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原作者：陈刚重庆大学法学院教授
引言
笔者正式提出证明责任法概念已有数年，然反映者尚无。在此期间，诸多学者对证明责任理论展开了深入的研究，相关成果也颇为丰富，足见证明责任问题的研究价值极高。与国内学者的相关研究不同，笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次或者阶段，每一层次回答并解决一个命题，三个层次之间有着逻辑上的递进联系。
第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。目前，我国学者已趋渐形成共识，民事诉讼证明责任制度的设置目的，就是为了防止法官以事实不清为由拒绝对本案作出判决。
第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。关于这一答案成立的理由将在后文中进行论述，它是本文的核心内容。
第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。
本文旨在研究证明责任法学第二层次和第三层次的命题在合同法领域的具体展现，因为对于第一层次命题的回答，应当是一个不解自明的道理----合同法上的要件事实即使真伪不明，法官或法院也必须履行裁判义务，而不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判，否则将会损害国家设置民事诉讼制度的本旨----依法强制解决纠纷。
证明责任法学的完善与发展依赖于法解释学，因为它是运用于审判实践的技术学，是实现实定法调整社会关系的应用科学，抑或阐明现行法律之规范性内容的事实法学。《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的重要法律，它既是调整合同法律关系的生活规范，也是确定合同法上权利义务归属的裁判规范。从证明责任法角度对合同法领域的证明责任问题进行研究，不仅具有理论上的探索意义，而且还极具实践价值。
一证明责任法与合同法的关系
（一）证明责任与证明责任法
证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任包括如下含义：①证明责任的对象是要件事实。要件事实是指相当于法律构成要件之生活事实，具体而言，合同法上的要件事实，是指能够引起合同法律关系发生、变更或者消灭的具体生活事实。例如，合同法第54条规定，当事人请求人民法院变更或撤销合同的法律构成要件之一为“重大误解”，而合同当事人将价款一万元误解为一千元的意思表示，即相当于“重大误解”的要件事实。将要件事实确定为证明责任对象的根据来自裁判三段论的解释，即要件事实（相当于重大误解的生活事实）为存在，法律构成要件（重大误解）就发生法律效力，法官应裁判适用该项法律（合同法第54条）；反之，则裁判不适用该项法律（合同法第54条）。当要件事实（相当于重大误解的生活事实）处于真伪不明，法律构成要件（重大误解）是否发生法律效力也处于不明状态，所以法官无法直接裁判适用或不适用该条法律（合同法第54条）。在此情形下，法官为使裁判成为可能，就必须避开原有法律的适用或不适用（合同法第54条），依法裁判一方当事人承担因要件事实未被证明而带来的不利益诉讼结果，即裁判一方当事人承担证明责任。
②证明责任的适用条件是要件事实未被证明。要件事实被证明包括两种状态，一是被证明为存在；二是被证明为不存在。如①所述，若要件事实的真实性被证明（存在重大误解或不存在重大误解），法官将直接裁判适用或不适用合同法第54条。按照权威性解释，“重大误解”是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。在民事法理论上，“重大误解”属于主观性法律构成要件，即与当事人的意思表示（过失）相联系的法律构成要件。众所周知，在民事诉讼领域，对主观构成要件的证明远远难于客观构成要件（如损害事实），由此也就难免在实际诉讼中出现法官根据当事人双方提供的证据或用尽法律许可的发现事实真相的方法（包括职权探知主义的适用），也无法对本案是否存在“重大误解”形成确信，即“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形。要件事实未被证明，意味着法律构成要件是否发生效力也处于不明状态，这时法官只得适用证明责任进行裁判。
③证明责任是法定的诉讼风险责任。民事诉讼贯彻辩论主义，作为裁判基础的诉讼资料（事实和证据）全部由当事人提出，因诉讼资料不足而产生的不利益（证明责任）应当由当事人承担。所谓诉讼风险责任，是指不同于权利和义务的诉讼负担。在现行中国民事诉讼法条件下，尽管法律规定法院有查明案件事实的责任，但在现实的诉讼中，因要件事实真伪不明产生的不利益（证明责任）毕竟是由当事人承担的。抑或说，即使在职权探知主义下，因法官避免不了要件事实真伪不明情形的发生，由此而产生的诉讼风险也只能由当事人承担。需要指出，证明责任属于当事人依法承担的诉讼风险责任，并独立于当事人的诉讼行为以及法院的本案裁判行为而存在。例如，在“重大误解”未被证明的情况下，让一方当事人承担证明责任决不是法官随案而异的判决结果，它应当且只能是法官依法作出的裁判结果，抑或是法官适用证明责任法作出的裁判结果。法作为裁判规范，是独立于案件本身而抽象存在的，因此证明责任法也是独立于个案本身而抽象存在的。由此结论：在民事诉讼中，当事人是承担证明责任的主体，法院是适用证明责任的主体。
通过以上有关证明责任基本含义的介绍，不难得出如下结论：当“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态，一方面，因合同法第54条能否被适用于本案也处于不确定之状态，所以法官不能在本案中作出适用或不适用该条法律的判决；另一方面，尽管“重大误解”之要件事实处于真伪不明，法官仍必须对本案作出裁判，法官作出的裁判必须以法律为根据，所以在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官必须适用一种以“重大误解”之要件事实处于真伪不明为法律效力发生之前提的裁判规范，即证明责任法。证明责任法(the law of the burden of proof；Beweislastrecht)，是笔者在总结国内外既有的学术成果基础上提出的法学术语。概括地说，提出该概念的目的有三：一是从理论说明法官克服要件事实真伪不明的裁判方法论，为实现诉讼的正当性提供法律依据；二是提倡实体法学者和诉讼法学者共同关注证明责任问题的研究；三是提请民事立法者在立法时必须考虑证明责任的分配问题。
所谓证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。
证明责任法除法律有特别规定外，通常具有隐形法、辅助法的特点。所谓隐形法，是指例如“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官虽不应裁判适用或不适用合同法第54条，而应适用证明责任法作出判决，但该条证明责任法是以合同法第54条规定的“重大误解”之法律构成要件是否发生法律效力为适用基础，如果合同法没有规定“重大误解”之构成要件，则不能引出关于“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态才被适用的证明责任法。
另外，证明责任法具有补充原本法律（合同法第54条）的作用，即针对“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形，作出应由债权人或债务人承担证明责任的规定。需要指出，虽然依证明责任法作出的裁判结果有时和适用原本法律（合同法第54条）作出的裁判结果相一致，但在理论上不能将两种裁判规范等同视之。假设按立法者的解释，由合同法第54条引出的证明责任法内容是，当“重大误解”之要件事实处于真伪不明，应当裁判当事人可以撤销或变更合同，即适用该项证明责任法和适用合同法第54条在裁判结果上是一致的，但在理论上仍必须明确，法官在“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态下，并不是直接适用合同法第54条作出了裁判，而是适用证明责任法作出了裁判。因为从逻辑上说，立法者在证明责任法的解释上，也可以对此情形作出不适用合同法第54条的设置。尤其需要指出，证明责任分配与当事人的诉讼地位（原告或被告）没有关系。抑或说，证明责任分配不因当事人诉讼地位的变化而发生改变。
（二）证明责任法与实体法的关系
对于实体法学者而言，从理论上承认证明责任法概念的意义主要有二：第一，证明责任法是民事实体法学的重要研究对象；第二，证明责任法具有修补实体法上法律漏洞之功能。其理由如下。
第一，民法学者必须在理论上承认，任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预置，此乃一项无可争议的事实。其理由是，当某条实体法规范作为裁判规范出现在民事诉讼领域时，如果其要件事实得不到证明（真伪不明），法官就应当适用由该条法规引出的证明责任法作出裁判。在这个意义上，实体法上请求权的实现，最终将依赖于证明责任法的保障。因此，当实体法上的要件事实处于真伪不明时，实体法学者就理应回答：立法者对本条所预置的证明责任法的具体内容究竟是什么？以“重大误解”为例，当合同当事人对价款数额是否存在“重大误解”之要件事实发生争议且处于真伪不明时，立法者就必须回答，法官应当是裁判适用还是不适用合同法第54条？抑或是判决诉请撤销或变更合同的当事人一方败诉，还是被请求人败诉？否则，法官就无法回答这样一些问题：为什么在“重大误解”之要件事实真伪不明状况下，是裁判此方当事人败诉而不是彼方当事人败诉？而法官要回答以上问题，就必须首先肯定一个前提条件：“我是依据法律作出的裁判！”而这个法律当然是指证明责任法，因为合同法第54条并未对“重大误解”之要件事实真伪不明的败诉风险（证明责任）分配作出明确规定。
第二，由于证明责任法的实际存在，立法者在制定民事实体法时就必须考虑到每条法律的法律构成要件都应当具有可证明性。如果民事实体法的构成要件缺乏可证明性，或者根本无法通过提供证据方式得到证明，那么该条法律就失去了实际适用价值，其结果是导致立法目的的落空，进而使当事人的权利无法通过诉讼得到救济。
第三，作为对第二的补充和落实，立法者应当考虑采用易于证明的构成要件代替难以证明的构成要件，或通过设置法律上的推定，以减轻和免除当事人的证明责任。例如合同法第54条还规定“显失公平”是变更或撤销合同的法律构成要件。而“显失公平”和“重大误解”一样，也是一个具有高度抽象性且难以证明的法律构成要件。而按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见〈中华人民共和国民法通则〉（试行）》第72条规定，法院可以根据“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务违反公平、等价有偿的”的事实，认定显失公平。不可否定，这一规定使抽象且难以证明的“显失公平”有了具体的、一定程度上的可证明性。
通过上述三点解释，也许可以使民法学者认识到证明责任法是实体法的一个有机组成部分，但这并不意味着立法者有对每一条实体法的证明责任法都作出明确规定之必要。因为对每一条实体法规定都作出证明责任法的预置，不仅会使民法条文变得更为庞多，而且在实践中也无需如此。实际上，在大多数情况下，法院（法官）都可以按照立法者的宗旨引出某一条实体法的证明责任法。正因为如此，世界各国民事立法的实践表明，除特别情形外，立法者一般不在实体法中明确规定证明责任法。由于立法者没有对每条实体法所应包含的证明责任法作出明确规定，因而使现行实体法的大部分条文都存在着证明责任法上的法律漏洞。其中合同法第54条规定的“重大误解”即是如此。换言之，如果合同法明确规定由申请人或被申请人对“重大误解”之要件事实承担证明责任，那么在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法院或法官就不会对该条的适用发生争议，即不存在法律漏洞。但是合同法并没有对该条的证明责任分配作出明确的规定。因此在这个意义上，证明责任法具有修补现行实体法上（合同法第54条）的法律漏洞的功能。
