马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：蒋志培最高人民法院民三庭庭长
四、中国司法实践叩响网络著作权保护大门
在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然严重存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。
在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。
中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，新闻出版报的"网上法官"，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院知识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的时期。
中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯知识产权。在一段时间里，中国法官几乎孤军奋战，未理会一些权威部门的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。
实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。
五、因应网际网络著作权保护的建议
根据我国民法、知识产权等法律的规定和基本理论，借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见，以应对涉及网际网络上作品著作权的保护：
1、确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输。建议在我国著作权法明确规定网络传输为使用作品的方式。在著作权法未修订前，该法第十一条规定使用作品的方式应当包括网络传输方式，该法第四十五条第五项未经著作权人许可，以"表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的"侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。
2、网络传输行为的范围、法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。其中以复制行为最为突出，这些复制行为包括：上载（upload）、下载（download）、转贴（post，repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。如作品使用者以浏览器从网际网络取得资料，从大的阶段来看至少在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机和个人浏览计算机屏幕会产生的上述复制。凡作为对某作品进行传输过程中的复制行为，可以不再另行或分别认定复制行为，而均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视同获得了许可。虽涉及互联网，但与作品传输行为相独立的复制行为，仍可认定为复制行为。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时，可以引用著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应当承担刑事责任。
3、网络传输权的限制。通过网络传输可以进行远距离教学、展览、公益表演、图书馆藏书查询、新闻传播等等。如果将网络传输权绝对化，就会妨害社会公共利益。所以应当对网络传输权进行限制。网络传输权的限制主要是指作品的合理使用和网络传输的默示许可。我国著作权法第二十二条规定在一定条件[41]下，可以不经著作权人许可而使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。由于网络数字化的特点，使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生复制行为；而也是其的该特性，使网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而，网络传输权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。著作权法中有关合理使用的规定，原则上同样对网络传输的作品适用。同时因网络传输作品的一些特殊情况，还扩大了合理使用形式的范围。如个人浏览时在硬盘或RAM中的复制；用脱线浏览器下载；下载后的为阅读的打印行为；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制及系统自动产生的复制等。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等；作品的性质，如是小说还是新闻或是法律文件；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等。
