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2014-5-15 18:37:42 [db:作者] 法尊 发布者 0699

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林莉红  武汉大学法学院  教授               
     协议管辖,又称“合意管辖”或者约定管辖,是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或发生以后,用明示的或默示的合意来确定他们之间的争议由哪一个法院管辖。
  协议管辖,从性质上说,属于地域管辖。如果说法定地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖的话,那么,协议管辖是对除专属管辖外的法定地域管辖的例外,具有改变除专属管辖外的法定地域管辖的效力。
  协议管辖,可分为国内民事条件的协议管辖和涉外民事案件的协议管辖。国内案件的协议管辖指一般国内民事争议的案件,允许当事人协议选择管辖法院,使本来没有管辖权的法院,由于双方当事人的协议而取得对该案的管辖权。涉外案件的协议管辖指争议双方或一方是外国公民或法人,在他们之间的争议发生之前或发生以后,以协议的方式提交给他们共同选择的一国法院受理。涉外案件中关于管辖的协议包括二方面的内容:其一,争议发生后将争议提交哪一个国家的法院,其二,将争议提交哪一个国家的哪一个法院。当然涉外案件中协议选择法院必须以所在国承认协议管辖,承认当事人的这种选择从而可以受理此案。由于各国法律和判例对管辖标准规定的不同,导致涉外案件中二个或二个以上的国家的法院对某一案件都有管辖权或都无管辖权的情况,这样就出现国际私法上所称的“管辖权的冲突”。协议管辖是解决管辖权冲突的方法之一。目前世界许多国家对这二种协议管辖都加以规定。
  从管辖权所确定的方式分,协议管辖又可分为明示的协议管辖和默示的协议管辖。明示的协议管辖指当事人在纠纷发生前或发生以后,双方达成将此纠纷提交某一法院管辖的协议,这种协议可以事前在合同中载明,也可以事后约定,但都必须用书面方式确定。如果以口头方式达成协议的,也必须有书面证明。这样,在确定管辖法院时,严格按照协议执行。如当事人一方或双方要变更协议,依民法关于合同变更的方式处理。有的国家只承认明示的协议管辖,这样,有书面的证明就成为此种协议管辖成立的一个要件。默示的协议管辖,指原告向无管辖权的法院起诉,被告应诉中对受理法院无管辖权并不提出抗辩,这样就认为被告同意原告选择的法院,从而达成了一项默示的协议。
  协议管辖,体现了民事诉讼中对当事人意思的尊重,因此,是处分原则在管辖权上的体现。处分原则的这种体现,是顺应人们社会经济交往的日益广泛和复杂的需要而产生的。有不少国家,在民事诉讼法制定之初,并没有协议管辖的规定,后来由于客观形势的发展才规定进去的。例如,一八七七年的德国民事诉讼法并没有协议管辖的规定,现在的《德意志联邦共和国民事诉讼法》关于协议管辖的规定是本世纪七十年代才陆续补充的。正由于协议管辖体现了当事人对诉讼权利的处分,所以在旧民诉法的理论上,有人将其与当事人合意停止诉讼上的和解等都称为“诉讼契约”。
  当前,许多国家的民事诉讼法,都规定了协议管辖。如联邦德国民事诉讼法第三十八条第一款:本来没有管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权”。日本民事诉讼法第二十五条第一款:“当事人以第一审为限,可以根据协议决定管辖法院”。苏俄民事诉讼法第一百二十条第一款:“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖”。此外,象英美法系国家,东欧国家,也都允许协议管辖。
  但是,关于默示的协议管辖,有的国家却不予承认,如东联及东欧国家。但大陆法系国家一般都承认默示的协议管辖。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第三十九条中规定: “在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权”但法院应在本案辩论前将此点向被告指出,并告之以不责问而进行本案辩论的结果。《日本民事诉讼法》第二十六条规定:“被告在第一审法院不提出管辖错误的抗辩,而对本案进行辩论或在准备程序进行陈述时,该法院有管辖权。”中国台湾民诉法也规定:“被告不抗辩法院无管辖权,而为本案的言词辩论者,以其法院为有管辖权之法院”。