（三）证明责任法在诉讼外的作用
民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，共同服务于国家设置民事诉讼制度的目的。民事实体法具有双重功能，一是在社会生活中作为指引人们生活交往行为的社会规范；二是在诉讼的“场”中作为判决依据的裁判规范。需要指出，民事实体法的社会规范功能是因为其有裁判规范功能才发挥作用的，因为裁判是由国家强制力保障实现的公力性判断。人们“借债还钱”并不仅仅是因为作为社会规范的合同法有此规定，而是因为不如此行事就会在诉讼的“场”中接受败诉后果，即作为裁判规范的合同法是实现社会规范的合同法的保障。同理，与民事实体法（合同法）相伴而生的证明责任法，尽管其内容的最终确定是在裁判领域内完成（证明责任法的裁判规范功能），但是，在诉讼外也具有指引人们日常交往行为的社会规范功能。即与实体法相联系的证明责任法也具有社会规范和裁判规范的双重功能。
证明责任法是分配当事人承担证明责任这种诉讼风险责任的法律，在民事诉讼中，除法律规定或法官裁量的推定情形外，原则上要求当事人通过提供证据来摆脱证明责任的实际发生，证明责任决定着提供证据责任的分配。正因为如此，在合同交易过程中，当事人出于日后通过民事诉讼解决合同纠纷的需要，为摆脱举证不利导致的证明责任的发生，通常会留下证明交易过程以及合同上设定的权利义务关系所需的证据。在这个意义上，证明责任法具有在诉讼外指引合同关系人实施合同行为的规范功能。
合同法第10条是关于合同形式的规定。合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。现行合同法的主要宗旨是保护交易的安全和便利，除法律和行政法规规定采用书面形式的合同外，将选择合同形式的权利交与了合同当事人。一般而言，书面合同有利于当事人举证和摆脱证明责任的承担，口头合同正好与之相反。所以从证明责任法上说，在合同诉讼中承担证明责任的当事人（本证方）在交易时选择口头合同就等于选择了诉讼风险（因事实真伪不明承担的证明责任）。而合同当事人若要摆脱这种诉讼风险，就应当考虑证明责任法有关本项合同法律关系的证明责任分配，采用书面或相应的对策，以避免日后在诉讼中承担证明责任。例如合同法第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该项转让对债务人不发生效力。这是一条关于债权转让对债务人生效的法律要件规定，以债权人向债务人作出关于转让债权的意思表示为债权转让的生效要件――通知原则，但该条并未对通知方式作出硬性规定。那么在合同诉讼中，如果出现债权主张债权已经根据通知进行转让，而债务人主张没有得到通知所以债权未进行转让，且通知是否成立的要件事实处于真伪不明，这时应当由债权人还是债务人对因此而引起的不利益诉讼后果承担证明责任呢？从证明责任法立场上考虑，在民事诉讼中主张权利变更的当事人应当对权利变更要件事实承担证明责任，债权转让属于权利变更行为，因此在合同诉讼中由主张债权已经转让的当事人对转让权利成立之事实承担证明责任，即对构成合同权利转让生效要件的通知承担证明责任。鉴于此条证明责任法的存在，债权人就有必要对通知行为留下将来诉讼中可被证明的证据（如录音电话或挂号信等），债权人如果在诉讼前实施了这种取证行为，也就从事实上验证了证明责任法在诉前具有社会规范的功能。
三、证明标准与证明责任的适用
（一）证明标准与证明责任的关系
证明责任是当事人在要件事实真伪不明状态下依法承担的诉讼风险。因此，要件事实真伪不明是法院或法官适用证明责任法进行裁判的前提。真伪不明，是指在口头辩论程序结束以后，法官运用一切能够发现真实的证据调查方法，也不能对争议的要件事实的真实性形成确信。这即是说，真伪不明是法官对事实进行证明评价的一种结果。由于自由心证是大陆法系法官（包括前苏东社会主义国家的法院）进行证明评价的普适性原则，因此他们主张证明责任是“自由心证用尽”的产物。所谓自由心证，是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力。但是，贯彻自由心证原则并非要求法官必须对要件事实的真实性作出真假分明的确证，或者要求法官对任何一个案件都必须按自由心证原则作出事实裁判（与法律裁判相区别）。法官按自由心证裁判的案件仅指要件事实已被证明的案件。法官若不能对要件事实的真实性形成心证，抑或该要件事实处于真伪不明，这时法官因不能拒绝裁判本案，就只能适用证明责任法进行裁判。正是在这个意义上，证明责任是“自由心证用尽”的产物。
法官在诉讼中为什么会出现“自由心证用尽”的情况？这是因为自由心证并不意味着法官可以恣意地评价待证事实的真实性；相反，法官判断某一待证事实的真相必须依据一定的标准，这个标准在证明法学理论上称作证明标准或证明尺度。证明标准（Beweisma?），是指证据证明事实的程度，抑或证据动摇法官心证的作用力的结果；具体而言，是指法官认定事实所必须达到的最低心证限度。需要指出，自由心证在性质上属于事实认定问题；证明标准则属于法律适用问题。证明标准的确定方式有主观标准和客观标准之分。前者是指法官依据自我认识能力评价要证事实真实性的标准；后者是指独立于法官自我认识能力之外的评价要证事实真实性的标准。我国民事诉讼实践在原则上采用主观标准，例如当事人经常质问法官，“凭什么判决书上说案件事实是清楚的”或“不清楚的”；法官通常回答“我认为是清楚的”或“合议庭就是这样认为的”。大陆法系和英美法系均采用客观标准，如“证据优越”或“确信真实”（高度的概然性）等。由于我国民事诉讼采用主观标准，缺乏统一性、可操作性和明确性，因而有许多学者主张适用客观的证明标准。
综观近年来学术界关于确定客观证明标准的讨论，大致分为两种代表性的观点：一是主张采用英美法的“证据优越”标准；二是主张采用大陆法的“高度的概然性”（确信真实）标准。笔者认为，我国民事诉讼原则应以大陆法系的“确信真实”作为法官或法院认定事实的证明标准，而不应采用英美法系的“证据优越”。 其理由如下：证明标准的确定与两大法系的诉讼构造有一定的联系。英美法系采用事实裁判者和法律裁判者相分离的对抗制诉讼（the adversarial system）；大陆法系适用事实裁判和法律裁判集于一身的审问制诉讼（the inquisitorial system）。在对抗制诉讼程序下，由于法官不需要对事实问题承担裁判责任，只须对审查证据资格负责，可以摆脱当事人因认定事实产生的对司法的不信赖性（当事人必须服从或相信陪审团的事实评议，不相信陪审团就等于不相信自己，因为陪审团是由人民组成的），所以，证明标准只须定在证据优越就具有了公理性。而在审问制诉讼程序中，由于法官需要对事实问题也承担裁判责任，证明标准过低将会引起当事人对司法的信赖度，所以客观上要求证明标准不得过低。我国民事诉讼的构造在本质上属于审问制，因而原则上不宜采用“证据优越”。另外，由于证明标准属于适用法律问题，证明标准的确定涉及立法政策上的考量，因此，即使在民事诉讼领域，针对不同性质的案件，也应当适用不同的证明标准，否则当事人就会因证明标准确定的不适当而无法实现自己的权益。对此，提请民事实体立法者在立法中加以注意；提请法官在司法实践中加以充分认识。
（二）合同诉讼证明标准的确定与维护实定法秩序的关系
从维护实定法秩序出发，合同法领域的诉讼应当采用“确信真实”的客观的证明标准。实际上，这一点也由立法者在立法过程中作了政策性考量，或者说，立法者已对合同诉讼的客观证明标准作了原则上预置。
例 合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：
（一） 经营状况严重恶化；
（二） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三） 丧失商业信誉；
（四） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
本条是关于不安抗辩权的规定。按照合同法理论的解释，双务合同在一方当事人有先为履行债务的情况下，当事人不享有同时履行抗辩权。但是，在合同成立以后，如果后履行合同的一方当事人的财产状况发生了恶化，先履行债务的一方当事人如果先行了给付，就会造成自己的合同上权利显然难以实现的后果，在这种情形下如果强迫先履行债务的当事人先行债务履行，则有失公平。因此，合同法第68规定了不安抗辩权，即先履行债务的当事人在后履行债务的一方当事人未履行或者提供担保前，有权拒绝先为履行。
合同法设置不安抗辩权的目的，是为了预防因情况变化致使一方当事人遭受损害，公平地权衡合同双方当事人的利益。为此，合同法第68条对不安抗辩权的适用规定了相当明确的构成要件，在合同诉讼中，主张不安抗辩权的当事人只有在证明法定构成要件事实的前提下，才能够从实际上获得依据不安抗辩权产生的法律后果----中止履行或先为履行。不安抗辩权成立要件是：①不安抗辩权的适用范围是双务合同。因为只有在双务合同中才存在当事人双方互负债务以及由此产生的先后履行债务的情形；②后履行债务的当事人的债务尚未届履行期限；③后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。
合同法第68条为了方便当事人证明“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的要件事实，采用例举方式使应证明的要件事实具体化。但过去的立法是采用抽象形式规定这一要件的，因而不便于当事人对该要件事实提供证据加以证明。合同法明确规定的情形有4种，主张不安抗辩权的当事人只要证明其中一种符合“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的构成要件就可发生法律效果。其具体内容为①经营状况严重恶化。意指后履行债务的当事人经营状况发生恶劣的变化，从而导致财产大量减少，进而引起履行债务的能力丧失或可能丧失。②转移财产、抽逃资金。意指后履行债务的当事人以逃避债务为目的，将自己的财产转移到其他的地方，或者将自己对企业投入的资金撤回。③丧失商业信誉。意指后履行债务的当事人在商业行为上已经给人留下了失去诚实信用的感觉。④除上述三种情形外，后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
按照合同法68条规定，对以上四种构成不安抗辩权成立的要件事实由先履行债务的当事人承担证明责任。对于不安抗辩权构成要件的证明，合同法规定应当达到“确切”的程度。即法律规定以“确切”的客观证明标准判断不安抗辩权成立要件事实是否存在。在合同诉讼中，如果先履行债务的当事人不能证明不安抗辩权成立要件事实达到“确切”存在的程度，法官或法院就可以据此判断先行履行债务方当事人提出的不安抗辩请求权为不成立，并判决不适用合同法第68条。另外，如果法官根据双方当事人的提供证据和口头辩论的状况，不能对不安抗辩权成立要件事实形成“确切”的存在和不存在的心证，即该要件事实处于真伪不明的状态，这时法官或法院将依据合同法第68条规定的证明责任法，裁判主张不安抗辩权的先履行债务的当事人承担证明责任。
为什么说合同法第68条规定的“确切”具有设置客观证明标准的法律效果呢？这是因为该条的“有确切证据证明”所指的“确切”，在证明法学解释上，并非指“有确切的证据证明”，而是指“有证据确切证明”。如果将该条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据证明”，则将在一定程度上违反了民事诉讼法关于证据方法（证据种类）的规定，抑或是合同法立法者在法律用语上的“画蛇添足”。具体理由如下：其一，民事诉讼法第63条规定我国民事诉讼证据的种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种。这些种类的证据都具有证明不安抗辩权成立要件事实的法律效果，除非法律对证明某一要件事实规定了法定证据方法的要求（如合同法第238条规定，融资租赁合同应当采用书面形式，所以证明融资租赁合同法律关系成立必须依据书证），否则法官或法院就无权在合同诉讼中排除某一证据方法的使用。依照上述解释，如果将合同法第68条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据”，则意味着合同法对不安抗辩权成立要件事实的证明，在证据种类上有特别的要求。但是，合同法没有对此作出法定证据方法的设定，因此也就意味着“有确切证据证明”并非指“有确切的证据证明”。其二，如果非要认为“有确切证据证明”是指“有确切的证据证明”，则意味着立法者在立法用语上“画蛇添足”。因为在排除立法者对不安抗辩权成立要件事实的证明有设置法定证据方法的情形下，对此项要件事实的真实性，当事人有权利用民事诉讼法第63条规定的证据方法加以证明。由于证据种类是法定的或确切的，所以立法者无须在合同法第64条中使用“有确切证据证明”一词，而只需要写上“有证据证明”就足以表达法条的文意了。否则，将引起不必要的争议，抑或构成法律用语上的“画蛇添足”。