由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。这是因为个人作品无条件上了网络，作者或著作权人已经明白清楚地认识到其作品传播的范围不能确定，相当多的上网者都能阅读其作品。在这一环境下，对于网络作品权利人将其作品上网等的行为、举动或其他情况， 有充足理由表明权利人的意思表示，应当推定其对作品传输的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上等。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。但是，不能推定为权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产。对于营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵害了作者的著作权。
4、网络传输侵权纠纷案件的诉讼管辖。此类纠纷的原告一般为著作权人，被告为实施侵权行为的网络使用人、网络服务提供者等。根据民事诉讼法的规定精神，应当将国内纠纷与涉外纠纷区别开来，依法实行略有不同的管辖标准。
对国内诉讼，应当依照民诉法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。以被告住所地确定管辖争议不大，审判实践中也容易掌握。实践中不易掌握的是如何以侵权行为地作为确定管辖的标准。难点是网络纠纷的侵权行为地如何确定。根据民诉法的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地[42]。因而侵权行为地的确定又会涉及两个方面，即认定侵权行为实施地或者侵权结果发生地。
侵权行为实施地应当以被告为中心，以复制、传输的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。一般地说，被告通过计算机等设备实施的涉及网络的复制、传输等行为所在地即为侵权行为地。根据被告所处民事主体地位的类别不同，其行为实施地可有不同的差别。如网络服务商可以是其服务器所在地，网络用户侵权可以是其所使用的计算机所在地等。对于被告所实施的侵权行为是一个包括各个环节的过程的，在国内诉讼中，宜于以侵权行为主要实施地为管辖地，如某网络用户在北京市使用计算机将他人作品在自己的网页上违法上载，其网站服务商在广州市，其侵权行为系涉及北京、广州市两地的一个过程，按以被告为中心，以被告复制、传输设备为线索的判断方法，主要侵权行为实施地应当认为是北京市，以北京市的法院管辖为妥。在共同诉讼中，共同被告可能涉及多个侵权行为实施地点，原告可以选择其中一个实施地的法院管辖。在所谓"网到网"[43]的侵权案件中，侵权结果发生地在网络纠纷中的确定比前者更为复杂。在审判实践中，国内诉讼遇到多数原告愿意选择自己的住所地或审判经验较丰富法院所在地城市起诉。也有的律师提出管辖以"法院附近电话连线上网"为标准，认为如请公证人证明侵害事实发生在该法院管辖区内，该法院享有管辖权[44]。还有的学者借鉴国外的案例提出"服务器接触管辖标准"[45]。北京市海淀区法院受理的原告瑞得公司与宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权案就是以该标准确定的管辖。被告住所地在宜宾市，其用于侵权的计算机终端当然也在宜宾市，该地法院享有管辖权没有争议。而原告住所地也不在海淀区，其选择的是为其网页提供服务的服务器所在地的海淀区法院管辖，理由是被告实施侵权行为时"接触"了该服务器。其实这是将实施侵权行为过程中的一个片段作为侵权行为实施地判断管辖。被告的全部侵权行为应当说均在其计算机终端上完成，主要侵权行为地应当认为是宜宾市。该案管辖还不如运用前述律师的"法院附近电话连线上网"标准判断为侵权结果发生地，理由更充足一些。
国外如美国法院的所谓"接触"管辖[46]，一般是指"必要的接触（necessary contacts） "或"持续且实质的接触（continuous and substantial contacts）"。美国曾有原告从网络看到别州网站发布侵权广告而要求其本州法院受理其控告被告侵犯其商标权诉讼，结果被法官判决该法院缺乏对此案管辖权的案例。受理此案的美国法官们担心会造成这样一个后果：任何地方的原告对被告提起诉讼，原告主要营业地的法院都能取得对被告的管辖权[47]。
然而，作为一般为受害人的原告来说，选择便利自己诉讼的法院提起诉讼保护自己的权利无可非议。因而对此种与管辖法院区域内服务器发生"交互接触"为侵权行为不可分离的过程或环结的，从"两便原则"[48]出发，可以由当事人选择管辖。即被告的计算机终端与实施侵权行为必不可少的交互接触的服务器两地法院都有管辖权，原告选择那个法院管辖，就由那个法院管辖。而在涉及网络的侵权行为过程中，没有必不可少的直接关联或不发生交互接触的计算机终端或服务器等设备所在地，不能作为管辖法院的依据。
