过错为标准，分为一般的过错形式、混合过错（即与有过失）、共同过错即共同侵权行为。在赔偿上，有三个赔偿原则，即：对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。
（二）法律虚无时期
“文化大革命”时期，使中国脆弱的民法受到了毁灭性打击。在这10年中，法院设在军管会或保卫部，审理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是离婚案件，侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。
（三）复兴时期
十年动乱以后，百废待兴，民法建设包括侵权行为法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题，试图通过法律解释的方法，创建中国民法的体系，包括侵权行为法的体系。
1979年，最高人民法院制订了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，专门提到侵权赔偿问题。在这个司法解释文件中规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理，需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物想，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”这一司法解释，内容虽然简短，语言也具有当时的特色，但是却包含了中国侵权行为法几乎全部的内容，既有人身损害赔偿，又有财产损害赔偿；既有一般侵权行为，又有特殊侵权行为；既有不同的责任方式，又有具体赔偿标准。可以说，这一规定实际上奠定了新中国侵权行为法的基础。
1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，对于上述规定进行了较大的修正，共设置了第72条至第81条共10个条文，规定了侵权行为法的基本内容。其主要内容是：其一，规定过错的形式，包括一般过错、混合过错、受害人过错和共同过错（即共同侵权行为），这一规定是很完整的。其二，规定特殊侵权行为，包括动物致害和物件致害。其三，财产损害的赔偿标准。其四，人身伤害的赔偿范围。这一规定更为条理化，内容也更丰富，因而为《民法通则》关于侵权行为民事责任条文的制定，奠定了基础。
以《中华人民共和国民法通则》为代表，中国建立了当代侵权行为法体系。规定了当代侵权行为法的基本内容。
在内容设置上，大体上考虑了以下四个方面：首先是规定了侵权行为的归责原则，这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次，规定了侵权行为的形式及其赔偿原则，即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次，规定特殊侵权行为及其责任，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任，产品侵权责任，高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定代理人致害责任。第四，规定影响侵权民事责任的各种原因，诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。
中国《民法通则》对侵权行为法的规定，主要特色是：第一，完善了归责原则体系。在这方面，对于理论上的争论，采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点，将过错责任的原则、无过错责任原则和公平责任原则全部做了规定，使中国侵权行为法的归责原则实现了在过错责任原则的统帅下，三位一体的归责原则体系的完善。第二，规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及有过失的侵权行为，作为侵权行为的基本形态。第三，吸收先进立法，完善特殊侵权行为的体系。在原来最高人民法院的司法解释中，对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件致害责任，在《民法通则》中，肯定了动物致害责任，完善了法定代理人责任和物件致害责任，增加了国家公务员侵权责任、产品侵权责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。第四，规定基本的抗辩事由。主要规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，以及因防止、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，侵害人承担赔偿责任，受益人给与适当补偿的规定。第五，确定各项赔偿标准，特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害及其名誉权等其他人格权的损害，都规定了具体赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展，确认这一制度，则是前所未有的进步。第六，规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式，还确定了非财产的责任方式。可以说，《民法通则》关于侵权行为的规定，在当时的情况下，已经达到了相当的程度，使中国的侵权行为法有了较好的成文法基础，为今后有更大的发展，奠定了基础。
（四）发展时期
90年代，是中国侵权行为法发展最快的时期，侵权行为法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头，在中国的历史上，侵权行为法受到了前所未有的重视和关注。
在这一时期，中国侵权行为法是在立法已经确定的形势下发展的，因而，在司法实践和侵权行为法理论上的进步最为明显。但是在立法上，在一些侵权行为特别法上，增加了一些非常重要的新内容。
1.立法上的发展
制订了《国家赔偿法》，对公安机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》是我国第一部侵权行为特别法，是关于国家赔偿的基本法。这部法律将赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，确定了赔偿的义务主体，赔偿责任的构成，以及赔偿的具体标准。在这部法律中，最值得注意的是，规定了：(1)关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中，没有规定人身自由权是具体人格权，在第120条规定精神损害赔偿中，没有规定人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此，在实践中，有人主张人身自由权不是具体人格权，而是政治权利，在出现侵害人身自由权的违法行为的时候，不以侵权行为处理。。《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的，应当予以赔偿，确定人身自由权是民事权利，是具体人格权，澄清了在这个问题上的迷雾。(2)关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中，对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低，仅仅规定赔偿丧葬费。在实践中，法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益，也不利于制裁侵权行为。在《道路交通事故处理办法》规定了死亡补偿费的基础上，该法规定了这两个项目的赔偿，在国家侵权的范围内适用。同时对于其他领域的这类问题的解决，起了良好的带头作用。
在《产品质量法》的立法上，对产品侵权责任做了新的规定，丰富了《民法通则》第122条规定的内部。《民法通则》对产品侵权责任做了原则的规定。在《产品质量法》中，明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限；将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”；将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为2年，最长时效为10年；对生产者和销售者之间的责任承担，做了明确的规定；对人身伤害和财产损害的赔偿标准做了新的规定，其中对死亡者赔偿抚恤费，是新增加的赔偿项目。