笔者综上两点得出结论，合同法第68条规定的“有确切证据证明”在逻辑上是指“有证据确切证明”。这一点也得到了立法参与者的证实。如果将“确切”作为不安抗辩权成立要件事实的客观证明标准，那么又如何解释该证明标准的含义呢？按照最常用的权威性汉语词典《现代汉语词典》的解释，确切，是指准确、恰当、确实（真实可靠）的意思。从词义上分析，“确切”要求对事物的认识状况低于近义词“确凿”，后者是指非常确实、或明确、清晰明白而确定不移。如果从比较法上解释，“确切”的证明标准相当于大陆法系的“确信为真实”或“高度的概然性”；“确凿”的证明标准相当于英美法系“合理且无怀疑的证明”，或大陆法系的“高度真实的概然性”。如此，笔者认为合同法第68条规定的客观证明标准在证明法学解释上属于“确信真实”。
以上，笔者以合同法第68条为例（相同的立法例参见合同法第152条等），对我国的合同诉讼证明标准的确定从理论进行了剖析，在此提出研究结论如下。第一，从维护实定合同法秩序立场出发，我国合同诉讼应以“确信真实”为证明标准。法官或法院在合同诉讼中通过提高或降低这种客观的（法定的）证明标准作出的事实认定，属于适用法律不当。第二，我国合同诉讼领域原则上不采用“证据优越”作为证明标准，因为在立法政策上已经对该证明标准的适用作了排除。第三，在肯定合同诉讼原则上以“确信真实”为证明标准的基础上，为更好地维护合同当事人的权益，对于某些（指适用“确信真实”标准以外的情形）合同法律关系的证明，立法者应当通过解释或立法形式加以明确规定或特别考虑。即在合同诉讼领域，应当依据立法政策上的考量，适用多元的证明标准。
三证明责任的分配
（一）证明责任分配的含义及标准
证明责任的分配，是指法律规定由何方当事人承担证明责任，它是证明责任法学第三层次研究的课题。如何确定抑或按什么标准确定证明责任的分配，这应当是立法学和法解释学关注的课题之一。笔者主张，法官在适用证明责任作出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说。其理由如下。
虽然制定法中有关证明责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了实定法的正义，应当是法律效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的证明责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的分配标准。但是在现实法律体系框架下，立法者很少采用明文形式规定每一法条的证明责任分配的归属。因此，各国都比较强调依据司法解释来解决某条法律规定的要件事实处于真伪不明时的证明责任分配。司法解释具有指导法院进行裁判的司法法效力，因而它应当被作为证明责任法的法源之一，具有仅次于制定法的效力。
按照民事权利自治原则，当事人可以按照合意方式来分配证明责任的承担者。证明责任契约的法律效力为各国司法实践所认可，但以不违反法律的强制性规定为前提。在我们的社会生活中也存在着大量的证据契约或证明责任契约，如保险合同中有关申请理赔条件的规定等。具体言之，申请人身伤害保险的理赔时，申请人必须提供事前在保险合同中约定的有关文件，如果申请人提供的相关文件及其真实性在诉讼中处于真伪不明，法院则应当按照保险合同的约定，让申请人承担证明责任。
法律要件分类说以实体法规的存在为前提，其分配标准是，主张权利成立之当事人对权利成立之要件事实承担证明责任；主张权利变更或妨碍之当事人对权利变更或妨碍之要件事实承担证明责任；主张权利消灭之当事人对权利消灭之要件事实承担证明责任。法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。法律要件分类说虽然存在着过于注重法律规定的表现形式，有时会出现不利于公平分配不利益诉讼后果的弊端。但是从“实用高于理智”的角度分析，它仍不失为一条较为科学的证明责任分配标准。通过德国、日本以及我国台湾省的民事诉讼实践，则不难得出这一结论，法律要件分类说是司法判例所肯定的学说，因而它已经具有了法的意义，即属于法律意义上的证明责任分配标准之一。
英美法系的利益衡量说以个案为证明责任分配的前提，作为利益衡量的参考要素主要有：政策、公平、证据距离、概然性、经验规则、诚信原则；等等。利益衡量说不具有大陆法系强调的法的安定性、可预测性和统一性的长处，但能够克服法律要件分类说固有的机械性所带来的缺点。
以上是笔者关于证明责任分配标准适用顺序的分析，在民事诉讼实务中，法律规定的证明责任分配标准应当优先适用于后四种标准，这是由制定法本身在诉讼中的法律效力或地位所决定的。其次，司法解释优于后两种标准适用。因为司法解释是对法律适用的补充，在诉讼中是法官的裁判依据之一。第三是证明责任契约优于法律要件分类说适用。需要指出，证明责任契约的适用是以不违反前两种证明责任分配标准为前提的，因为当事人的行为必须是在法律认可的范围内才具有合法性和效力。第四是法律要件分类说的使用，因为该说具有司法法的性质。最后才是利益衡量说。笔者主张利益衡量说是作为前四种分配标准的补充，其理由是我国民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现，因此不适合全面推行利益衡量说的证明责任分配标准。特别是在现今法官整体素质还未达到理想境界的情况下，偏面强调适用利益衡量说来分配证明责任，其后果将为极个别职业道德欠佳的法官为达到姿意裁判的目的找到借口。
（二）证明责任分配基本原则与法律要件分类说
证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据。因此证明责任法的核心内容是证明责任的分配――由何方当事人承担证明责任。在这个意义上，实体法上的请求权以及实体法的价值之实现都依存于证明责任的分配。但是在既定的法律秩序下，立法者除特别情形外，通常并不在制定法中为每条法律的适用都明确证明责任分配，因为这样做不仅会使整个制定法体系变得更为庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。如此，确定一条证明责任分配基本原则就具有了极高的理论和实践价值。近年来，鉴于“谁举张、谁举证”的非逻辑性给司法实践造成的困境，理论否定这种传统的“举证责任”分配原则的呼声越不越高。针对司法实践在证明责任分配上的混乱局面，学者们建议在中国民事证据立法时引进法律要件分类说。笔者也赞成赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则。其理由如下。
第一，规范说具有作为证明责任分配基本原则的普适性。罗森贝克提出的法律要件分类说，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作准则。在这个意义上，可以将规范说称作大陆法系证明责任分配的基本原则。需要指出，在大陆法系确定一条证明责任分配基本原则是很有必要的，因为大陆法系属于法规出发型诉讼，原则性规定有利于实现裁判的统一性、法的安定性和可预测性。
第二，法律要件分类说具有实体上的公正性。 公正是一个含义广泛的概念，因此从不同的公正观出发或许会得出法律要件分类并非必然作为证明责任分配基本原则的结论，但是若从既定的实体法所赋予的公正含义出发，则可以认为法律要件分类说符合了实体公正的要求。这是因为法律要件分类说的背后隐藏着无以数计的实体目的和价值，它不仅与罗马法规定的攻击者原理相一致，而且还与维护民事法律秩序以及禁止私力救济的民事诉讼基本原理相符合。所以，以法律要件分类说作为证明责任分配基本原则可以使双方当事人实现诉讼武器平等。法律要件分类说要求每个当事人都应当对其诉讼行为承担责任，这种自我负责的精神是权利的交换和转移过程中不可或缺的组成部分。正是基于这种考虑，法律要件分类说在社会生活领域也起着诉讼威慑、诉讼预防以及规制诉讼手段的功能。
第三，法律要件分类说具有哲学上的公正性。在法律要件分类说背后隐藏着难以枚举的实体法上和程序法上的利益衡量。各种利益衡量要素的取舍是由现实生活的事实过程的复杂性和规范系统的复杂性来决定的，但在取舍时应遵循一条最为重要的原理：相信存在的合理和理智性。这即是说，谁对现实存在的合理性和理智性提出对立性主张，谁就应当对现实的反面提供证明。从哲学上考虑，对现实的合理性和理智性的反面提供证明应当属于一种负担，因为现实如果能够被轻而易举的否定，则意味着提供证明不再是一种负担，而证明责任也就失去了持久的生命力。正因为证明责任很难摆脱，所以证明责任所产生的持久影响才符合每一个理性的人的期望。
（三）合同诉讼领域适用法律要件分类说的可行性及补充性
虽然现行合同法明确规定的证明责任条款有两条，即第68条有关不安抗辩请求权的证明责任、第402条有关委托合同构成隐名代理时受托人行为效力的证明责任，但合同法在构造上是便于适用法律要件分类说的。这是因为合同法对合同的成立要件（第一章和第二章）、变更要件（转让要件，第五章）、消灭要件（履行要件和合同的权利义务终止，第四章和第六章）分别作了专章规定。另外，合同法的分则部分基本上也是采用这种立法体例。除个别情形外，按照法律要件分类说对合同法构成要件的分类分配证明责任，也是可以接受理论和实践检验的。由于合同法计有428条，在此不能对这些条文都按照法律要件分类说进行分类，并指明其中存在的证明责任，所以有关合同法证明责任的细化研究将在其他场合予以发表。
笔者认为，合同法的大多数条文的证明责任分配都可以适用法律要件分类说，作为法律要件分类说的补充和明确化，合同法还规定了许多法定的证明责任条款。在此，笔者仅以合同内容约定不明确的证明责任为例加以说明。
合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下例规定：
（一） 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二） 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三） 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在在履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四） 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五） 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六） 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同法第62条从质量、价款或者报酬、履行地点、履行期间、履行费用六个方面具体规定对合同条款约定不明确作了补充性法律规定，在合同诉讼中，该条是以“约定”对象事实“不明确”为适用条件，换而言之，是以“约定”对象处于“真伪不明”为适用条件，因而是一条典型的证明责任法。与法律要件分类说的证明责任分配有所不同，该条是以合同已经生效为适用前提，是按照法律政策及利益衡量对合同当事人作出的证明责任分配。具体言之，①当质量标准之事实处于真伪不明时，法院并不是将证明责任分配给主张合同权利成立的一方当事人承担，而是依利益衡量按国家标准、行业标准、通常标准或合同目的的特定标准进行裁判（分配利益），如此引起的证明责任意义上的后果是，由于这种裁判结果有可能对债权人有利，也有可能对债务人有利，所以实际上是由承担不利的一方当事人承担了证明责任（因质量标准不明确而接受的诉讼上的不利益）。