关于侵权结果发生地的掌握，最高法院于1997年秋季召开的全国部分法院知识产权审判座谈会纪要曾界定和规范了"实在世界"涉及侵权物品制造商和销售商等的管辖问题。该文件规定，"侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地"[49]。当时这是避免将侵权结果发生地一概当作原告所在地作为管辖标准，防止掺杂"地方保护"的色彩。在"网络虚拟世界"侵权品的"制造"和"销售"，侵权行为的"实施"和"结果"混杂在一起，界限更为模糊。因而，似不宜排除与原告住所地一致的其发现侵权行为或称侵权结果到达的计算机服务器或终端所在地，也不宜绝对排除其终端系一台手提电脑，在"法院附近电话连线上网"而确定该法院为有管辖权的法院。这似乎比美国法院处理管辖问题的观点更为放松，难怪有律师担心"服务器接触论"在涉外诉讼中，被美国法院援引则对我国网站（用别人"东西"多）十分不利。
总之，根据民事诉讼法第二十二条、第二十九条的规定，鉴于我国网路信息业发展情况，被告住所地、被告实施侵权行为的终端或服务器所在地、被告实施侵权时交互接触的原告的服务器、原告的与该侵权行为有关联的计算机终端等都可以作为构成享有管辖权的联系点。在一个以上均有管辖权的法院之间，以原告选择起诉的法院为有管辖权的受诉法院。
根据我国民事诉讼法的规定，涉外诉讼一般由被告在我国领域内住所地法院管辖；对在我国领域内没有住所被告提起的诉讼，由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构驻所地法院管辖[50]。涉外诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院[51]。此外民事诉讼法还规定了涉外民事诉讼优先适用国际条约原则[52]。这就意味着如果国际社会对网络纠纷订立任何国际条约而我国政府又予以承认参加的话，涉外诉讼应当优先适用国际条约的规定。对我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院提起诉，另一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院可予受理。判决后，外国法院或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外[53]。我国民事诉讼法上述这些规定与各国审理涉外案件程序上的规定大体类同，外国法院在参考我国涉外民事诉讼管辖法律规定也应当参照这些规定。而不会以我国国内诉讼管辖规定作为对等的法律适用规定。即使外国法院不当管辖和审判某起涉及在我国领域内的中国网站为被告的案件，我国法院对该判决仍旧可以不予承认和执行(注55)。因此，不会发生外国法院大批受理被告为在我国领域内的中国公民、法人等民事主体的案件。
注释:
注释：
[41]参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款的规定。
[42] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。
[43]所谓"网到网"的侵权，是指行为人通过抄袭、剽窃、未经许可使用、复制、传输等手段，利用网络并通过网络提供侵权对他人网上作品实施侵权，从而构成自己网页内容
[44] 参见白而强律师《从因特网谈程序法》。
[45] 服务器接触，是指被告"接触"了存放原告数字化作品的服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。
[46] 国外网络纠纷管辖问题的解决方式也不是十分成熟。美国法院各州、各个判例也不尽相同。近几年，美国法院判决的几起涉及管辖问题案件，提出了"必要接触"的原则，强调了原告与被告网站的"互动"，否定了几起案件原告的起诉。
[47]参见《资讯法务透析》1998-1第7页，勤玉华、蔡美智取材。
[48]既方便当事人进行诉讼和方便人民法院审判案件的原则。
[49] 参见《最新知识产权司法文件精选（一）》第75页，最高法院知识产权庭编。
[50] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条。
[51] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条。
[52] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条。
[53]参见最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百零六条。
[54]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、第二百六十八条。
出处:原载于《科技与法律》1999年第3期 |
240331
原作者：蒋志培最高人民法院民三庭庭长
四、中国司法实践叩响网络著作权保护大门
在社会历史的长河中，不论中外司法官都起着举足轻重的作用。在中国建国五十年来人民法院的司法审判实践和经验事实上已成为我国立法不可取代的渊源之一。改革20年来，中国法官与祖国和改革开放建设社会主义市场经济结下了不解之缘。中国法官的思维常常是中国法制建设宏伟蓝图的一部分。人民法院和人民法官的开拓进取，在法学教育与司法实践脱节、忽视法律权威、危害法制统一现象仍然严重存在的情况下，像一股清风。1998年年初，北京大学法学院在美国王氏基金会的协助下召开了一次相关议题的研讨会，此次会议主要对数字化带来的作品著作权保护问题进行了研讨。此次会议上，不少专家对如何因应网络、数字化的挑战问题发表了颇有创见的意见。其中对复制的概念、临时复制是否侵权、是否发行等进行了激烈的讨论，其间对网络域名等问题也引发了争论。