在《消费者权益保护法》中，对侵权行为法的保护范围做了适当的扩大。在这部法律中，最重要的规定，是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中，将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中，使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中，没有凸显出来，以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的认识。在实践中，发生了严重的侵害人格尊严的行为，唤醒了人们对人格尊严保护的意识，对一般人格权的重要性重新予以认识，因而《消费者权益保护法》在制定的过程中，采纳了学者的主张，将一般人格权的保护纳入《消费者权益保护法》的保护范围，规定对人格尊严进行侵害的，要承担侵权民事责任。这是发展侵权行为法的一大举措，丰富了侵权行为法的适用范围，在保护民事主体的方面，是一个重要的进展。在人身自由权的保护上，《消费者权益保护法》也做出了新的规定。《消费者权益保护法》的另一个重要的贡献就是，将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《消费者权益保护法》中来，扩大了这两个赔偿项目的适用范围，为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。
在《反不正当竞争法》中，对不正当竞争中的侵权行为做了原则的规定，确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面，有一个重要的规定，就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为，规定了制裁措施。这一规定，等于确认了信用权为具体人格权，适用侵权行为法予以保护。
在行政法规中，最值得重视的是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项1991年出台的行政法规，是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下，结合道路交通事故的实践，很好地处理了道路交通事故的赔偿问题，在很多方面具有创建性的发展，尤其是对死亡补偿费的规定，以后被很多法律所借鉴。与此相区别的是，《医疗事故处理办法》关于赔偿的规定不利于保护医疗事故受害人的权益，引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见，正在修改这一行政法规。
2.司法上的发展
在司法上，审判机关在实践中做出探索，更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是：
(1)在人身损害赔偿的法律适用中，由注意对受害人赔偿请求的限制向注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上，关于人身损害赔偿的规定，几乎都是怎样限制赔偿的请求权，规定什么样的赔偿请求不能支持，什么样的损害不能赔偿，等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后，这一倾向性的问题正在转变，在审判中，更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中，中国实行低工资、高就业的政策，人们的收入普遍偏低，无力承担过重的赔偿，因而对赔偿进行适当限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。
(2)对名誉权的保护做出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护做出了规定，但是在实践中遇到的问题越来越多，亟需最高司法机关做出司法解释。
(3)在增加侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后，司法实践也加强探索，更好地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上，司法机关做出了间接保护的司法解释，规定侵害隐私权，造成受害人的名誉损害的，可以按照关于名誉权的法律规定判决。在一般人格权保护上，也在探索对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益案件做出判决，受到各界的欢迎。
(4)积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践，特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用，推动司法实践的进步，保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中，没有做出规定。在实践中，对此原比照刑法的规定处理，不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究成果之后，在实践中，引起重视，法官积极试用，创造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法实践中适用这一理论判案，已经成为共识，使受到共同危险行为所害的人得到了应有的赔偿。
(5)扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候，本意是做试探性的规定，但是，此后人民群众的接受程度是普遍的，人们不是觉得规定精神损害赔偿的范围太宽了，而是太窄了。尤其是对于人身伤害（包括造成死亡）没有规定精神损害赔偿普遍表示不满，要求做出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，人们一方面是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大，另一方面在实践中主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中，审判机关在具体案件中适用这样的规定，做出的判决受到普遍欢迎。
(6)扩大人身伤害赔偿标准。近几年来，在人身伤害的赔偿标准上，有继续扩大的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中，有的赔偿数额达到几百万元。这与目前社会普遍收入仍然不高的情况相比，无疑赔偿的数额确属高额。例如，在北京市法院判决的许诺的损害赔偿案件中，一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江法院判决的一个同类案件，达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给予实事求是的赔偿，数额是不应加以限制的，关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中，判决参照的标准不符合实际，没有经过论证，是造成赔偿数额过高的一个重要原因，这样，确定的赔偿数额是不合理的；另一方面，在这样的高额赔偿案件中，将将来的多次给付变为现在的一次性给付，没有适用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息，不符合“损益相抵”规则，使当事人得到不当得利。
3.理论上的发展
侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的气候是相一致的。主要表现在以下三个方面：