②因价款或报酬事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果，同质量标准真伪不明引起的不利益诉讼后果一样，因法律规定按照市场价格、或者执行政府定价或政府指导价，有可能是由债权人承担，也有可能是由债务人承担。因此该条证明责任法的内容也是以利益衡量为分配标准的。
③因履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按照债的性质进行分配。对于给付货币的，由债务人对履行地点事实真伪不明承担证明责任，因为合同法规定“在接受货币一方所在地履行”，而接受“货币一方”当然是指债权人，即债务人如果能证明履行地点在给付方（债务方）进行给付，就可以摆脱因在“接受货币一方所在地履行”所造成的不利后果。对于交付不动产的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，因法律规定在不动产所在地履行，所以可能由债权人承担证明责任，也可能由债务人承担证明责任，其理由是在不动产所在地履行有可能对债权人有利，也可能对债务人有利，而不利者则意味着承担了证明责任。对于其他标的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼诉讼后果，依合同法规定由债权方承担证明责任。这是因为合同法规定“其他标的，在履行义务一方所在地履行”，而债权人之所以与债务人就履行地点约定进行争议，在常理上说是为了维护自己的利益，不愿意以债务人所在地作为履行地。所以，债权人要获得因履行地点所产生的合同利益，就必须对履行地点约定明确承担证明责任，否则就将承担因履行地点约定事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果。
④因履行期限事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按利益衡量原则进行证明责任分配。即“债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”从逻辑上说，“随时履行或随时要求履行”是一条此利彼损或此损彼利的规定，而受损一方的受损原因是由于履行期限事实真伪不明造成的，因为从证明责任法上讲，是受损一方对履行期限真伪不明引起的不利益诉讼后果承担了证明责任。
⑤按有利于实现合同目的原则分配履行方式事实真伪不明所产生的不利益诉讼结果，是一种典型的依利益衡量分配证明责任的证明责任法规定。在通常情况下，债权人和债务人的合同目的是不同的，因而从不同的合同当事人立场考虑出发，以有利于实现合同目的的标准来确定履行方式比较困难，所以在此种情况下，需要法院根据利益衡量来平衡当事人的利益关系。换而言之，因履行方式确定可以获得更大利益的当事人有可能因法院适用利益衡量（有利于实现合同目的）而减少了部分利益，也就是说该当事人因履行方式事实真伪不明承担了证明责任。
⑥因履行费用负担事实真伪不明造成的不利益诉讼后果，由履行义务方承担证明责任。合同法规定合同当事人可以就履行费用的负担进行约定，因此合同当事人在订立合同时应该考虑到履行费用的负担问题。如果合同当事人因履行费用的负担发生争议并且在诉讼中不能证明（真伪不明）由何方负担，这时法院将按照合同法规定，判决履行义务方当事人对此引起的不利益诉讼后果承担证明责任。
（四）证明责任分配与推定
对于合同诉讼实务而言，认识证明责任分配与推定之间的关系甚为重要。这是因为我们在理论上存在的许多问题，都是由于没有正确地理解推定概念而造成的。例如习惯上常用“举证责任倒置”一词来混同“事实上推定”，或将“法律上推定”理解为“举证责任倒置”；等等。对于证明责任分配与推定的关系，实际上在证明责任法学中早有定论：事实上推定引起提供证据责任免除或减轻的法律后果；法律上推定属于证明责任分配。以下笔者例举合同法规定和合同诉讼实例阐述这一结论的正确性。
1． 法律上推定
概而言之，法律上推定是指法律明确规定以某一要件事实的存在状态来确认特定法律效果的发生。合同法第78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”该条既是一条法律规定的推定条款；也是一条法定的证明责任分配条款（明文的证明责任法）。
按照立法者的解释，有效的合同变更必须有明确的合同内容的变更。合同内容的变更是合同关系内容的局部变化，而不是对合同内容的全部变更。合同的变更有两个法律效果：其一，合同的变更是指非实质性的合同条款的变更，换而言之，合同内容的变更并不导致原合同法律关系的消灭；其二，合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，不过这种新的合同关系应当包括原合同的实质性条款的内容，如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质性条款的内容，就不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立的一个新合同。
在合同诉讼实务中，合同法第78条规定的“当事人对合同变更的内容约定不明确”，应当是指合同诉讼当事人对合同变更的内容在约定上含糊，不能提供证据使法官对“合同变更的内容约定”之事实真相形成“明确”（这里的证明标准是“明确”）的心证。在此情形下，由于法官不能以“内容约定不明确”为理由，拒绝对本案作出裁判，因而只得适用证明责任法作出裁判，即法律规定将“合同内容约定不明确”之事实拟制（推定）为没有约定，进而产生合同内容不变更的法律效果。
如果从法律要件分类说立场上解释，合同法第78条即是对“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”的再版。因此，法律上推定属于证明责任分配。
需要指出，法律上推定不改变原有的证明责任分配，即“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”，以合同法第76条而言，不论是原告抑或被告作为变更合同请求权的主张者，在合同变更的内容约定之事实处于真伪不明状况时，法院都将依该条判决由主张合同变更的当事人承担证明责任，即法律推定该项合同在内容上没有发生变更。
2． 事实上推定
事实上推定在本质上是指法官运用经验法则进行的推定。在证明法学上，事实上推定不能改变证明责任分配，否则就构成法官造法。事实上推定与证明责任的关系，必须结合具体案件而言，因为事实上推定属于法官认定事实的范畴，证明责任分配属于法律范畴，而事实认定问题是必须结合具体案件才能加以说明的，而证明责任分配（法律问题）却可以从抽象角度进行论证。
以常见的医疗过失侵权损害赔偿诉讼为例，理论上普遍认为审理这类案件应适用“举证责任倒置”。但这里的“举证责任”是指证明责任还是提供证据责任呢？标准的理解是，只要承认医疗民事责任的承担是适用过失原则而不是无过失原则，那么这里的“举证责任倒置”就是指提供证据责任，即以事实上推定或民法理论上常用的“表见证明”或“一应的推定”来免除患者对过失要件的提供证据责任。例如，法官以患者皮肤上的针口部位发炎这类事实为依据（经验法则的运用），推定医院未尽到消毒职责，进而在主观上构成过失。如果医院不能提供证据证明自己对患者皮肤上针口部位发炎没有过失（例如证明该项事实是蚁子咬叮的结果），就必须对患者承担民事责任。
事实上推定在实际上并没有改变证明责任分配。这是因为只要承认患者应当对医疗过失要件承担证明责任，那么这项证明责任就没有因事实上推定而发生改变。事实上推定提供证据责任领域的一个“变种”，是本证和反证关系在诉讼中的变化。本证是指承担证明责任一方当事人的提供证据责任，以案为例，如果由患者对过失要件事实承担证明责任，那么患者就应当对过失要件承担本证意义上的提供证据责任。但在诉讼实务中，法官却没有让患者提供证据证明过失为存在，而是以“针口发炎”这一事实形成医院有过失的临时心证（形成事实上推定），并根据这个临时心证免除了患者的提供证据责任（本证）。但是，法官的临时心证或对本证的免除是暂时的，因为推定只能暂时免除提供证据责任（本证），而不能彻底免除患者的提供证据责任（事实上推定都是可反驳的）。对于法官所形成的“过失成立”这一临时心证，医院应当通过反证意义上的提供证据责任进行减弱或抵消。如果医院的反证成功，即法官又形成临时心证为“过失是不存在的”，这时本证意义上的提供证据责任重新产生。如果患者不能提供本证直接证明医院的过失，或提供的证据不能使法官在心证上认为医院有过失，那么将要承担败诉的结果。
综上不难理解，事实上推定并没有改变证明责任分配。当然，如果法官在过失要件处于真伪不明情况下让医院承担证明责任及败诉风险，那么在理论上只能这样解释，法官对于医疗过失损害赔偿责任的确定，没有适用过错责任，而是适用了无过错责任。在这个意义上，证明责任的确是由患者方转移给了医院方，不过这种转移是法官造法的结果，而不是医院方本来就应当对过失要件事实承担证明责任的结果。
结语
以上是笔者运用自己提出的证明责任法概念在合同法领域的一次实践。不可否认，笔者由于实体法理论的欠缺，研究深度和广度尚待加强。尽管这种论证对个人来说是一次尝试，但真正的意义是欲借拙作引起实体法尤其是合同法学者对证明责任法的关注，因为在合同法的每一条款后面，都可以附加一条证明责任法，而说明每一条证明责任法的内容----证明责任分配，不仅具有理论意义，同时也极实践指导意义。
注释:
有关笔者在证明责任法方面的主要研究成果，参见：证明责任概念辨析（J），现代法学，1997年（2）；美国证明责任理论研究（D），诉讼法论丛1998年第二卷，北京，法律出版社；证明责任法的意义――以“消法”第39条为研究中心（合作）（D），司法公正与司法改革，陈光中编，北京，中国民主法制出版社，1999年；证明责任法的意义（西南政法论坛宣读的主题报告）（J），现代法学99年（2）；证明责任理论中的若干问题研究（合作）（J），清华大学法学评论1998年创刊号；证明责任问题散论（J），法商研究，1999年（5）；证明责任法与“当面点清”原则评析（J），法学，2000年（1）；证明责任理论中若干误区之反思（J），中央政法干部学院学报，2000年（3）；证明责任法（D），诉讼法论丛1999年第三卷，北京，法律出版社；证明责任法与证明责任分配基本原则（J），外国法学研究，1999年（3-4）；证明责任法（M），北京∶中国人民大学出版社，2000年9月；德国证明责任分配学说的沿革新与现状（J），浙江大学法学评论，2000年卷杭州。
参见常怡．民事诉讼法学[修订版][M].北京：法律出版社，1996．172；江伟．21世纪法学系列教材民事诉讼法[M]，北京∶中国人民大学出版社，2000．159；张卫平．高等法学教育通用教材民事诉讼法教程[M]，北京∶法律出版社．1998．206．
根据1999年最高人民法院工作报告，1999年度全国法院共审结一审经济、知识产权、海事海商等纠纷案件154.3万余件，比1998年度上升5.98%。这其中包括大量的因合同纠纷引起的经济诉讼案件。
自由心证是我国学者采用日本学者的译法。该词的德语为“Prinzip dre Freie Beweiswürdigung”；英语为“free judicial evaluation of evidence”，直译为“司法自由评价证明原则”，它是法定证据主义的反动。
陈刚．Adversary system在美国的新发展――以纽约州刑事诉讼制度研究为中心[J].四川大学法学评论创刊号.1999．
原《涉外经济合同法》第17条规定的不安抗辩权成立要件是“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据”，其中“不能履行”是一个非常抽象的构成要件。应当肯定，在诉讼实务中，当事人证明合同法第68条例举的4种“不能履行”的情形，远比证明抽象的“不能履行”要容易、明确。
在2000年8月北京召开的中国民事证据法研讨会上，中国人民大学王利明教授就合同法的证明标准问题指出，“实际上在民事实体法中已经注意到不同的证明标准的问题了。”
现代汉语词典.北京∶商务印刷馆，1978．952．
