现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想

原作者：马俊驹西南财经大学特聘教授
20世纪中叶以来,各国民法正处在由近代法向现代法的快速演进之中。适应社会主义市场经济的客观要求,我国各项民事制度得到了前所未有的发展和进步。现在,我们要制定民法典就必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收外国民法的精华。在确定立法的指导思想和基本原则之后,应先从民法典的结构体系入手,勾画出我国未来民法典的总体轮廓。
民法现代化的演进主要体现在民法发展的三个趋势,这将对我国民事立法产生直接影响:一是民法国际化趋势。市场经济的国际化以及国际垄断组织瓜分市场的结果,使得一方面各国民法因互相借鉴移植而趋同,另一方面各国民法又因国际组织统一适用的共同民事法律出现而走向统一。两大法系因相互渗透导致相互的差距日益缩小。立法技术上,各国制定民法典也有共同标准。因此,我国制定民法典要重视比较法研究,既要吸取大陆法系国家的立法经验,又要借鉴英美法系立法的优越之处。二是民法的社会化趋势。适应二战后因国家调控经济的加强而导致的立法社会化倾向的发展,民事立法体现为由“个人本位”向“社会本位”过渡。其直接表现形式为民法三大原则的修订,其中法官的裁判起完善法律的作用。社会化趋势对于我国立法已成为必要的考虑因素,但同时应明确民法虽然内容不断丰富,规则也有变更,但其结构体系并不会发生本质的改变。三是民法商事化趋势。大陆法系民法早期大多采纳民商分立的立法主义,由于近代商事行为和非商事一般民事行为已难以区分,商业职能与生产职能溶为一体,商人作为特殊阶层及其特殊利益已经消失,民商合一主义符合法律发展潮流。大陆法系各国纷纷转而采纳民商合一主义,将商法有关内容并入民法典。我国应基于民法商事化的发展趋势,坚持民商合一的立法主义。但应正确处理民法典与特别法的关系。目前,有理由将公司法、证券法、竞争法、保险法、破产法、知识产权法等作为民事特别法,而调整最一般的人身关系和财产关系的部分,应作为民法典的本体部分。
民法内容博大庞杂,相互关系纵横交错,民法典体例框架的构成决不是简便易行的事。《民法通则》为我们构思民法典的结构和内容提供了宝贵经验。但《民法通则》融总则与分则为一体,总则内容是主要的,分则内容则是纲要性的。未来民法典应着重加强分则部分的规定,同时对总则部分予以充实和完善。大致讲来,我国民法典结构体系可采取七分法,即分为如下七编:总则;人格法;亲属法;物权法;合同法;继承法;侵权法。这种七分法具有如下特点:
1.将人格法独立作为一编。除《瑞士民法典》以外,绝大多数国家立法未专编对人格法予以规定。人格权制度的确立,既使民法摆脱了财产法的偏狭,也促进了民法平等观念的深入。目前,人格权已不限于一项基本的民事权利,而已成为现代民法的基本理念之一。因而将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流。由于民事主体是人格权的载体,人格又是民事主体构成要件,故人格法编包括两部分:民事主体制度和人格权制度。将民事主体从总则中独立出来,便于其包含更丰富的内容,也使总则更能贯通整部民法典。
2.不设债权法编代之以合同法编。债权法的核心问题是合同问题,债权法的一般规则即合同的一般规则。传统债法体系中,不当得利、无因管理均属事实行为,依其特征可置于侵权法或合同法分则中规定,侵权行为的责任也不能与债相提并论,债是法的当为,责任是法的强制。立法中可在合同法编中对债权债务关系作出一般规定,无须设立专编。另外,待“统一合同法”颁布实施后,可将其基本内容纳入其中。
3.将侵权法独立于民事责任之外而独立成编。《民法通则》将侵权责任和违约责任纳入民事责任一章,是民事立法的进步。但是由于对不同的民事权利所设置的民事责任并不相同,且侵权法和合同法是民法中相互独立的法律,若把两责任放在一起规定不利于分清两法的性质和界限,因而宜将违约责任置于合同法编予以规定,侵权法则独立成编,而将民事责任的一般规定列为总则内容。由于侵权法保护对象日益广泛,将其置于最后一编可使其成为其他各编的保护编。
4.把亲属法和继承法分别纳入民法典构成二编。将亲属法纳入民法典是大陆法系国家的通常作法。亲属权、人格权同属人身权,但亲属权属于身份权,因而亲属法是身份法而非财产法,我国近代民法历史传统决定我国应仿效《德国民法典》将其列为独立一编,并置于人格权法之后,由于继承权的实际取得与一定的身份并无绝对联系,继承权是一种由期待权转化而来的既得权,具有明显的财产权性质,因而继承权应属财产法。继承法在民法典中的位置没有必要一定与亲属法并列或接续,但也不宜置于物权法和合同法之中。从逻辑上考虑,将继承法放在其他各类财产法之后列为民法典第六编较为合适。
以上对我国未来民法典体系和主要内容的阐述,仅是粗线条、不成熟的构想,尚有许多问题需要进行深入的研究。若对于诸项问题有了较成熟的思考,恐怕距民法典的实际制定也就为时不远了。