第一，理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中，各家各派都在参加讨论，提出自己的意见上，形成争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题的不同意见上。例如，在归责原则上，形成了不同的观点，有“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等等，就是在“三元论观点”中，还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上，形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点，形成尖锐的对立，各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上，都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称之为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上，都有不同的争论。这些争鸣，有利于发展侵权行为法学，有利于推动审判实践，有利于保护民事主体的民事权利。
第二，侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。在理论研究上，侵权行为法学首先注重自身体系的完善，借鉴国外的理论研究成果，构建具有中国特色的完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世，在这方面做出了很好的探索。其次，在研究的层次上，注重新问题和具体问题的研究深度。例如，对一般人格权的侵权法保护问题，对债权的侵权法保护问题，对双重买卖中的侵权行为的制裁问题，等等，都有深入的研究，并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上，10年来的成果非常显著，大量的关于侵权行为法应用的著作成套出版，既指导了法官的判案，又对群众的侵权法普及起到了重要的作用。
四、新世纪中国侵权行为法发展展望
21世纪已向我们走来，作为一名民法的实务工作者和理论工作者，在回顾了上个世纪的中国侵权行为法建设的历史以后，有理由相信，中国侵权行为法的建设正方兴未艾，发展前景辉煌灿烂，在专家学者的共同努力下，中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。
（一）借中国民法法典化的机遇，完善侵权行为法的立法
中国在20世纪后50年中，民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期，在开放改革的新形势下，民法典的起草工作正式提上议程。但是，一个十分令人遗憾的现实是，立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法，由“批发”改为“零售”，各个分别制定、公布、实施。由此，中国民法就由一个完整的基本法，变成一个由《民法通则》统帅的，由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法集体构成的民事法律群。这种民法典分散的现状，不符合民法立法的规律，不适应社会主义经济的发展需要，也不利于保护公民、法人的民事权利。在21世纪即将开始的时候，国家立法机关决定马上着手制订民法典，使中国民法立法由分散转为统一，诞生具有中国特色的民法典的期待，就要成为现实。可以说，新世纪中国民法立法的最突出特点，就是民法立法的法典化。
中国民法法典化，为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权行为法的立法将借中国民法法典化的机遇，实现自己立法的完善和现代化。
在中国民法典建设中，对侵权行为法的规定将更加完善，会在以下几方面加以规定：
1.中国侵权行为法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认
在大陆法系，侵权行为法总是在“债的发生根据”中加以规定，使侵权行为法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中，立法者专门设计了“民事责任”一章，被认为是中国民法制订的一个特色，但是经过实践证明，这种做法不是非常科学，不符合民法立法的惯例，且有很多无法解决的难题。在这方面，英美法系的做法最值得借鉴，将侵权行为法作为民法相对独立的一部分，单独规定侵权行为法，作为民法典的一编。对于这一点，学者专家已经基本上取得了共识，现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。
在这一方面，最重要的是要解决侵权行为法与债法的关系。不可否认，侵权行为是债的发生根据之一，尽管侵权行为法有其独立的地位，但是在基本理论和基本规则上，侵权行为法确实要受债法的指导。在民法典的侵权行为编中应当明确规定，本编没有明确规定的，适用债编的有关规定。
在侵权行为法与人身权法的关系上，应当特别注意避免重复。在规定人身权时，只规定人身权的内容；在侵权行为法中，规定对侵害人身权的侵权行为的处治。
2.侵权行为法的立法体系更为清晰、完整
(1)明确规定侵权行为法的归责原则。应当肯定过错责任原则，然后规定无过错责任原则和公平责任原则，并将这三个归责原则的调整范围做了明确的规定，明确过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。
(2)对侵权行为的形态做出规定，肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态；规定共同侵权行为及共同危险行为的构成，以及连带责任的后果；对特殊侵权行为要先做出抽象的规定，并对具体的特殊侵权行为做出较为详细的规定。
(3)规定侵权行为责任的抗辩事由，对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责后果。
(4)规定侵权行为的赔偿原则，确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则，规定具体的适用条件和适用后果。
(5)对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准做出规定。
(6)规定侵权行为的诉讼时效。
3.侵权行为法的具体内容将更加明确、具体。
在制定民法典的时候，应当在制定侵权行为法条文时，不再按照大陆法系将侵权行为法规定得过于概括，更多的是靠理论上的解释指导实践的立法模式。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理，凡是成功的经验和做法，都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候，要坚持这样的观点，使规定的条文尽量具有可操作性。例如，在规定侵害名誉权的侵权行为时，就应当将现有的司法解释进行整理，剔除不适当的部分，凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权行为法中的一个难点，应当将理论研究的成果和实践积累的经验整理起来，制订明确的条文，使之条文化。
总之，中国民法典规定的侵权行为法，一定会是集中国法学理论研究和实践经验之大成，集世界各国侵权行为法先进立法和科学研究成果之大成，世界上最完善、最详细的一部侵权行为法。
（二）在侵权行为法的司法实践上，以保护民事权利为中心，全面加强对侵权行为的制裁和对民事权利的保护
从总体上讲，民法是赋予民事主体民事权利，并加以保护，同时，从规定权利的角度来规范交易秩序，调整民事关系的法律。在权利保护方面，侵权行为法全面发挥作用，起到最主要的职能。
1.通过对具体案件的审理，严格适用中国侵权行为法，保护当事人的民事权利
在民事权利的法律保护中，民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”，只有将立法的条文在实践中予以实现，法律的规范作用才能够最终得以实现，侵权行为法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权行为法的司法使用国家的审判权，对侵权民事争议进行裁决，使侵权行为法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民、法人法律意识的普遍增强，人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性，在自己的权利受到侵害的时候，敢于拿起民法的武器，向民事违法行为进行斗争，保护自己的权利。21世纪的侵权行为法司法，将全面加大力度，全面保护民事主体的民事权利，从而规范民事活动的正常秩序，维护民事交易的一般规则，制裁民事违法，保护民事权利，推动社会主义市场经济健康发展。