同上注⑶，952．794． |
240331
原作者：陈刚重庆大学法学院教授
引言
笔者正式提出证明责任法概念已有数年，然反映者尚无。在此期间，诸多学者对证明责任理论展开了深入的研究，相关成果也颇为丰富，足见证明责任问题的研究价值极高。与国内学者的相关研究不同，笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次或者阶段，每一层次回答并解决一个命题，三个层次之间有着逻辑上的递进联系。
第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。目前，我国学者已趋渐形成共识，民事诉讼证明责任制度的设置目的，就是为了防止法官以事实不清为由拒绝对本案作出判决。
第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。关于这一答案成立的理由将在后文中进行论述，它是本文的核心内容。
第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。
本文旨在研究证明责任法学第二层次和第三层次的命题在合同法领域的具体展现，因为对于第一层次命题的回答，应当是一个不解自明的道理----合同法上的要件事实即使真伪不明，法官或法院也必须履行裁判义务，而不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判，否则将会损害国家设置民事诉讼制度的本旨----依法强制解决纠纷。
证明责任法学的完善与发展依赖于法解释学，因为它是运用于审判实践的技术学，是实现实定法调整社会关系的应用科学，抑或阐明现行法律之规范性内容的事实法学。《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的重要法律，它既是调整合同法律关系的生活规范，也是确定合同法上权利义务归属的裁判规范。从证明责任法角度对合同法领域的证明责任问题进行研究，不仅具有理论上的探索意义，而且还极具实践价值。
一证明责任法与合同法的关系
（一）证明责任与证明责任法
证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任包括如下含义：①证明责任的对象是要件事实。要件事实是指相当于法律构成要件之生活事实，具体而言，合同法上的要件事实，是指能够引起合同法律关系发生、变更或者消灭的具体生活事实。例如，合同法第54条规定，当事人请求人民法院变更或撤销合同的法律构成要件之一为“重大误解”，而合同当事人将价款一万元误解为一千元的意思表示，即相当于“重大误解”的要件事实。将要件事实确定为证明责任对象的根据来自裁判三段论的解释，即要件事实（相当于重大误解的生活事实）为存在，法律构成要件（重大误解）就发生法律效力，法官应裁判适用该项法律（合同法第54条）；反之，则裁判不适用该项法律（合同法第54条）。当要件事实（相当于重大误解的生活事实）处于真伪不明，法律构成要件（重大误解）是否发生法律效力也处于不明状态，所以法官无法直接裁判适用或不适用该条法律（合同法第54条）。在此情形下，法官为使裁判成为可能，就必须避开原有法律的适用或不适用（合同法第54条），依法裁判一方当事人承担因要件事实未被证明而带来的不利益诉讼结果，即裁判一方当事人承担证明责任。
②证明责任的适用条件是要件事实未被证明。要件事实被证明包括两种状态，一是被证明为存在；二是被证明为不存在。如①所述，若要件事实的真实性被证明（存在重大误解或不存在重大误解），法官将直接裁判适用或不适用合同法第54条。按照权威性解释，“重大误解”是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。在民事法理论上，“重大误解”属于主观性法律构成要件，即与当事人的意思表示（过失）相联系的法律构成要件。众所周知，在民事诉讼领域，对主观构成要件的证明远远难于客观构成要件（如损害事实），由此也就难免在实际诉讼中出现法官根据当事人双方提供的证据或用尽法律许可的发现事实真相的方法（包括职权探知主义的适用），也无法对本案是否存在“重大误解”形成确信，即“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形。要件事实未被证明，意味着法律构成要件是否发生效力也处于不明状态，这时法官只得适用证明责任进行裁判。
③证明责任是法定的诉讼风险责任。民事诉讼贯彻辩论主义，作为裁判基础的诉讼资料（事实和证据）全部由当事人提出，因诉讼资料不足而产生的不利益（证明责任）应当由当事人承担。所谓诉讼风险责任，是指不同于权利和义务的诉讼负担。在现行中国民事诉讼法条件下，尽管法律规定法院有查明案件事实的责任，但在现实的诉讼中，因要件事实真伪不明产生的不利益（证明责任）毕竟是由当事人承担的。抑或说，即使在职权探知主义下，因法官避免不了要件事实真伪不明情形的发生，由此而产生的诉讼风险也只能由当事人承担。需要指出，证明责任属于当事人依法承担的诉讼风险责任，并独立于当事人的诉讼行为以及法院的本案裁判行为而存在。例如，在“重大误解”未被证明的情况下，让一方当事人承担证明责任决不是法官随案而异的判决结果，它应当且只能是法官依法作出的裁判结果，抑或是法官适用证明责任法作出的裁判结果。法作为裁判规范，是独立于案件本身而抽象存在的，因此证明责任法也是独立于个案本身而抽象存在的。由此结论：在民事诉讼中，当事人是承担证明责任的主体，法院是适用证明责任的主体。
通过以上有关证明责任基本含义的介绍，不难得出如下结论：当“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态，一方面，因合同法第54条能否被适用于本案也处于不确定之状态，所以法官不能在本案中作出适用或不适用该条法律的判决；另一方面，尽管“重大误解”之要件事实处于真伪不明，法官仍必须对本案作出裁判，法官作出的裁判必须以法律为根据，所以在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官必须适用一种以“重大误解”之要件事实处于真伪不明为法律效力发生之前提的裁判规范，即证明责任法。证明责任法(the law of the burden of proof；Beweislastrecht)，是笔者在总结国内外既有的学术成果基础上提出的法学术语。概括地说，提出该概念的目的有三：一是从理论说明法官克服要件事实真伪不明的裁判方法论，为实现诉讼的正当性提供法律依据；二是提倡实体法学者和诉讼法学者共同关注证明责任问题的研究；三是提请民事立法者在立法时必须考虑证明责任的分配问题。
所谓证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。
证明责任法除法律有特别规定外，通常具有隐形法、辅助法的特点。所谓隐形法，是指例如“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官虽不应裁判适用或不适用合同法第54条，而应适用证明责任法作出判决，但该条证明责任法是以合同法第54条规定的“重大误解”之法律构成要件是否发生法律效力为适用基础，如果合同法没有规定“重大误解”之构成要件，则不能引出关于“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态才被适用的证明责任法。
另外，证明责任法具有补充原本法律（合同法第54条）的作用，即针对“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形，作出应由债权人或债务人承担证明责任的规定。需要指出，虽然依证明责任法作出的裁判结果有时和适用原本法律（合同法第54条）作出的裁判结果相一致，但在理论上不能将两种裁判规范等同视之。假设按立法者的解释，由合同法第54条引出的证明责任法内容是，当“重大误解”之要件事实处于真伪不明，应当裁判当事人可以撤销或变更合同，即适用该项证明责任法和适用合同法第54条在裁判结果上是一致的，但在理论上仍必须明确，法官在“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态下，并不是直接适用合同法第54条作出了裁判，而是适用证明责任法作出了裁判。因为从逻辑上说，立法者在证明责任法的解释上，也可以对此情形作出不适用合同法第54条的设置。尤其需要指出，证明责任分配与当事人的诉讼地位（原告或被告）没有关系。抑或说，证明责任分配不因当事人诉讼地位的变化而发生改变。
（二）证明责任法与实体法的关系
对于实体法学者而言，从理论上承认证明责任法概念的意义主要有二：第一，证明责任法是民事实体法学的重要研究对象；第二，证明责任法具有修补实体法上法律漏洞之功能。其理由如下。
第一，民法学者必须在理论上承认，任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预置，此乃一项无可争议的事实。其理由是，当某条实体法规范作为裁判规范出现在民事诉讼领域时，如果其要件事实得不到证明（真伪不明），法官就应当适用由该条法规引出的证明责任法作出裁判。在这个意义上，实体法上请求权的实现，最终将依赖于证明责任法的保障。因此，当实体法上的要件事实处于真伪不明时，实体法学者就理应回答：立法者对本条所预置的证明责任法的具体内容究竟是什么？以“重大误解”为例，当合同当事人对价款数额是否存在“重大误解”之要件事实发生争议且处于真伪不明时，立法者就必须回答，法官应当是裁判适用还是不适用合同法第54条？抑或是判决诉请撤销或变更合同的当事人一方败诉，还是被请求人败诉？否则，法官就无法回答这样一些问题：为什么在“重大误解”之要件事实真伪不明状况下，是裁判此方当事人败诉而不是彼方当事人败诉？而法官要回答以上问题，就必须首先肯定一个前提条件：“我是依据法律作出的裁判！”而这个法律当然是指证明责任法，因为合同法第54条并未对“重大误解”之要件事实真伪不明的败诉风险（证明责任）分配作出明确规定。
第二，由于证明责任法的实际存在，立法者在制定民事实体法时就必须考虑到每条法律的法律构成要件都应当具有可证明性。如果民事实体法的构成要件缺乏可证明性，或者根本无法通过提供证据方式得到证明，那么该条法律就失去了实际适用价值，其结果是导致立法目的的落空，进而使当事人的权利无法通过诉讼得到救济。
第三，作为对第二的补充和落实，立法者应当考虑采用易于证明的构成要件代替难以证明的构成要件，或通过设置法律上的推定，以减轻和免除当事人的证明责任。例如合同法第54条还规定“显失公平”是变更或撤销合同的法律构成要件。而“显失公平”和“重大误解”一样，也是一个具有高度抽象性且难以证明的法律构成要件。而按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见〈中华人民共和国民法通则〉（试行）》第72条规定，法院可以根据“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务违反公平、等价有偿的”的事实，认定显失公平。不可否定，这一规定使抽象且难以证明的“显失公平”有了具体的、一定程度上的可证明性。
通过上述三点解释，也许可以使民法学者认识到证明责任法是实体法的一个有机组成部分，但这并不意味着立法者有对每一条实体法的证明责任法都作出明确规定之必要。因为对每一条实体法规定都作出证明责任法的预置，不仅会使民法条文变得更为庞多，而且在实践中也无需如此。实际上，在大多数情况下，法院（法官）都可以按照立法者的宗旨引出某一条实体法的证明责任法。正因为如此，世界各国民事立法的实践表明，除特别情形外，立法者一般不在实体法中明确规定证明责任法。由于立法者没有对每条实体法所应包含的证明责任法作出明确规定，因而使现行实体法的大部分条文都存在着证明责任法上的法律漏洞。其中合同法第54条规定的“重大误解”即是如此。换言之，如果合同法明确规定由申请人或被申请人对“重大误解”之要件事实承担证明责任，那么在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法院或法官就不会对该条的适用发生争议，即不存在法律漏洞。但是合同法并没有对该条的证明责任分配作出明确的规定。因此在这个意义上，证明责任法具有修补现行实体法上（合同法第54条）的法律漏洞的功能。