在此次会议上，有的法官则提出了自己的见解，即不必将此种现象或使用行为（方式），牵强地归入复制、传播或发行等，而是就此种使用作品的独立现象进行规范，即确立传输方式和传输专有权，不触及和破坏现有的法律框架。此种声音当时很小、和者也寡，没有引起人们的注意。其实，这场讨论不是偶然的，是国际就此问题争论在我国的延伸。相应的，国际上也有个类似的"总解决方案"，中国法官的设想到是与该方案不谋而合。
中国法官于1998年起在网络侵权理论上开始了自己的开拓，新闻出版报的"网上法官"，人民法院报登载的网上著作权保护，以及光明日报、检查日报等登载最高法院知识产权审判庭负责人答记者问，为理论上、适用法律上受理、审判这类案件扫清了道路。而笔者就网络作品应依照我国现行著作权法保护、网上不是盗版者天堂的呼吁，也正是米哈依菲彻尔先生向中国同行发表其精彩讲话的时期。
中国法院于1998年1月至1999年8月已受理17件案件，并审结了一些案件，及时调整了这些关系，网上著作权保护无序状态从局势上得到了控制，中国司法发出了强烈的信号，网上不能侵犯知识产权。在一段时间里，中国法官几乎孤军奋战，未理会一些权威部门的劝告。他们使用了3个理论武器，一是古老的法理，法官不能以无法律为由拒绝审判案件；二是民事诉讼法第一百零八条的规定，符合该条规定的平等主体之间财产权益争议应当予以受理；三是我国法律具有时间、空间的效力，"任何法律都是因特网法律"；著作权法第十一条、第四十五条规定中作品使用方式和侵权行为种类的"等"字，就是法官执法的依据和准绳。
实际上，中国法官是运用他们深刻的法律素养，站在信息网络高科技挑战的端点，从现有法律规范出发，进行的一次发挥审判职能的尝试，一次司法弥补立法不足的尝试。
五、因应网际网络著作权保护的建议
根据我国民法、知识产权等法律的规定和基本理论，借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见，以应对涉及网际网络上作品著作权的保护：
1、确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输。建议在我国著作权法明确规定网络传输为使用作品的方式。在著作权法未修订前，该法第十一条规定使用作品的方式应当包括网络传输方式，该法第四十五条第五项未经著作权人许可，以"表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的"侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。
2、网络传输行为的范围、法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。其中以复制行为最为突出，这些复制行为包括：上载（upload）、下载（download）、转贴（post，repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。如作品使用者以浏览器从网际网络取得资料，从大的阶段来看至少在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机和个人浏览计算机屏幕会产生的上述复制。凡作为对某作品进行传输过程中的复制行为，可以不再另行或分别认定复制行为，而均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视同获得了许可。虽涉及互联网，但与作品传输行为相独立的复制行为，仍可认定为复制行为。除去侵犯作品传输、复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等其他侵权行为。在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时，可以引用著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处，并按照规定向著作权人支付报酬。对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应当承担刑事责任。
3、网络传输权的限制。通过网络传输可以进行远距离教学、展览、公益表演、图书馆藏书查询、新闻传播等等。如果将网络传输权绝对化，就会妨害社会公共利益。所以应当对网络传输权进行限制。网络传输权的限制主要是指作品的合理使用和网络传输的默示许可。我国著作权法第二十二条规定在一定条件[41]下，可以不经著作权人许可而使用已发表的作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其它权利。由于网络数字化的特点，使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生复制行为；而也是其的该特性，使网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而，网络传输权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。著作权法中有关合理使用的规定，原则上同样对网络传输的作品适用。同时因网络传输作品的一些特殊情况，还扩大了合理使用形式的范围。如个人浏览时在硬盘或RAM中的复制；用脱线浏览器下载；下载后的为阅读的打印行为；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制及系统自动产生的复制等。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究、公共中使用的图书馆为收藏而复制等；作品的性质，如是小说还是新闻或是法律文件；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等。