  总的说来,各国民诉法一般都承认协议管辖,但是对其又都有一些限制,这些限制体现在以下方面:
  第一,协议管辖只限于协议案件第一审的管辖法院,至于上诉法院则不能由当事人以协议选择,而只能依一国的司法制度,向法律规定的上诉审法院依法逐级提起上诉,也就是说,协议管辖,只能是协议案件第一审的地域管辖,而不得协议级别管辖。
  第二,协议管辖只限于非专属管辖的诉讼。凡属于专属管辖的诉讼,不能由双方当事人以协议加以变更。如德意志联邦共和国诉讼法规定,对诉讼定有专属审判籍的,不得成立管辖的合意。苏俄民诉法也规定,本法典所规定的专属管辖,不能由双方协商改变。
  第三,协商管辖只限于一定的法律关系所产生的诉讼,约定管辖法院时,不能泛泛地对一切诉讼或不定之法律关系约定管辖法院,否则无效。如日本民诉法在第二十五条中明确规定,不是对一定的法律关系发生的诉讼而约定管辖法院的,其约定无效。匈牙利人民共和国民事诉讼法也规定,约定管辖只对协议中确定产生诉讼的法律关系才发生效力。还有的国家法律规定协议管辖只限于财产权的请求,凡涉及人身方面的诉讼,如离婚、确定婚生子女地位,确定收养关系等等,则只能到法律规定的法院起诉,不允许当事人以协议变更。如联邦德国就规定,凡诉讼涉及的为非财产权的请求,不得成立管辖的合意。
  关于涉外案件的协议管辖,各国一般都承认其效力,但各国对涉外案件协议管辖的态度不完全相同。有的国家从保护本国利益出发,只允许将依自己国家法律规定归外国法院管辖的案件协议转归本国法院管辖,而不允许将归本国法院管辖的案件转归外国法院管辖,以扩大本国法院的管辖权,如美国。意大利承认协议管辖,但有较严格的限制,意大利民诉法第二条规定,只有外国人之间或外国人与居住在国外的意大利人之间的债务纠纷,才可以排除意大利管辖权而选择外国法院的管辖权。法国的实践也表明,法国对协议管辖抱肯定态度,允许当事人以意思表示的方式放弃对以法国当事人为一方的案件的管辖权。东欧国家对涉外案件的协议管辖一般也抱肯定态度,但都明文限制于一定的法律关系所产生的诉讼,即有关财产权的诉讼。并且都明文规定允许国内组织之间的纠纷提交外国法院管辖。如《捷克国际私法与国际民事诉讼法》规定,对有关金钱债务的纠纷、捷克斯洛伐克任何组织可达成由外国法院管辖的书面协议。根据波兰民事诉讼法典及东德民事诉讼法典规定,如果案件不属该国法院专属管辖,允许其国家组织将有关的财产争议交由外国法院审理。
  总之,目前世界上大多数国家的民事诉讼法都从便利当事人进行诉讼,使其更好地行使诉讼权利的原则出发,结合自己国家的法律体系和立法传统,规定了协议管辖。这些规定,是值得我们在立法时借鉴的。
  在我国目前的法律规定中,关于“协议管辖”的法律条文仅见于《民事诉讼法(试行)》第一百九十二条第二款:“外国企业、组织之间的经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人按照书面协议,可以提交中华人民共和国的涉外仲裁机构仲裁,也可以向有管辖权的人民法院起诉”。一般法律教科书都认为此规定是我国法律中的协议管辖。然而,从协议管辖实质上说,这并不是协议管辖。因为第一,这里所说的协议,只允许在提交我国涉外仲裁机构仲裁和向人民法院起诉二者之间协议,当事人的选择权只能是要么选择我国涉外仲裁机关仲裁,要么选择人民法院审判,而不是在人民法院之间进行选择达成协议。因此其涉及的不是管辖而是通常所说的主要的问题。第二,即使双方当事人将争议提交人民法院,也只能提交有管辖权的法院,而协议管辖的实质在于通过当事人的协议使无管辖权的法院获得管辖。如果说这里还有“协议”的内容的话,那便是当有管辖权的法院是二个或二个以上时,当事人可以进行选择。但是在民事诉讼法中,依法律规定对某一案件有管辖权的法院是二个或二个以上时,这是共同管辖。在共同管辖中,当事人必须选择一个法院作为管辖法院,这是选择管辖。所以,此条所说的,是由共同管辖而产生的选择管辖的问题,而非协议管辖。
  因此,我们说,在我国,没有协议管辖。不仅没有法律明文规定的明示的协议管辖,法律也不承认默示的协议管辖。但是,由于民诉法试行几年来出现的一些关于协议管辖的问题,也由于客观形势的发展,协议管辖在民事诉讼立法上显得越来越有必要。我们认为,在《民事诉讼法(试行)》的修改中应规定协议管辖。