（三）证明责任法在诉讼外的作用
民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，共同服务于国家设置民事诉讼制度的目的。民事实体法具有双重功能，一是在社会生活中作为指引人们生活交往行为的社会规范；二是在诉讼的“场”中作为判决依据的裁判规范。需要指出，民事实体法的社会规范功能是因为其有裁判规范功能才发挥作用的，因为裁判是由国家强制力保障实现的公力性判断。人们“借债还钱”并不仅仅是因为作为社会规范的合同法有此规定，而是因为不如此行事就会在诉讼的“场”中接受败诉后果，即作为裁判规范的合同法是实现社会规范的合同法的保障。同理，与民事实体法（合同法）相伴而生的证明责任法，尽管其内容的最终确定是在裁判领域内完成（证明责任法的裁判规范功能），但是，在诉讼外也具有指引人们日常交往行为的社会规范功能。即与实体法相联系的证明责任法也具有社会规范和裁判规范的双重功能。
证明责任法是分配当事人承担证明责任这种诉讼风险责任的法律，在民事诉讼中，除法律规定或法官裁量的推定情形外，原则上要求当事人通过提供证据来摆脱证明责任的实际发生，证明责任决定着提供证据责任的分配。正因为如此，在合同交易过程中，当事人出于日后通过民事诉讼解决合同纠纷的需要，为摆脱举证不利导致的证明责任的发生，通常会留下证明交易过程以及合同上设定的权利义务关系所需的证据。在这个意义上，证明责任法具有在诉讼外指引合同关系人实施合同行为的规范功能。
合同法第10条是关于合同形式的规定。合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。现行合同法的主要宗旨是保护交易的安全和便利，除法律和行政法规规定采用书面形式的合同外，将选择合同形式的权利交与了合同当事人。一般而言，书面合同有利于当事人举证和摆脱证明责任的承担，口头合同正好与之相反。所以从证明责任法上说，在合同诉讼中承担证明责任的当事人（本证方）在交易时选择口头合同就等于选择了诉讼风险（因事实真伪不明承担的证明责任）。而合同当事人若要摆脱这种诉讼风险，就应当考虑证明责任法有关本项合同法律关系的证明责任分配，采用书面或相应的对策，以避免日后在诉讼中承担证明责任。例如合同法第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该项转让对债务人不发生效力。这是一条关于债权转让对债务人生效的法律要件规定，以债权人向债务人作出关于转让债权的意思表示为债权转让的生效要件――通知原则，但该条并未对通知方式作出硬性规定。那么在合同诉讼中，如果出现债权主张债权已经根据通知进行转让，而债务人主张没有得到通知所以债权未进行转让，且通知是否成立的要件事实处于真伪不明，这时应当由债权人还是债务人对因此而引起的不利益诉讼后果承担证明责任呢？从证明责任法立场上考虑，在民事诉讼中主张权利变更的当事人应当对权利变更要件事实承担证明责任，债权转让属于权利变更行为，因此在合同诉讼中由主张债权已经转让的当事人对转让权利成立之事实承担证明责任，即对构成合同权利转让生效要件的通知承担证明责任。鉴于此条证明责任法的存在，债权人就有必要对通知行为留下将来诉讼中可被证明的证据（如录音电话或挂号信等），债权人如果在诉讼前实施了这种取证行为，也就从事实上验证了证明责任法在诉前具有社会规范的功能。
三、证明标准与证明责任的适用
（一）证明标准与证明责任的关系
证明责任是当事人在要件事实真伪不明状态下依法承担的诉讼风险。因此，要件事实真伪不明是法院或法官适用证明责任法进行裁判的前提。真伪不明，是指在口头辩论程序结束以后，法官运用一切能够发现真实的证据调查方法，也不能对争议的要件事实的真实性形成确信。这即是说，真伪不明是法官对事实进行证明评价的一种结果。由于自由心证是大陆法系法官（包括前苏东社会主义国家的法院）进行证明评价的普适性原则，因此他们主张证明责任是“自由心证用尽”的产物。所谓自由心证，是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力。但是，贯彻自由心证原则并非要求法官必须对要件事实的真实性作出真假分明的确证，或者要求法官对任何一个案件都必须按自由心证原则作出事实裁判（与法律裁判相区别）。法官按自由心证裁判的案件仅指要件事实已被证明的案件。法官若不能对要件事实的真实性形成心证，抑或该要件事实处于真伪不明，这时法官因不能拒绝裁判本案，就只能适用证明责任法进行裁判。正是在这个意义上，证明责任是“自由心证用尽”的产物。
法官在诉讼中为什么会出现“自由心证用尽”的情况？这是因为自由心证并不意味着法官可以恣意地评价待证事实的真实性；相反，法官判断某一待证事实的真相必须依据一定的标准，这个标准在证明法学理论上称作证明标准或证明尺度。证明标准（Beweisma?），是指证据证明事实的程度，抑或证据动摇法官心证的作用力的结果；具体而言，是指法官认定事实所必须达到的最低心证限度。需要指出，自由心证在性质上属于事实认定问题；证明标准则属于法律适用问题。证明标准的确定方式有主观标准和客观标准之分。前者是指法官依据自我认识能力评价要证事实真实性的标准；后者是指独立于法官自我认识能力之外的评价要证事实真实性的标准。我国民事诉讼实践在原则上采用主观标准，例如当事人经常质问法官，“凭什么判决书上说案件事实是清楚的”或“不清楚的”；法官通常回答“我认为是清楚的”或“合议庭就是这样认为的”。大陆法系和英美法系均采用客观标准，如“证据优越”或“确信真实”（高度的概然性）等。由于我国民事诉讼采用主观标准，缺乏统一性、可操作性和明确性，因而有许多学者主张适用客观的证明标准。
综观近年来学术界关于确定客观证明标准的讨论，大致分为两种代表性的观点：一是主张采用英美法的“证据优越”标准；二是主张采用大陆法的“高度的概然性”（确信真实）标准。笔者认为，我国民事诉讼原则应以大陆法系的“确信真实”作为法官或法院认定事实的证明标准，而不应采用英美法系的“证据优越”。 其理由如下：证明标准的确定与两大法系的诉讼构造有一定的联系。英美法系采用事实裁判者和法律裁判者相分离的对抗制诉讼（the adversarial system）；大陆法系适用事实裁判和法律裁判集于一身的审问制诉讼（the inquisitorial system）。在对抗制诉讼程序下，由于法官不需要对事实问题承担裁判责任，只须对审查证据资格负责，可以摆脱当事人因认定事实产生的对司法的不信赖性（当事人必须服从或相信陪审团的事实评议，不相信陪审团就等于不相信自己，因为陪审团是由人民组成的），所以，证明标准只须定在证据优越就具有了公理性。而在审问制诉讼程序中，由于法官需要对事实问题也承担裁判责任，证明标准过低将会引起当事人对司法的信赖度，所以客观上要求证明标准不得过低。我国民事诉讼的构造在本质上属于审问制，因而原则上不宜采用“证据优越”。另外，由于证明标准属于适用法律问题，证明标准的确定涉及立法政策上的考量，因此，即使在民事诉讼领域，针对不同性质的案件，也应当适用不同的证明标准，否则当事人就会因证明标准确定的不适当而无法实现自己的权益。对此，提请民事实体立法者在立法中加以注意；提请法官在司法实践中加以充分认识。
（二）合同诉讼证明标准的确定与维护实定法秩序的关系
从维护实定法秩序出发，合同法领域的诉讼应当采用“确信真实”的客观的证明标准。实际上，这一点也由立法者在立法过程中作了政策性考量，或者说，立法者已对合同诉讼的客观证明标准作了原则上预置。
例 合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：
（一） 经营状况严重恶化；
（二） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三） 丧失商业信誉；
（四） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
本条是关于不安抗辩权的规定。按照合同法理论的解释，双务合同在一方当事人有先为履行债务的情况下，当事人不享有同时履行抗辩权。但是，在合同成立以后，如果后履行合同的一方当事人的财产状况发生了恶化，先履行债务的一方当事人如果先行了给付，就会造成自己的合同上权利显然难以实现的后果，在这种情形下如果强迫先履行债务的当事人先行债务履行，则有失公平。因此，合同法第68规定了不安抗辩权，即先履行债务的当事人在后履行债务的一方当事人未履行或者提供担保前，有权拒绝先为履行。
合同法设置不安抗辩权的目的，是为了预防因情况变化致使一方当事人遭受损害，公平地权衡合同双方当事人的利益。为此，合同法第68条对不安抗辩权的适用规定了相当明确的构成要件，在合同诉讼中，主张不安抗辩权的当事人只有在证明法定构成要件事实的前提下，才能够从实际上获得依据不安抗辩权产生的法律后果----中止履行或先为履行。不安抗辩权成立要件是：①不安抗辩权的适用范围是双务合同。因为只有在双务合同中才存在当事人双方互负债务以及由此产生的先后履行债务的情形；②后履行债务的当事人的债务尚未届履行期限；③后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。
合同法第68条为了方便当事人证明“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的要件事实，采用例举方式使应证明的要件事实具体化。但过去的立法是采用抽象形式规定这一要件的，因而不便于当事人对该要件事实提供证据加以证明。合同法明确规定的情形有4种，主张不安抗辩权的当事人只要证明其中一种符合“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的构成要件就可发生法律效果。其具体内容为①经营状况严重恶化。意指后履行债务的当事人经营状况发生恶劣的变化，从而导致财产大量减少，进而引起履行债务的能力丧失或可能丧失。②转移财产、抽逃资金。意指后履行债务的当事人以逃避债务为目的，将自己的财产转移到其他的地方，或者将自己对企业投入的资金撤回。③丧失商业信誉。意指后履行债务的当事人在商业行为上已经给人留下了失去诚实信用的感觉。④除上述三种情形外，后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
按照合同法68条规定，对以上四种构成不安抗辩权成立的要件事实由先履行债务的当事人承担证明责任。对于不安抗辩权构成要件的证明，合同法规定应当达到“确切”的程度。即法律规定以“确切”的客观证明标准判断不安抗辩权成立要件事实是否存在。在合同诉讼中，如果先履行债务的当事人不能证明不安抗辩权成立要件事实达到“确切”存在的程度，法官或法院就可以据此判断先行履行债务方当事人提出的不安抗辩请求权为不成立，并判决不适用合同法第68条。另外，如果法官根据双方当事人的提供证据和口头辩论的状况，不能对不安抗辩权成立要件事实形成“确切”的存在和不存在的心证，即该要件事实处于真伪不明的状态，这时法官或法院将依据合同法第68条规定的证明责任法，裁判主张不安抗辩权的先履行债务的当事人承担证明责任。
为什么说合同法第68条规定的“确切”具有设置客观证明标准的法律效果呢？这是因为该条的“有确切证据证明”所指的“确切”，在证明法学解释上，并非指“有确切的证据证明”，而是指“有证据确切证明”。如果将该条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据证明”，则将在一定程度上违反了民事诉讼法关于证据方法（证据种类）的规定，抑或是合同法立法者在法律用语上的“画蛇添足”。具体理由如下：其一，民事诉讼法第63条规定我国民事诉讼证据的种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种。这些种类的证据都具有证明不安抗辩权成立要件事实的法律效果，除非法律对证明某一要件事实规定了法定证据方法的要求（如合同法第238条规定，融资租赁合同应当采用书面形式，所以证明融资租赁合同法律关系成立必须依据书证），否则法官或法院就无权在合同诉讼中排除某一证据方法的使用。依照上述解释，如果将合同法第68条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据”，则意味着合同法对不安抗辩权成立要件事实的证明，在证据种类上有特别的要求。但是，合同法没有对此作出法定证据方法的设定，因此也就意味着“有确切证据证明”并非指“有确切的证据证明”。其二，如果非要认为“有确切证据证明”是指“有确切的证据证明”，则意味着立法者在立法用语上“画蛇添足”。因为在排除立法者对不安抗辩权成立要件事实的证明有设置法定证据方法的情形下，对此项要件事实的真实性，当事人有权利用民事诉讼法第63条规定的证据方法加以证明。由于证据种类是法定的或确切的，所以立法者无须在合同法第64条中使用“有确切证据证明”一词，而只需要写上“有证据证明”就足以表达法条的文意了。否则，将引起不必要的争议，抑或构成法律用语上的“画蛇添足”。