由于网络是一个极为充分开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传输，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。这是因为个人作品无条件上了网络，作者或著作权人已经明白清楚地认识到其作品传播的范围不能确定，相当多的上网者都能阅读其作品。在这一环境下，对于网络作品权利人将其作品上网等的行为、举动或其他情况， 有充足理由表明权利人的意思表示，应当推定其对作品传输的默示许可。如在电子布告栏之间经常相互交换、传递彼此布告栏内的信息，或者使用者自行将电子布告栏内的信息粘贴在其他布告栏上等。这些行为一般为电子布告栏使用者所默许、认同。因此在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。但是，不能推定为权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产。对于营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵害了作者的著作权。
4、网络传输侵权纠纷案件的诉讼管辖。此类纠纷的原告一般为著作权人，被告为实施侵权行为的网络使用人、网络服务提供者等。根据民事诉讼法的规定精神，应当将国内纠纷与涉外纠纷区别开来，依法实行略有不同的管辖标准。
对国内诉讼，应当依照民诉法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。以被告住所地确定管辖争议不大，审判实践中也容易掌握。实践中不易掌握的是如何以侵权行为地作为确定管辖的标准。难点是网络纠纷的侵权行为地如何确定。根据民诉法的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地[42]。因而侵权行为地的确定又会涉及两个方面，即认定侵权行为实施地或者侵权结果发生地。
侵权行为实施地应当以被告为中心，以复制、传输的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。一般地说，被告通过计算机等设备实施的涉及网络的复制、传输等行为所在地即为侵权行为地。根据被告所处民事主体地位的类别不同，其行为实施地可有不同的差别。如网络服务商可以是其服务器所在地，网络用户侵权可以是其所使用的计算机所在地等。对于被告所实施的侵权行为是一个包括各个环节的过程的，在国内诉讼中，宜于以侵权行为主要实施地为管辖地，如某网络用户在北京市使用计算机将他人作品在自己的网页上违法上载，其网站服务商在广州市，其侵权行为系涉及北京、广州市两地的一个过程，按以被告为中心，以被告复制、传输设备为线索的判断方法，主要侵权行为实施地应当认为是北京市，以北京市的法院管辖为妥。在共同诉讼中，共同被告可能涉及多个侵权行为实施地点，原告可以选择其中一个实施地的法院管辖。在所谓"网到网"[43]的侵权案件中，侵权结果发生地在网络纠纷中的确定比前者更为复杂。在审判实践中，国内诉讼遇到多数原告愿意选择自己的住所地或审判经验较丰富法院所在地城市起诉。也有的律师提出管辖以"法院附近电话连线上网"为标准，认为如请公证人证明侵害事实发生在该法院管辖区内，该法院享有管辖权[44]。还有的学者借鉴国外的案例提出"服务器接触管辖标准"[45]。北京市海淀区法院受理的原告瑞得公司与宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权案就是以该标准确定的管辖。被告住所地在宜宾市，其用于侵权的计算机终端当然也在宜宾市，该地法院享有管辖权没有争议。而原告住所地也不在海淀区，其选择的是为其网页提供服务的服务器所在地的海淀区法院管辖，理由是被告实施侵权行为时"接触"了该服务器。其实这是将实施侵权行为过程中的一个片段作为侵权行为实施地判断管辖。被告的全部侵权行为应当说均在其计算机终端上完成，主要侵权行为地应当认为是宜宾市。该案管辖还不如运用前述律师的"法院附近电话连线上网"标准判断为侵权结果发生地，理由更充足一些。
国外如美国法院的所谓"接触"管辖[46]，一般是指"必要的接触（necessary contacts） "或"持续且实质的接触（continuous and substantial contacts）"。美国曾有原告从网络看到别州网站发布侵权广告而要求其本州法院受理其控告被告侵犯其商标权诉讼，结果被法官判决该法院缺乏对此案管辖权的案例。受理此案的美国法官们担心会造成这样一个后果：任何地方的原告对被告提起诉讼，原告主要营业地的法院都能取得对被告的管辖权[47]。