新世纪的侵权行为法的司法，将在实践中严格按照民法典规定的内容审理案件，使立法的条文变为现实的行为规则，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，使侵权行为法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时，侵权行为法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性，更加重视判例的重要作用，抓住典型案件，创造性地进行民事审判活动，将民法典规定的民法规范，通过审判活动，贯彻到现实生活之中；对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象，勇于发挥民法司法的补充作用，创造判例，补充立法的不足，推动侵权行为法立法的发展。
2.对新出现的侵权行为法的问题，民事司法实践不断创新，推动立法的发展
在社会发展中，任何法律都只是对社会现象作抽象的规范，不能穷尽一切社会现象，中国侵权行为法同样如此。尽管在《中国民法典》中会对侵权行为法做出详尽的规定，但是社会是不断发展的，新情况、新问题会不断出现。因此为更好地保护民事主体的民事权利，司法实践既要严格执行侵权行为法，又要不断对新情况和新问题进行研究。在中国侵权行为法的原则指导下，发扬创新精神，创造性地做出判决，解决新的侵权问题。如果不是这样，侵权行为法就不会发展，新问题和新情况就不会得到解决，对民事主体的权利的保护就不会全
面和完善。
司法实践应当注意发挥判例的作用。新问题和新情况总是通过案件表现出来的。对于这些案件，民事法官应当具有特别的敏感，善于抓住它，运用法律规定的原则和法理的基本精神，做出判决。上级法院的法官和机关，应当抓住这样的案例，及时总结推广，影响全国的民事审判实践，使典型案例成为全国法院共享的“资源”，推动司法进步。在这方面，已经有很好的经验，例如新疆乌鲁木齐市法院判决的“刘颖医疗事故损害赔偿案”，就打破了《医疗事故处理办法》关于医疗单位对损害具有医疗差错不能适用损害赔偿的规定，认定具有差错的医疗行为，造成患者人身损害，就构成侵权行为，应当按照《民法通则》的规定进行赔偿，创造了很好的典型案例，对保护民事权利，推动《医疗事故处理办法》的修订，都起了重要的作用。[10]在这方面，应当破除一些清规戒律，破除“法官不能造法”的戒条，敢于创造案例，敢于发布案例，无论是最高人民法院还是地方的上级法院，都要敢于用案例的方法指导审判实践。最高人民法院应当定期发布案例；地方的上级人民法院也应当及时发现典型案例，进行推广，以协调本辖区法院的审判工作。
在新世纪的中国侵权行为法的司法活动中，最高人民法院将会更好地发挥最高司法机关的作用，运用司法解释的方法，指导适用法律，补充立法不足，推动法制建设的发展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在这方面做出了很好的努力。在新世纪中，最高人民法院在对侵权行为的司法解释中，会有更杰出的贡献。首先，应当在《中国民法典》制订以后，对原有的关于侵权行为法的司法解释进行整理，废止与《中国民法典》规定相悖的内容，同时对民法典关于侵权行为法的规定在执行中的问题，进行司法解释。其次，在如何掌握人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的标准等方面，做出完整的解释，统一全国的赔偿标准。对于其他方面的问题，也应当及时进行解释。
（三）中国侵权行为法的理论发展，建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容
理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导，侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。
21世纪的中国侵权行为法理论的任务，既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况，为侵权行为法立法司法的现实提供理论解释，全面发展侵权行为法的应用法学；又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础，全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究，揭示中国侵权行为法规范的真实内涵，解释侵权行为法规范的实际应用，提供准确的学理解释，指导侵权行为法立法和司法实践。同时，理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究，更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论，创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系，尤其是注重对法哲学方面的研究，发挥理论的先导作用，引导侵权行为法立法和司法的不断发展，使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。
新世纪的中国侵权行为法理论发展方向，在体系上，实现统一、完整的要求，在大一统的民法理论体系，占有重要的地位。确认侵权行为法学是中国民法学的一门相对独立的分支学科，具有相对独立的地位。在教学和理论研究中，要特别注意这一点，不能将侵权行为法学只是作为一个简单的课题进行一般的讲授和阐释、研究，而是作为独立的学科进行研究和讲授。在侵权行为法学的理论体系上，要进行深入、广泛地研究，揭示侵权行为法发展的规律和本质特征，在各种不同学说的争鸣中，创建完整、系统、科学的理论体系。在这方面，既要借鉴大陆法系的经验，也要借鉴英美法系的经验，使之融会贯通，取各家之长，为我所用。在建立侵权行为法的理论体系上，应当特别注意英美法系的经验。
在理论内容上注重完整性和精密性，借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点，进行精密、细致的研究，全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。在侵权行为的归责原则、责任构成、侵权行为形态、抗辩事由、赔偿规则、各种赔偿标准和诉讼时效等等方面，都应当进行精细的研究。新世纪的侵权行为法学的研究，应当有一个重要的方向，就是加强对具体侵权行为的研究，将侵害财产权、侵害人身权、侵害知识产权等各种具体的侵权行为，例如侵害动产、侵害不动产等，侵害身体权、生命权等，侵害名誉权、隐私权、肖像权等，都在理论上进行细致的阐释，就像刑法学对每一个罪名都详细阐释一样，对具体侵权行为做出权威的、具有指导意义的科学说明，使侵权行为法学更科学、更实用、更有理论价值和实践价值。
注释:
中央政法干校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958.322.
杨立新．自由权之侵害及其民法救济[J]．法学研究，1995,(2).
杨立新．试论共同危险行为[J]．法学研究．1987,(5).
马敏诉刘伟等案件，人民法院案例选[C]．1996,(3)；姚善富诉罗文武等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．593；马金林等诉付敏吉等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．
杨立新．民法判解研究与适用·论人身伤害慰抚金制度（第四辑）[M]．北京：人民法院出版社，1999.
杨立新．论损益相抵[J]．中国法学，1994,(3).
杨立新．侵权行为法案例教程[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.356.