笔者综上两点得出结论，合同法第68条规定的“有确切证据证明”在逻辑上是指“有证据确切证明”。这一点也得到了立法参与者的证实。如果将“确切”作为不安抗辩权成立要件事实的客观证明标准，那么又如何解释该证明标准的含义呢？按照最常用的权威性汉语词典《现代汉语词典》的解释，确切，是指准确、恰当、确实（真实可靠）的意思。从词义上分析，“确切”要求对事物的认识状况低于近义词“确凿”，后者是指非常确实、或明确、清晰明白而确定不移。如果从比较法上解释，“确切”的证明标准相当于大陆法系的“确信为真实”或“高度的概然性”；“确凿”的证明标准相当于英美法系“合理且无怀疑的证明”，或大陆法系的“高度真实的概然性”。如此，笔者认为合同法第68条规定的客观证明标准在证明法学解释上属于“确信真实”。
以上，笔者以合同法第68条为例（相同的立法例参见合同法第152条等），对我国的合同诉讼证明标准的确定从理论进行了剖析，在此提出研究结论如下。第一，从维护实定合同法秩序立场出发，我国合同诉讼应以“确信真实”为证明标准。法官或法院在合同诉讼中通过提高或降低这种客观的（法定的）证明标准作出的事实认定，属于适用法律不当。第二，我国合同诉讼领域原则上不采用“证据优越”作为证明标准，因为在立法政策上已经对该证明标准的适用作了排除。第三，在肯定合同诉讼原则上以“确信真实”为证明标准的基础上，为更好地维护合同当事人的权益，对于某些（指适用“确信真实”标准以外的情形）合同法律关系的证明，立法者应当通过解释或立法形式加以明确规定或特别考虑。即在合同诉讼领域，应当依据立法政策上的考量，适用多元的证明标准。
三证明责任的分配
（一）证明责任分配的含义及标准
证明责任的分配，是指法律规定由何方当事人承担证明责任，它是证明责任法学第三层次研究的课题。如何确定抑或按什么标准确定证明责任的分配，这应当是立法学和法解释学关注的课题之一。笔者主张，法官在适用证明责任作出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说。其理由如下。
虽然制定法中有关证明责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了实定法的正义，应当是法律效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的证明责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的分配标准。但是在现实法律体系框架下，立法者很少采用明文形式规定每一法条的证明责任分配的归属。因此，各国都比较强调依据司法解释来解决某条法律规定的要件事实处于真伪不明时的证明责任分配。司法解释具有指导法院进行裁判的司法法效力，因而它应当被作为证明责任法的法源之一，具有仅次于制定法的效力。
按照民事权利自治原则，当事人可以按照合意方式来分配证明责任的承担者。证明责任契约的法律效力为各国司法实践所认可，但以不违反法律的强制性规定为前提。在我们的社会生活中也存在着大量的证据契约或证明责任契约，如保险合同中有关申请理赔条件的规定等。具体言之，申请人身伤害保险的理赔时，申请人必须提供事前在保险合同中约定的有关文件，如果申请人提供的相关文件及其真实性在诉讼中处于真伪不明，法院则应当按照保险合同的约定，让申请人承担证明责任。
法律要件分类说以实体法规的存在为前提，其分配标准是，主张权利成立之当事人对权利成立之要件事实承担证明责任；主张权利变更或妨碍之当事人对权利变更或妨碍之要件事实承担证明责任；主张权利消灭之当事人对权利消灭之要件事实承担证明责任。法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。法律要件分类说虽然存在着过于注重法律规定的表现形式，有时会出现不利于公平分配不利益诉讼后果的弊端。但是从“实用高于理智”的角度分析，它仍不失为一条较为科学的证明责任分配标准。通过德国、日本以及我国台湾省的民事诉讼实践，则不难得出这一结论，法律要件分类说是司法判例所肯定的学说，因而它已经具有了法的意义，即属于法律意义上的证明责任分配标准之一。
英美法系的利益衡量说以个案为证明责任分配的前提，作为利益衡量的参考要素主要有：政策、公平、证据距离、概然性、经验规则、诚信原则；等等。利益衡量说不具有大陆法系强调的法的安定性、可预测性和统一性的长处，但能够克服法律要件分类说固有的机械性所带来的缺点。
以上是笔者关于证明责任分配标准适用顺序的分析，在民事诉讼实务中，法律规定的证明责任分配标准应当优先适用于后四种标准，这是由制定法本身在诉讼中的法律效力或地位所决定的。其次，司法解释优于后两种标准适用。因为司法解释是对法律适用的补充，在诉讼中是法官的裁判依据之一。第三是证明责任契约优于法律要件分类说适用。需要指出，证明责任契约的适用是以不违反前两种证明责任分配标准为前提的，因为当事人的行为必须是在法律认可的范围内才具有合法性和效力。第四是法律要件分类说的使用，因为该说具有司法法的性质。最后才是利益衡量说。笔者主张利益衡量说是作为前四种分配标准的补充，其理由是我国民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现，因此不适合全面推行利益衡量说的证明责任分配标准。特别是在现今法官整体素质还未达到理想境界的情况下，偏面强调适用利益衡量说来分配证明责任，其后果将为极个别职业道德欠佳的法官为达到姿意裁判的目的找到借口。
（二）证明责任分配基本原则与法律要件分类说
证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据。因此证明责任法的核心内容是证明责任的分配――由何方当事人承担证明责任。在这个意义上，实体法上的请求权以及实体法的价值之实现都依存于证明责任的分配。但是在既定的法律秩序下，立法者除特别情形外，通常并不在制定法中为每条法律的适用都明确证明责任分配，因为这样做不仅会使整个制定法体系变得更为庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。如此，确定一条证明责任分配基本原则就具有了极高的理论和实践价值。近年来，鉴于“谁举张、谁举证”的非逻辑性给司法实践造成的困境，理论否定这种传统的“举证责任”分配原则的呼声越不越高。针对司法实践在证明责任分配上的混乱局面，学者们建议在中国民事证据立法时引进法律要件分类说。笔者也赞成赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则。其理由如下。
第一，规范说具有作为证明责任分配基本原则的普适性。罗森贝克提出的法律要件分类说，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作准则。在这个意义上，可以将规范说称作大陆法系证明责任分配的基本原则。需要指出，在大陆法系确定一条证明责任分配基本原则是很有必要的，因为大陆法系属于法规出发型诉讼，原则性规定有利于实现裁判的统一性、法的安定性和可预测性。
第二，法律要件分类说具有实体上的公正性。 公正是一个含义广泛的概念，因此从不同的公正观出发或许会得出法律要件分类并非必然作为证明责任分配基本原则的结论，但是若从既定的实体法所赋予的公正含义出发，则可以认为法律要件分类说符合了实体公正的要求。这是因为法律要件分类说的背后隐藏着无以数计的实体目的和价值，它不仅与罗马法规定的攻击者原理相一致，而且还与维护民事法律秩序以及禁止私力救济的民事诉讼基本原理相符合。所以，以法律要件分类说作为证明责任分配基本原则可以使双方当事人实现诉讼武器平等。法律要件分类说要求每个当事人都应当对其诉讼行为承担责任，这种自我负责的精神是权利的交换和转移过程中不可或缺的组成部分。正是基于这种考虑，法律要件分类说在社会生活领域也起着诉讼威慑、诉讼预防以及规制诉讼手段的功能。
第三，法律要件分类说具有哲学上的公正性。在法律要件分类说背后隐藏着难以枚举的实体法上和程序法上的利益衡量。各种利益衡量要素的取舍是由现实生活的事实过程的复杂性和规范系统的复杂性来决定的，但在取舍时应遵循一条最为重要的原理：相信存在的合理和理智性。这即是说，谁对现实存在的合理性和理智性提出对立性主张，谁就应当对现实的反面提供证明。从哲学上考虑，对现实的合理性和理智性的反面提供证明应当属于一种负担，因为现实如果能够被轻而易举的否定，则意味着提供证明不再是一种负担，而证明责任也就失去了持久的生命力。正因为证明责任很难摆脱，所以证明责任所产生的持久影响才符合每一个理性的人的期望。
（三）合同诉讼领域适用法律要件分类说的可行性及补充性
虽然现行合同法明确规定的证明责任条款有两条，即第68条有关不安抗辩请求权的证明责任、第402条有关委托合同构成隐名代理时受托人行为效力的证明责任，但合同法在构造上是便于适用法律要件分类说的。这是因为合同法对合同的成立要件（第一章和第二章）、变更要件（转让要件，第五章）、消灭要件（履行要件和合同的权利义务终止，第四章和第六章）分别作了专章规定。另外，合同法的分则部分基本上也是采用这种立法体例。除个别情形外，按照法律要件分类说对合同法构成要件的分类分配证明责任，也是可以接受理论和实践检验的。由于合同法计有428条，在此不能对这些条文都按照法律要件分类说进行分类，并指明其中存在的证明责任，所以有关合同法证明责任的细化研究将在其他场合予以发表。
笔者认为，合同法的大多数条文的证明责任分配都可以适用法律要件分类说，作为法律要件分类说的补充和明确化，合同法还规定了许多法定的证明责任条款。在此，笔者仅以合同内容约定不明确的证明责任为例加以说明。
合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下例规定：
（一） 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二） 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三） 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在在履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四） 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五） 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六） 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同法第62条从质量、价款或者报酬、履行地点、履行期间、履行费用六个方面具体规定对合同条款约定不明确作了补充性法律规定，在合同诉讼中，该条是以“约定”对象事实“不明确”为适用条件，换而言之，是以“约定”对象处于“真伪不明”为适用条件，因而是一条典型的证明责任法。与法律要件分类说的证明责任分配有所不同，该条是以合同已经生效为适用前提，是按照法律政策及利益衡量对合同当事人作出的证明责任分配。具体言之，①当质量标准之事实处于真伪不明时，法院并不是将证明责任分配给主张合同权利成立的一方当事人承担，而是依利益衡量按国家标准、行业标准、通常标准或合同目的的特定标准进行裁判（分配利益），如此引起的证明责任意义上的后果是，由于这种裁判结果有可能对债权人有利，也有可能对债务人有利，所以实际上是由承担不利的一方当事人承担了证明责任（因质量标准不明确而接受的诉讼上的不利益）。