  第一,从理论上说,“两便”原则,即便利当事人诉讼,便利人民法院审理原则是我国民事诉讼法的一个基本的指导思想,也是我国民诉法确定各种类型的管辖的一个基本的出发点。而在民事案件的审理中,适当地给予当事人选择法院的权利,正是符合了“两便”原则的要求,因为这样做,一方面使当事人可以根据民事,经济交往的客观情况和自身的主观条件来选择便于自己进行诉讼行为的法院,使保护民事权益的民事诉讼程序对公民或法人来说,运用起来能够更方便;另一方面,也便于法院办理具体案件时,收集证据,查明事实,提高办案质量,加快审判速度,节省人力、物力、财力。
  规定协议管辖,也是为了更充分地体现处分原则。处分原则的实质在于法律赋予民事诉讼的当事人依法自由处分自己的民事权利和诉讼权利的权利。对民事案件的管辖权是国家规了解人民法院行使的一种所谓公法上的权力,不能由当事人任意变更。但是管辖权与当事人的起诉权有关,在当事人要求法院对于他们的争议进行审理,查明事实分清是非,正确适用法律以解决纠纷的时候,适当地给予当事人行使起诉权的灵活性,即准予当事人依法决定管辖法院,使当事人可以选择对子保护自己利益更方便的法院,表明了人民法院在解决民事纠纷时充分称重当事人意愿,而这里是处分原则的体现。当然,当事人的这种协议,正如处分原则在我国法律中规定的特点,必须依法进行,法律规定的范围内协议,而不能损害了国家、集体和枪人的利益。
  第二,从实际上说,我国幅员广大,地域江阔,全国有二千多个基层法院,每一个基层法院辖区还很广,特别是农村。民事案件发生的情况又是错综复杂的,仅仅依靠现在的几种管辖方式已不能满足实际生活中当事人和人民法院对“两便”原则的要求,而给予当事人选择管辖法院的权利显得越来越有必要。例如原被告户籍所在地相距很远而工作地是同一单位或相邻单位,原、被告在纠纷发生后都愿意到双方工作地人民法院进行诉讼,这在今天由于城市的发展,居基地的增多,人们户籍地在城市内,而工作地在邻县的情况是很多的。如果被告原来的户籍所在地和居所地都在同一辖区,诉讼关系也都发生在这一辖区,后被告策迁,户籍地放即迁出该辖区,纠纷发生以后,双方都愿意到该辖区进行诉讼。在要求给付赔葬费的案件中,原告行动不便,与被告协商,双方愿意到原告所在地法院解决纠纷的情况也时有发生。述有民诉法规定,“被告的户籍地与居所地不一致时,由居所地人民法院管辖”。但有的被告由于工作性质决定,居所地经常变动,而且在每一个居所居住的时间都不长,在这样的情况下,如允许原、被告间相互协商,确定一个对双方都较为方便的管箱法律,则纠纷的解决,无疑会顺利得多。总之,客观情况是复杂多样的,我们在这里列举的仅是一些常见的例子,法律的原则规定难以适应如此众多的情况,所以,有必要规定协议更糟,将这些复杂多样的情况化解为一个个具体的问题由当事人自己解决,这样,既方便了当事人,又方便了人民法院。
  第三,在涉外的协议管辖方面,由于“对外开放对内搞活”政策的贯彻实施,对外的经济、民事交往越来越广泛深入,经济交往的增多,必然导致经济、民事纠纷数量的增加,随之而来要求法院处理的经济、民事案件也会增多。对这类案件,允许当事人协议选择管辖法院,也有许多方便之处。有人担心,涉外案件中,特别是其中一方为中国公民、法人,和另一方是外国公民、法人的案件中,准许当事人自由选择管辖法院,是否会影响我国主权,侵犯我国公民、法人的权益,对我们不利。我们认为,这样的担心是不必要的,因为协议管辖的协议本身是双方的,对我们不利时,我们可以不同意,这样的协议可以不成立。
  总之,我们认为,我国民事诉讼法中应增加协议管辖的规定。目前,我国《民事诉讼法(试行)》正在修改中,我们建议立法部门参照外国立法的一些经验,结合我国的具体情况,在法律规定的一定范围内,在不改变我国的级别管辖和专属管辖的情况下,规定允许协议管理,以便司法机关更顺利、更及时地审理民事、经济案件,从而进一步完善社会主义法制。
                                                                                                                                 出处:《法学评论》1987年第6期
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