出处:原载于《国家检察官学院学报》2001年第1期 |
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原作者：杨立新中国人民大学法学院教授
三、中国现行的侵权行为法——20世纪后50年
中国现代侵权行为法立法，整整经历了20世纪后半期。在这20世纪的后50年中，中国侵权行为法的立法经历了风风雨雨，终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾，大体分为以下几个时期。
（一）初创时期
新中国建国初期，即50年代，在彻底废除了国民党政府的伪法统之后，侵权行为法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候，只能借鉴原苏联的侵权行为法的立法经验，并在实际的审判工作中实行。在理论上，主要是翻译原苏联民法专家的作品，在侵权行为法方面，影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后，中国专家结合实践编写中国的民法教科书，《中华人民共和国民法基本问题》（注：中央政法干部学校民法教研室编，法律出版社1958年版。据了解，这部著作的主要作者是柴发邦教授。）就是当时影响最大的一部教科书。在实践中，没有立法的条文做依据，只是借鉴教科书的内容，作为判案的依据。
在50年代后期，开始起草《中华人民共和国民法》（草案），在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案，主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容起草，较为简单。在司法实践中，最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题做出过司法解释，但是很少有关系到侵权行为案件的解释。
按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容，我们可以看到这个时期中国侵权行为法的基本轮廓。首先，中国侵权行为法把侵权行为界定为“侵权行为民事责任”，同时确认侵权责任又是一种债的形式。例如，“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务；行为人所负的义务是一种法律制裁，因而叫做侵权行为的民事责任”，(P322)就是典型的界定。关于侵权行为性质，一方面界定为违法行为，另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为，有的在违法民法的同时，还触犯刑法或治安管理处罚条例，性质属于敌我矛盾，在这个意义上讲，民事责任制度也是对敌人实行专政的有力武器之一；对于人民内部的侵权行为，在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。(P322)在侵权责任构成上，强调具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在，违法行为与损害之间要有因果关系四个要件。在侵权行为的形态上，以过错为标准，分为一般的过错形式、混合过错（即与有过失）、共同过错即共同侵权行为。在赔偿上，有三个赔偿原则，即：对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。
（二）法律虚无时期
“文化大革命”时期，使中国脆弱的民法受到了毁灭性打击。在这10年中，法院设在军管会或保卫部，审理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是离婚案件，侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。
（三）复兴时期
十年动乱以后，百废待兴，民法建设包括侵权行为法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题，试图通过法律解释的方法，创建中国民法的体系，包括侵权行为法的体系。
1979年，最高人民法院制订了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，专门提到侵权赔偿问题。在这个司法解释文件中规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理，需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物想，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”这一司法解释，内容虽然简短，语言也具有当时的特色，但是却包含了中国侵权行为法几乎全部的内容，既有人身损害赔偿，又有财产损害赔偿；既有一般侵权行为，又有特殊侵权行为；既有不同的责任方式，又有具体赔偿标准。可以说，这一规定实际上奠定了新中国侵权行为法的基础。
1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，对于上述规定进行了较大的修正，共设置了第72条至第81条共10个条文，规定了侵权行为法的基本内容。其主要内容是：其一，规定过错的形式，包括一般过错、混合过错、受害人过错和共同过错（即共同侵权行为），这一规定是很完整的。其二，规定特殊侵权行为，包括动物致害和物件致害。其三，财产损害的赔偿标准。其四，人身伤害的赔偿范围。这一规定更为条理化，内容也更丰富，因而为《民法通则》关于侵权行为民事责任条文的制定，奠定了基础。
以《中华人民共和国民法通则》为代表，中国建立了当代侵权行为法体系。规定了当代侵权行为法的基本内容。
在内容设置上，大体上考虑了以下四个方面：首先是规定了侵权行为的归责原则，这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次，规定了侵权行为的形式及其赔偿原则，即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次，规定特殊侵权行为及其责任，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任，产品侵权责任，高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定代理人致害责任。第四，规定影响侵权民事责任的各种原因，诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。
中国《民法通则》对侵权行为法的规定，主要特色是：第一，完善了归责原则体系。在这方面，对于理论上的争论，采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点，将过错责任的原则、无过错责任原则和公平责任原则全部做了规定，使中国侵权行为法的归责原则实现了在过错责任原则的统帅下，三位一体的归责原则体系的完善。第二，规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及有过失的侵权行为，作为侵权行为的基本形态。第三，吸收先进立法，完善特殊侵权行为的体系。在原来最高人民法院的司法解释中，对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件致害责任，在《民法通则》中，肯定了动物致害责任，完善了法定代理人责任和物件致害责任，增加了国家公务员侵权责任、产品侵权责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。第四，规定基本的抗辩事由。主要规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，以及因防止、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，侵害人承担赔偿责任，受益人给与适当补偿的规定。第五，确定各项赔偿标准，特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害及其名誉权等其他人格权的损害，都规定了具体赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展，确认这一制度，则是前所未有的进步。第六，规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式，还确定了非财产的责任方式。可以说，《民法通则》关于侵权行为的规定，在当时的情况下，已经达到了相当的程度，使中国的侵权行为法有了较好的成文法基础，为今后有更大的发展，奠定了基础。
（四）发展时期
90年代，是中国侵权行为法发展最快的时期，侵权行为法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头，在中国的历史上，侵权行为法受到了前所未有的重视和关注。
在这一时期，中国侵权行为法是在立法已经确定的形势下发展的，因而，在司法实践和侵权行为法理论上的进步最为明显。但是在立法上，在一些侵权行为特别法上，增加了一些非常重要的新内容。