②因价款或报酬事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果，同质量标准真伪不明引起的不利益诉讼后果一样，因法律规定按照市场价格、或者执行政府定价或政府指导价，有可能是由债权人承担，也有可能是由债务人承担。因此该条证明责任法的内容也是以利益衡量为分配标准的。
③因履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按照债的性质进行分配。对于给付货币的，由债务人对履行地点事实真伪不明承担证明责任，因为合同法规定“在接受货币一方所在地履行”，而接受“货币一方”当然是指债权人，即债务人如果能证明履行地点在给付方（债务方）进行给付，就可以摆脱因在“接受货币一方所在地履行”所造成的不利后果。对于交付不动产的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，因法律规定在不动产所在地履行，所以可能由债权人承担证明责任，也可能由债务人承担证明责任，其理由是在不动产所在地履行有可能对债权人有利，也可能对债务人有利，而不利者则意味着承担了证明责任。对于其他标的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼诉讼后果，依合同法规定由债权方承担证明责任。这是因为合同法规定“其他标的，在履行义务一方所在地履行”，而债权人之所以与债务人就履行地点约定进行争议，在常理上说是为了维护自己的利益，不愿意以债务人所在地作为履行地。所以，债权人要获得因履行地点所产生的合同利益，就必须对履行地点约定明确承担证明责任，否则就将承担因履行地点约定事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果。
④因履行期限事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按利益衡量原则进行证明责任分配。即“债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”从逻辑上说，“随时履行或随时要求履行”是一条此利彼损或此损彼利的规定，而受损一方的受损原因是由于履行期限事实真伪不明造成的，因为从证明责任法上讲，是受损一方对履行期限真伪不明引起的不利益诉讼后果承担了证明责任。
⑤按有利于实现合同目的原则分配履行方式事实真伪不明所产生的不利益诉讼结果，是一种典型的依利益衡量分配证明责任的证明责任法规定。在通常情况下，债权人和债务人的合同目的是不同的，因而从不同的合同当事人立场考虑出发，以有利于实现合同目的的标准来确定履行方式比较困难，所以在此种情况下，需要法院根据利益衡量来平衡当事人的利益关系。换而言之，因履行方式确定可以获得更大利益的当事人有可能因法院适用利益衡量（有利于实现合同目的）而减少了部分利益，也就是说该当事人因履行方式事实真伪不明承担了证明责任。
⑥因履行费用负担事实真伪不明造成的不利益诉讼后果，由履行义务方承担证明责任。合同法规定合同当事人可以就履行费用的负担进行约定，因此合同当事人在订立合同时应该考虑到履行费用的负担问题。如果合同当事人因履行费用的负担发生争议并且在诉讼中不能证明（真伪不明）由何方负担，这时法院将按照合同法规定，判决履行义务方当事人对此引起的不利益诉讼后果承担证明责任。
（四）证明责任分配与推定
对于合同诉讼实务而言，认识证明责任分配与推定之间的关系甚为重要。这是因为我们在理论上存在的许多问题，都是由于没有正确地理解推定概念而造成的。例如习惯上常用“举证责任倒置”一词来混同“事实上推定”，或将“法律上推定”理解为“举证责任倒置”；等等。对于证明责任分配与推定的关系，实际上在证明责任法学中早有定论：事实上推定引起提供证据责任免除或减轻的法律后果；法律上推定属于证明责任分配。以下笔者例举合同法规定和合同诉讼实例阐述这一结论的正确性。
1． 法律上推定
概而言之，法律上推定是指法律明确规定以某一要件事实的存在状态来确认特定法律效果的发生。合同法第78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”该条既是一条法律规定的推定条款；也是一条法定的证明责任分配条款（明文的证明责任法）。
按照立法者的解释，有效的合同变更必须有明确的合同内容的变更。合同内容的变更是合同关系内容的局部变化，而不是对合同内容的全部变更。合同的变更有两个法律效果：其一，合同的变更是指非实质性的合同条款的变更，换而言之，合同内容的变更并不导致原合同法律关系的消灭；其二，合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，不过这种新的合同关系应当包括原合同的实质性条款的内容，如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质性条款的内容，就不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立的一个新合同。
在合同诉讼实务中，合同法第78条规定的“当事人对合同变更的内容约定不明确”，应当是指合同诉讼当事人对合同变更的内容在约定上含糊，不能提供证据使法官对“合同变更的内容约定”之事实真相形成“明确”（这里的证明标准是“明确”）的心证。在此情形下，由于法官不能以“内容约定不明确”为理由，拒绝对本案作出裁判，因而只得适用证明责任法作出裁判，即法律规定将“合同内容约定不明确”之事实拟制（推定）为没有约定，进而产生合同内容不变更的法律效果。
如果从法律要件分类说立场上解释，合同法第78条即是对“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”的再版。因此，法律上推定属于证明责任分配。
需要指出，法律上推定不改变原有的证明责任分配，即“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”，以合同法第76条而言，不论是原告抑或被告作为变更合同请求权的主张者，在合同变更的内容约定之事实处于真伪不明状况时，法院都将依该条判决由主张合同变更的当事人承担证明责任，即法律推定该项合同在内容上没有发生变更。
2． 事实上推定
事实上推定在本质上是指法官运用经验法则进行的推定。在证明法学上，事实上推定不能改变证明责任分配，否则就构成法官造法。事实上推定与证明责任的关系，必须结合具体案件而言，因为事实上推定属于法官认定事实的范畴，证明责任分配属于法律范畴，而事实认定问题是必须结合具体案件才能加以说明的，而证明责任分配（法律问题）却可以从抽象角度进行论证。
以常见的医疗过失侵权损害赔偿诉讼为例，理论上普遍认为审理这类案件应适用“举证责任倒置”。但这里的“举证责任”是指证明责任还是提供证据责任呢？标准的理解是，只要承认医疗民事责任的承担是适用过失原则而不是无过失原则，那么这里的“举证责任倒置”就是指提供证据责任，即以事实上推定或民法理论上常用的“表见证明”或“一应的推定”来免除患者对过失要件的提供证据责任。例如，法官以患者皮肤上的针口部位发炎这类事实为依据（经验法则的运用），推定医院未尽到消毒职责，进而在主观上构成过失。如果医院不能提供证据证明自己对患者皮肤上针口部位发炎没有过失（例如证明该项事实是蚁子咬叮的结果），就必须对患者承担民事责任。
事实上推定在实际上并没有改变证明责任分配。这是因为只要承认患者应当对医疗过失要件承担证明责任，那么这项证明责任就没有因事实上推定而发生改变。事实上推定提供证据责任领域的一个“变种”，是本证和反证关系在诉讼中的变化。本证是指承担证明责任一方当事人的提供证据责任，以案为例，如果由患者对过失要件事实承担证明责任，那么患者就应当对过失要件承担本证意义上的提供证据责任。但在诉讼实务中，法官却没有让患者提供证据证明过失为存在，而是以“针口发炎”这一事实形成医院有过失的临时心证（形成事实上推定），并根据这个临时心证免除了患者的提供证据责任（本证）。但是，法官的临时心证或对本证的免除是暂时的，因为推定只能暂时免除提供证据责任（本证），而不能彻底免除患者的提供证据责任（事实上推定都是可反驳的）。对于法官所形成的“过失成立”这一临时心证，医院应当通过反证意义上的提供证据责任进行减弱或抵消。如果医院的反证成功，即法官又形成临时心证为“过失是不存在的”，这时本证意义上的提供证据责任重新产生。如果患者不能提供本证直接证明医院的过失，或提供的证据不能使法官在心证上认为医院有过失，那么将要承担败诉的结果。
综上不难理解，事实上推定并没有改变证明责任分配。当然，如果法官在过失要件处于真伪不明情况下让医院承担证明责任及败诉风险，那么在理论上只能这样解释，法官对于医疗过失损害赔偿责任的确定，没有适用过错责任，而是适用了无过错责任。在这个意义上，证明责任的确是由患者方转移给了医院方，不过这种转移是法官造法的结果，而不是医院方本来就应当对过失要件事实承担证明责任的结果。
结语
以上是笔者运用自己提出的证明责任法概念在合同法领域的一次实践。不可否认，笔者由于实体法理论的欠缺，研究深度和广度尚待加强。尽管这种论证对个人来说是一次尝试，但真正的意义是欲借拙作引起实体法尤其是合同法学者对证明责任法的关注，因为在合同法的每一条款后面，都可以附加一条证明责任法，而说明每一条证明责任法的内容----证明责任分配，不仅具有理论意义，同时也极实践指导意义。
注释:
有关笔者在证明责任法方面的主要研究成果，参见：证明责任概念辨析（J），现代法学，1997年（2）；美国证明责任理论研究（D），诉讼法论丛1998年第二卷，北京，法律出版社；证明责任法的意义――以“消法”第39条为研究中心（合作）（D），司法公正与司法改革，陈光中编，北京，中国民主法制出版社，1999年；证明责任法的意义（西南政法论坛宣读的主题报告）（J），现代法学99年（2）；证明责任理论中的若干问题研究（合作）（J），清华大学法学评论1998年创刊号；证明责任问题散论（J），法商研究，1999年（5）；证明责任法与“当面点清”原则评析（J），法学，2000年（1）；证明责任理论中若干误区之反思（J），中央政法干部学院学报，2000年（3）；证明责任法（D），诉讼法论丛1999年第三卷，北京，法律出版社；证明责任法与证明责任分配基本原则（J），外国法学研究，1999年（3-4）；证明责任法（M），北京∶中国人民大学出版社，2000年9月；德国证明责任分配学说的沿革新与现状（J），浙江大学法学评论，2000年卷杭州。
参见常怡．民事诉讼法学[修订版][M].北京：法律出版社，1996．172；江伟．21世纪法学系列教材民事诉讼法[M]，北京∶中国人民大学出版社，2000．159；张卫平．高等法学教育通用教材民事诉讼法教程[M]，北京∶法律出版社．1998．206．
根据1999年最高人民法院工作报告，1999年度全国法院共审结一审经济、知识产权、海事海商等纠纷案件154.3万余件，比1998年度上升5.98%。这其中包括大量的因合同纠纷引起的经济诉讼案件。
自由心证是我国学者采用日本学者的译法。该词的德语为“Prinzip dre Freie Beweiswürdigung”；英语为“free judicial evaluation of evidence”，直译为“司法自由评价证明原则”，它是法定证据主义的反动。
陈刚．Adversary system在美国的新发展――以纽约州刑事诉讼制度研究为中心[J].四川大学法学评论创刊号.1999．
原《涉外经济合同法》第17条规定的不安抗辩权成立要件是“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据”，其中“不能履行”是一个非常抽象的构成要件。应当肯定，在诉讼实务中，当事人证明合同法第68条例举的4种“不能履行”的情形，远比证明抽象的“不能履行”要容易、明确。
在2000年8月北京召开的中国民事证据法研讨会上，中国人民大学王利明教授就合同法的证明标准问题指出，“实际上在民事实体法中已经注意到不同的证明标准的问题了。”
现代汉语词典.北京∶商务印刷馆，1978．952．
同上注⑶，952．794．