然而，作为一般为受害人的原告来说，选择便利自己诉讼的法院提起诉讼保护自己的权利无可非议。因而对此种与管辖法院区域内服务器发生"交互接触"为侵权行为不可分离的过程或环结的，从"两便原则"[48]出发，可以由当事人选择管辖。即被告的计算机终端与实施侵权行为必不可少的交互接触的服务器两地法院都有管辖权，原告选择那个法院管辖，就由那个法院管辖。而在涉及网络的侵权行为过程中，没有必不可少的直接关联或不发生交互接触的计算机终端或服务器等设备所在地，不能作为管辖法院的依据。
关于侵权结果发生地的掌握，最高法院于1997年秋季召开的全国部分法院知识产权审判座谈会纪要曾界定和规范了"实在世界"涉及侵权物品制造商和销售商等的管辖问题。该文件规定，"侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地"[49]。当时这是避免将侵权结果发生地一概当作原告所在地作为管辖标准，防止掺杂"地方保护"的色彩。在"网络虚拟世界"侵权品的"制造"和"销售"，侵权行为的"实施"和"结果"混杂在一起，界限更为模糊。因而，似不宜排除与原告住所地一致的其发现侵权行为或称侵权结果到达的计算机服务器或终端所在地，也不宜绝对排除其终端系一台手提电脑，在"法院附近电话连线上网"而确定该法院为有管辖权的法院。这似乎比美国法院处理管辖问题的观点更为放松，难怪有律师担心"服务器接触论"在涉外诉讼中，被美国法院援引则对我国网站（用别人"东西"多）十分不利。
总之，根据民事诉讼法第二十二条、第二十九条的规定，鉴于我国网路信息业发展情况，被告住所地、被告实施侵权行为的终端或服务器所在地、被告实施侵权时交互接触的原告的服务器、原告的与该侵权行为有关联的计算机终端等都可以作为构成享有管辖权的联系点。在一个以上均有管辖权的法院之间，以原告选择起诉的法院为有管辖权的受诉法院。
根据我国民事诉讼法的规定，涉外诉讼一般由被告在我国领域内住所地法院管辖；对在我国领域内没有住所被告提起的诉讼，由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构驻所地法院管辖[50]。涉外诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院[51]。此外民事诉讼法还规定了涉外民事诉讼优先适用国际条约原则[52]。这就意味着如果国际社会对网络纠纷订立任何国际条约而我国政府又予以承认参加的话，涉外诉讼应当优先适用国际条约的规定。对我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院提起诉，另一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院可予受理。判决后，外国法院或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外[53]。我国民事诉讼法上述这些规定与各国审理涉外案件程序上的规定大体类同，外国法院在参考我国涉外民事诉讼管辖法律规定也应当参照这些规定。而不会以我国国内诉讼管辖规定作为对等的法律适用规定。即使外国法院不当管辖和审判某起涉及在我国领域内的中国网站为被告的案件，我国法院对该判决仍旧可以不予承认和执行(注55)。因此，不会发生外国法院大批受理被告为在我国领域内的中国公民、法人等民事主体的案件。
注释:
注释：
[41]参见《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款的规定。
[42] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。
[43]所谓"网到网"的侵权，是指行为人通过抄袭、剽窃、未经许可使用、复制、传输等手段，利用网络并通过网络提供侵权对他人网上作品实施侵权，从而构成自己网页内容
[44] 参见白而强律师《从因特网谈程序法》。
[45] 服务器接触，是指被告"接触"了存放原告数字化作品的服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。
[46] 国外网络纠纷管辖问题的解决方式也不是十分成熟。美国法院各州、各个判例也不尽相同。近几年，美国法院判决的几起涉及管辖问题案件，提出了"必要接触"的原则，强调了原告与被告网站的"互动"，否定了几起案件原告的起诉。
[47]参见《资讯法务透析》1998-1第7页，勤玉华、蔡美智取材。
[48]既方便当事人进行诉讼和方便人民法院审判案件的原则。
[49] 参见《最新知识产权司法文件精选（一）》第75页，最高法院知识产权庭编。
[50] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条。
[51] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条。
[52] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条。
[53]参见最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第三百零六条。
[54]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条、第二百六十八条。
出处:原载于《科技与法律》1999年第3期