1.立法上的发展
制订了《国家赔偿法》，对公安机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》是我国第一部侵权行为特别法，是关于国家赔偿的基本法。这部法律将赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，确定了赔偿的义务主体，赔偿责任的构成，以及赔偿的具体标准。在这部法律中，最值得注意的是，规定了：(1)关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中，没有规定人身自由权是具体人格权，在第120条规定精神损害赔偿中，没有规定人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此，在实践中，有人主张人身自由权不是具体人格权，而是政治权利，在出现侵害人身自由权的违法行为的时候，不以侵权行为处理。。《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的，应当予以赔偿，确定人身自由权是民事权利，是具体人格权，澄清了在这个问题上的迷雾。(2)关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中，对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低，仅仅规定赔偿丧葬费。在实践中，法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益，也不利于制裁侵权行为。在《道路交通事故处理办法》规定了死亡补偿费的基础上，该法规定了这两个项目的赔偿，在国家侵权的范围内适用。同时对于其他领域的这类问题的解决，起了良好的带头作用。
在《产品质量法》的立法上，对产品侵权责任做了新的规定，丰富了《民法通则》第122条规定的内部。《民法通则》对产品侵权责任做了原则的规定。在《产品质量法》中，明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限；将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”；将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为2年，最长时效为10年；对生产者和销售者之间的责任承担，做了明确的规定；对人身伤害和财产损害的赔偿标准做了新的规定，其中对死亡者赔偿抚恤费，是新增加的赔偿项目。
在《消费者权益保护法》中，对侵权行为法的保护范围做了适当的扩大。在这部法律中，最重要的规定，是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中，将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中，使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中，没有凸显出来，以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的认识。在实践中，发生了严重的侵害人格尊严的行为，唤醒了人们对人格尊严保护的意识，对一般人格权的重要性重新予以认识，因而《消费者权益保护法》在制定的过程中，采纳了学者的主张，将一般人格权的保护纳入《消费者权益保护法》的保护范围，规定对人格尊严进行侵害的，要承担侵权民事责任。这是发展侵权行为法的一大举措，丰富了侵权行为法的适用范围，在保护民事主体的方面，是一个重要的进展。在人身自由权的保护上，《消费者权益保护法》也做出了新的规定。《消费者权益保护法》的另一个重要的贡献就是，将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《消费者权益保护法》中来，扩大了这两个赔偿项目的适用范围，为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。
在《反不正当竞争法》中，对不正当竞争中的侵权行为做了原则的规定，确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面，有一个重要的规定，就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为，规定了制裁措施。这一规定，等于确认了信用权为具体人格权，适用侵权行为法予以保护。
在行政法规中，最值得重视的是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项1991年出台的行政法规，是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下，结合道路交通事故的实践，很好地处理了道路交通事故的赔偿问题，在很多方面具有创建性的发展，尤其是对死亡补偿费的规定，以后被很多法律所借鉴。与此相区别的是，《医疗事故处理办法》关于赔偿的规定不利于保护医疗事故受害人的权益，引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见，正在修改这一行政法规。
2.司法上的发展
在司法上，审判机关在实践中做出探索，更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是：
(1)在人身损害赔偿的法律适用中，由注意对受害人赔偿请求的限制向注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上，关于人身损害赔偿的规定，几乎都是怎样限制赔偿的请求权，规定什么样的赔偿请求不能支持，什么样的损害不能赔偿，等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后，这一倾向性的问题正在转变，在审判中，更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中，中国实行低工资、高就业的政策，人们的收入普遍偏低，无力承担过重的赔偿，因而对赔偿进行适当限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。
(2)对名誉权的保护做出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护做出了规定，但是在实践中遇到的问题越来越多，亟需最高司法机关做出司法解释。
(3)在增加侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后，司法实践也加强探索，更好地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上，司法机关做出了间接保护的司法解释，规定侵害隐私权，造成受害人的名誉损害的，可以按照关于名誉权的法律规定判决。在一般人格权保护上，也在探索对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益案件做出判决，受到各界的欢迎。
(4)积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践，特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用，推动司法实践的进步，保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中，没有做出规定。在实践中，对此原比照刑法的规定处理，不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究成果之后，在实践中，引起重视，法官积极试用，创造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法实践中适用这一理论判案，已经成为共识，使受到共同危险行为所害的人得到了应有的赔偿。
(5)扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候，本意是做试探性的规定，但是，此后人民群众的接受程度是普遍的，人们不是觉得规定精神损害赔偿的范围太宽了，而是太窄了。尤其是对于人身伤害（包括造成死亡）没有规定精神损害赔偿普遍表示不满，要求做出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，人们一方面是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大，另一方面在实践中主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中，审判机关在具体案件中适用这样的规定，做出的判决受到普遍欢迎。
(6)扩大人身伤害赔偿标准。近几年来，在人身伤害的赔偿标准上，有继续扩大的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中，有的赔偿数额达到几百万元。这与目前社会普遍收入仍然不高的情况相比，无疑赔偿的数额确属高额。例如，在北京市法院判决的许诺的损害赔偿案件中，一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江法院判决的一个同类案件，达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给予实事求是的赔偿，数额是不应加以限制的，关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中，判决参照的标准不符合实际，没有经过论证，是造成赔偿数额过高的一个重要原因，这样，确定的赔偿数额是不合理的；另一方面，在这样的高额赔偿案件中，将将来的多次给付变为现在的一次性给付，没有适用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息，不符合“损益相抵”规则，使当事人得到不当得利。
3.理论上的发展
侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的气候是相一致的。主要表现在以下三个方面：
第一，理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中，各家各派都在参加讨论，提出自己的意见上，形成争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题的不同意见上。例如，在归责原则上，形成了不同的观点，有“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等等，就是在“三元论观点”中，还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上，形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点，形成尖锐的对立，各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上，都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称之为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上，都有不同的争论。这些争鸣，有利于发展侵权行为法学，有利于推动审判实践，有利于保护民事主体的民事权利。
第二，侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。在理论研究上，侵权行为法学首先注重自身体系的完善，借鉴国外的理论研究成果，构建具有中国特色的完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世，在这方面做出了很好的探索。其次，在研究的层次上，注重新问题和具体问题的研究深度。例如，对一般人格权的侵权法保护问题，对债权的侵权法保护问题，对双重买卖中的侵权行为的制裁问题，等等，都有深入的研究，并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上，10年来的成果非常显著，大量的关于侵权行为法应用的著作成套出版，既指导了法官的判案，又对群众的侵权法普及起到了重要的作用。
四、新世纪中国侵权行为法发展展望
21世纪已向我们走来，作为一名民法的实务工作者和理论工作者，在回顾了上个世纪的中国侵权行为法建设的历史以后，有理由相信，中国侵权行为法的建设正方兴未艾，发展前景辉煌灿烂，在专家学者的共同努力下，中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。
（一）借中国民法法典化的机遇，完善侵权行为法的立法
中国在20世纪后50年中，民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期，在开放改革的新形势下，民法典的起草工作正式提上议程。但是，一个十分令人遗憾的现实是，立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法，由“批发”改为“零售”，各个分别制定、公布、实施。由此，中国民法就由一个完整的基本法，变成一个由《民法通则》统帅的，由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法集体构成的民事法律群。这种民法典分散的现状，不符合民法立法的规律，不适应社会主义经济的发展需要，也不利于保护公民、法人的民事权利。在21世纪即将开始的时候，国家立法机关决定马上着手制订民法典，使中国民法立法由分散转为统一，诞生具有中国特色的民法典的期待，就要成为现实。可以说，新世纪中国民法立法的最突出特点，就是民法立法的法典化。
中国民法法典化，为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权行为法的立法将借中国民法法典化的机遇，实现自己立法的完善和现代化。
在中国民法典建设中，对侵权行为法的规定将更加完善，会在以下几方面加以规定：
1.中国侵权行为法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认
在大陆法系，侵权行为法总是在“债的发生根据”中加以规定，使侵权行为法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中，立法者专门设计了“民事责任”一章，被认为是中国民法制订的一个特色，但是经过实践证明，这种做法不是非常科学，不符合民法立法的惯例，且有很多无法解决的难题。在这方面，英美法系的做法最值得借鉴，将侵权行为法作为民法相对独立的一部分，单独规定侵权行为法，作为民法典的一编。对于这一点，学者专家已经基本上取得了共识，现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。
在这一方面，最重要的是要解决侵权行为法与债法的关系。不可否认，侵权行为是债的发生根据之一，尽管侵权行为法有其独立的地位，但是在基本理论和基本规则上，侵权行为法确实要受债法的指导。在民法典的侵权行为编中应当明确规定，本编没有明确规定的，适用债编的有关规定。
在侵权行为法与人身权法的关系上，应当特别注意避免重复。在规定人身权时，只规定人身权的内容；在侵权行为法中，规定对侵害人身权的侵权行为的处治。
2.侵权行为法的立法体系更为清晰、完整
(1)明确规定侵权行为法的归责原则。应当肯定过错责任原则，然后规定无过错责任原则和公平责任原则，并将这三个归责原则的调整范围做了明确的规定，明确过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。
(2)对侵权行为的形态做出规定，肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态；规定共同侵权行为及共同危险行为的构成，以及连带责任的后果；对特殊侵权行为要先做出抽象的规定，并对具体的特殊侵权行为做出较为详细的规定。
(3)规定侵权行为责任的抗辩事由，对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责后果。
(4)规定侵权行为的赔偿原则，确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则，规定具体的适用条件和适用后果。
(5)对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准做出规定。
(6)规定侵权行为的诉讼时效。
3.侵权行为法的具体内容将更加明确、具体。
在制定民法典的时候，应当在制定侵权行为法条文时，不再按照大陆法系将侵权行为法规定得过于概括，更多的是靠理论上的解释指导实践的立法模式。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理，凡是成功的经验和做法，都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候，要坚持这样的观点，使规定的条文尽量具有可操作性。例如，在规定侵害名誉权的侵权行为时，就应当将现有的司法解释进行整理，剔除不适当的部分，凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权行为法中的一个难点，应当将理论研究的成果和实践积累的经验整理起来，制订明确的条文，使之条文化。
总之，中国民法典规定的侵权行为法，一定会是集中国法学理论研究和实践经验之大成，集世界各国侵权行为法先进立法和科学研究成果之大成，世界上最完善、最详细的一部侵权行为法。
（二）在侵权行为法的司法实践上，以保护民事权利为中心，全面加强对侵权行为的制裁和对民事权利的保护
从总体上讲，民法是赋予民事主体民事权利，并加以保护，同时，从规定权利的角度来规范交易秩序，调整民事关系的法律。在权利保护方面，侵权行为法全面发挥作用，起到最主要的职能。
1.通过对具体案件的审理，严格适用中国侵权行为法，保护当事人的民事权利
在民事权利的法律保护中，民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”，只有将立法的条文在实践中予以实现，法律的规范作用才能够最终得以实现，侵权行为法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权行为法的司法使用国家的审判权，对侵权民事争议进行裁决，使侵权行为法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民、法人法律意识的普遍增强，人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性，在自己的权利受到侵害的时候，敢于拿起民法的武器，向民事违法行为进行斗争，保护自己的权利。21世纪的侵权行为法司法，将全面加大力度，全面保护民事主体的民事权利，从而规范民事活动的正常秩序，维护民事交易的一般规则，制裁民事违法，保护民事权利，推动社会主义市场经济健康发展。
新世纪的侵权行为法的司法，将在实践中严格按照民法典规定的内容审理案件，使立法的条文变为现实的行为规则，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，使侵权行为法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时，侵权行为法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性，更加重视判例的重要作用，抓住典型案件，创造性地进行民事审判活动，将民法典规定的民法规范，通过审判活动，贯彻到现实生活之中；对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象，勇于发挥民法司法的补充作用，创造判例，补充立法的不足，推动侵权行为法立法的发展。
2.对新出现的侵权行为法的问题，民事司法实践不断创新，推动立法的发展
在社会发展中，任何法律都只是对社会现象作抽象的规范，不能穷尽一切社会现象，中国侵权行为法同样如此。尽管在《中国民法典》中会对侵权行为法做出详尽的规定，但是社会是不断发展的，新情况、新问题会不断出现。因此为更好地保护民事主体的民事权利，司法实践既要严格执行侵权行为法，又要不断对新情况和新问题进行研究。在中国侵权行为法的原则指导下，发扬创新精神，创造性地做出判决，解决新的侵权问题。如果不是这样，侵权行为法就不会发展，新问题和新情况就不会得到解决，对民事主体的权利的保护就不会全
面和完善。
司法实践应当注意发挥判例的作用。新问题和新情况总是通过案件表现出来的。对于这些案件，民事法官应当具有特别的敏感，善于抓住它，运用法律规定的原则和法理的基本精神，做出判决。上级法院的法官和机关，应当抓住这样的案例，及时总结推广，影响全国的民事审判实践，使典型案例成为全国法院共享的“资源”，推动司法进步。在这方面，已经有很好的经验，例如新疆乌鲁木齐市法院判决的“刘颖医疗事故损害赔偿案”，就打破了《医疗事故处理办法》关于医疗单位对损害具有医疗差错不能适用损害赔偿的规定，认定具有差错的医疗行为，造成患者人身损害，就构成侵权行为，应当按照《民法通则》的规定进行赔偿，创造了很好的典型案例，对保护民事权利，推动《医疗事故处理办法》的修订，都起了重要的作用。[10]在这方面，应当破除一些清规戒律，破除“法官不能造法”的戒条，敢于创造案例，敢于发布案例，无论是最高人民法院还是地方的上级法院，都要敢于用案例的方法指导审判实践。最高人民法院应当定期发布案例；地方的上级人民法院也应当及时发现典型案例，进行推广，以协调本辖区法院的审判工作。
在新世纪的中国侵权行为法的司法活动中，最高人民法院将会更好地发挥最高司法机关的作用，运用司法解释的方法，指导适用法律，补充立法不足，推动法制建设的发展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在这方面做出了很好的努力。在新世纪中，最高人民法院在对侵权行为的司法解释中，会有更杰出的贡献。首先，应当在《中国民法典》制订以后，对原有的关于侵权行为法的司法解释进行整理，废止与《中国民法典》规定相悖的内容，同时对民法典关于侵权行为法的规定在执行中的问题，进行司法解释。其次，在如何掌握人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的标准等方面，做出完整的解释，统一全国的赔偿标准。对于其他方面的问题，也应当及时进行解释。
（三）中国侵权行为法的理论发展，建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容
理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导，侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。
21世纪的中国侵权行为法理论的任务，既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况，为侵权行为法立法司法的现实提供理论解释，全面发展侵权行为法的应用法学；又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础，全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究，揭示中国侵权行为法规范的真实内涵，解释侵权行为法规范的实际应用，提供准确的学理解释，指导侵权行为法立法和司法实践。同时，理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究，更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论，创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系，尤其是注重对法哲学方面的研究，发挥理论的先导作用，引导侵权行为法立法和司法的不断发展，使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。
新世纪的中国侵权行为法理论发展方向，在体系上，实现统一、完整的要求，在大一统的民法理论体系，占有重要的地位。确认侵权行为法学是中国民法学的一门相对独立的分支学科，具有相对独立的地位。在教学和理论研究中，要特别注意这一点，不能将侵权行为法学只是作为一个简单的课题进行一般的讲授和阐释、研究，而是作为独立的学科进行研究和讲授。在侵权行为法学的理论体系上，要进行深入、广泛地研究，揭示侵权行为法发展的规律和本质特征，在各种不同学说的争鸣中，创建完整、系统、科学的理论体系。在这方面，既要借鉴大陆法系的经验，也要借鉴英美法系的经验，使之融会贯通，取各家之长，为我所用。在建立侵权行为法的理论体系上，应当特别注意英美法系的经验。
在理论内容上注重完整性和精密性，借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点，进行精密、细致的研究，全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。在侵权行为的归责原则、责任构成、侵权行为形态、抗辩事由、赔偿规则、各种赔偿标准和诉讼时效等等方面，都应当进行精细的研究。新世纪的侵权行为法学的研究，应当有一个重要的方向，就是加强对具体侵权行为的研究，将侵害财产权、侵害人身权、侵害知识产权等各种具体的侵权行为，例如侵害动产、侵害不动产等，侵害身体权、生命权等，侵害名誉权、隐私权、肖像权等，都在理论上进行细致的阐释，就像刑法学对每一个罪名都详细阐释一样，对具体侵权行为做出权威的、具有指导意义的科学说明，使侵权行为法学更科学、更实用、更有理论价值和实践价值。
注释:
中央政法干校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958.322.
杨立新．自由权之侵害及其民法救济[J]．法学研究，1995,(2).
杨立新．试论共同危险行为[J]．法学研究．1987,(5).
马敏诉刘伟等案件，人民法院案例选[C]．1996,(3)；姚善富诉罗文武等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．593；马金林等诉付敏吉等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．
杨立新．民法判解研究与适用·论人身伤害慰抚金制度（第四辑）[M]．北京：人民法院出版社，1999.
杨立新．论损益相抵[J]．中国法学，1994,(3).
杨立新．侵权行为法案例教程[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.356.
出处:原载于《国家检察官学院学报》2001年第1期
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